TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO Sala Civil – Familia – Laboral Magistrada ponente CLAUDIA PATRICIA PIZARRO TOLEDO Sincelejo, treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Demandante Demandado Consecutivo: Ordinario Laboral: German Arturo Cassas García: Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones: 70001310500320210011501 Aprobado en sesión del treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Acta N° 39 De conformidad con el numeral 1° del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede la Sala Segunda Civil-Familia-Laboral de esta Corporación, integrada por los Magistrados CLAUDIA PATRICIA PIZARRO TOLEDO, quien funge como ponente, HOLGUER ABUNDIO TORRES MANTILLA y MÓNICA PATRICIA VÁSQUEZ ALFARO, a resolver los recursos de apelación interpuestos por PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, así como simultáneamente surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de la última entidad en mención, respecto de la sentencia de primera instancia calendada 22 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Sincelejo, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por GERMAN ARTURO CASSAS GARCÍA contra PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES, radicado bajo el No. 2021-00115-01.
Conviene indicar que, acorde con lo reglado en el art. 18 de la Ley 446 de 1998, en armonía con el art. 16 de la Ley 1285 de 2009, el art. 115 de la Ley 1395 de 2010 y, art. 26 de la Ley 2430 de 2024, la Sala alterará de forma excepcional, el orden de estudio y salida del presente pleito, por tratarse de un asunto (ineficacia de traslado de régimen) sobre el cual existe un alto volumen de precedentes jurisprudenciales (verticales y horizontales).
I.
ANTECEDENTES El señor GERMAN ARTURO CASSAS GARCÍA, actuando por interpuesto gestor judicial, presentó demanda ordinaria laboral contra PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES, con miras a que, mediante sentencia judicial se declare la “nulidad” o ineficacia del traslado que realizó del RPMPD al RAIS y, consecuentemente, se ordene su retorno a COLPENSIONES, así como la transferencia de las cotizaciones y bono pensional insertos en su CAI, más las costas del proceso.
Como sustento fáctico de su pedimento, presenta los que a continuación se condensan: Que, el demandante nació el 21 de diciembre de 1962. Que, el accionante laboró en favor de algunas entidades del sector público, estando inicialmente a la Caja de Previsión Municipal de Sincelejo y luego en el entonces Cajanal y en el ISS. Que, en el mes de julio de 1995, el demandante se trasladó del RPMPD al RAIS, a través del diligenciamiento de un formulario de PROTECCIÓN S.A., entidad que no le brindó la debida asesoría; migrando internamente el actor a COLFONDOS S.A. y luego a PORVENIR S.A. Que, dichos actos no estuvieron precedidos del cumplimiento del deber de información por parte de las entidades demandadas.
Que, en data 20 de enero de 2021, el accionante solicitó a COLPENSIONES que avalara su retorno al RPMPD, empero fue denegado. II. TRÁMITE DEL PROCESO Admitida como fue la demanda y corrido el traslado correspondiente, COLPENSIONES1 se opuso de manera frontal a todas y cada una de las pretensiones al estimar que el traslado protagonizado por el demandante se ajustó plenamente a derecho, debiendo prevalecer la voluntad expresada por éste.
Propuso las excepciones de mérito que denominó: falta de causa 1 Ver “07ContestacionColpensiones” para demandar, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, inobservancia del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, buena fe y prescripción. A su turno, PORVENIR S.A., a través de vocero judicial, descorrió el traslado del libelo2, manifestando que carecen de fundamentos legales y fácticos.
Advirtió que el del accionante al RAIS fue producto de su decisión libre, espontánea y voluntaria, lo que se confirma con el formulario suscrito por éste; afiliación que, además, se realizó con apego a la normatividad vigente. Formuló como excepciones: falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, entre otras. Por su parte, PROTECCIÓN S.A. dio contestación a la demanda 3, exponiendo que el cambio de régimen efectuado por el accionante fue realizado con pleno respeto por la normatividad y jurisprudencia vigentes para ese momento y se le brindó toda la información necesaria para tal acto y los aportes fueron debidamente trasladados al momento del cambio de A.F.P. Interpuso como excepciones: ausencia de vicio en la declaración de voluntad que generó el traslado de régimen, prescripción, buena fe, en otras.
A su turno, COLFONDOS S.A. allegó escrito de réplica 4, en el que básicamente se allanó a las pretensiones, sin proponer excepciones. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 22 de septiembre de 2022, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado el 1 de julio de 1995 por el señor GERMAN CASSAS GARCIA. En consecuencia, SE DECLARA, que, para todos los efectos legales, el señor GERMAN CASSAS GARCIA permaneció en el régimen de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad.
SEGUNDO: CONDENAR a la AFP PORVENIR SA, a trasladar a la ADMINISTRADORA 2 Ver “12ContestacionDemandaPorvenir” 3 Ver “15ContestacionDemandaProteccion” 4 Ver “19ContestacionDemandaColfocndos” COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES los saldos que militan en la cuenta de ahorro individual de GERMAN CASSAS GARCIA, junto con sus rendimientos financieros.
Al momento de cumplirse esta orden, deberá pormenorizado aparecer de los discriminado ciclos, IBC, el aportes detalle y demás información relevante.
TERCERO: CONDENAR a la AFP COLFONDOS S.A., a la AFP PROTECCIÓN SA, y a la AFP PORVENIR SA, a que, trasladen a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES los valores cobrados al demandante por concepto de gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por el período en que el accionante permaneció afiliado a dichas administradoras de fondos de pensiones.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a que, una vez se dé cumplimiento a lo ordenado en los numerales anteriores, proceda a recibir los conceptos allí enunciados, y a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral del señor GERMAN CASSAS GARCIA, y, a activar su afiliación en el régimen de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad.
QUINTO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por las accionadas.
SEXTO: Costas a cargo de las demandadas PROTECCIÓN SA, PORVENIR SA, y COLPENSIONES, ello de conformidad con lo normado en el artículo 365 del CGP, el cual consagra que se causan costas cuando hay controversia al interior del proceso, es así como las enunciadas accionadas se opusieron a las pretensiones de la demanda, y resultaron vencidas en juicio.
Por tanto, fíjense como agencias en derecho la suma 1 SMLMV a cargo de cada una de las citadas demandadas, ello con base en el Acuerdo 10554 de 2016 emanado del Consejo Superior de la Judicatura. Por secretaría, tásense en su oportunidad”. La anterior decisión estuvo fundada en que no se arrimó al paginario elemento probatorio del que se pudiera desprender que, al momento de producirse el traslado de régimen pensional del actor, la AFP -PROTECCIÓN S.A.- hubiera cumplido con el deber legal de brindar una asesoría clara y completa, que ilustrara ampliamente al afiliado demandante, sin hesitaciones ni inducciones al error.
De tal suerte que, la referida AFP no corrió con la carga probatoria de desvirtuar la negación indefinida de la demandante relativa a la falta de información suficiente que le permitiera vislumbrar las consecuencias nocivas de su traslado de régimen. En ese orden, como quiera que el accionante antes del mes de julio de 1995 estaba afiliado al RPMPD, se impone declarar la ineficacia del traslado y consecuentemente devolver al demandante al régimen en el que debe entenderse siempre permaneció, sin que tenga incidencia alguna los movimientos efectuados por el actor de manera interna en el RAIS.
En torno a la excepción de prescripción, indicó que en este tipo de asuntos no opera la misma, tal como lo tiene decantado la H. CSJ SC Laboral; siendo que, para el resto de las excepciones propuestas, estas se denegaron con fundamento en las consideraciones jurisprudenciales dispuestas por el alto Corporativo. IV. RECURSOS DE APELACIÓN Inconformes con el reseñado veredicto, los mandatarios judiciales de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES interpusieron sendos recursos de alzada, con fundamento en los siguientes argumentos: El abogado de PORVENIR S.A. ratifica su argumento de que el traslado de régimen realizado por el accionante se hizo con apego a las formalidades que para la época establecía la legislación, no siendo dable aplicar un criterio jurisprudencial que se aparta de la norma positiva y crea una situación no prevista por el legislador.
Añade que en el plenario no quedó demostrado que el acto jurídico de traslado estuviere afectado de un vicio del consentimiento. Agrega que, obligar a las entidades a asumir los gastos de administración, de seguros previsionales y aportes al fondo de solidaridad es un despropósito, pues son deducciones que están amparadas por la misma ley.
Finalmente arguye que la presentación reclamación de ineficacia de traslado se encuentra afectada por la excepción de prescripción, pues de acuerdo con la codificación civil este tipo de eventos deben promoverse a más tardar durante los 4 años posteriores a la materialización del acto jurídico. Por su lado, el vocero judicial de COLPENSIONES sostiene que el demandante se trasladó de manera voluntaria y libre, debiendo prevalecer entonces su querer.
Añade que el demandante le hacen falta menos de 10 años para alcanzar la edad mínima de pensión, motivo por el que, al tenor del art. 13 de la Ley 100 de 1993, no resulta dable disponer su traslado al RPMPD. Refiere que el demandante tenía el deber legal de informarse de los pormenores del sistema, lo cual no cumplió, siendo en todo caso, prueba de su conocimiento de la funcionalidad del mismo, los traslados que de manera interna realizó en el RAIS.
Finalmente, se duele de la condena por concepto de costas procesales, pues asegura, no se probó un menoscabo sobre el demandante, siendo que litigio se agotó en una sola audiencia y de manera virtual. V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La Magistrada Ponente, obedeciendo lo preceptuado en el art. 13 de la Ley 2213 de 2022, el día 7 de octubre de 2022, admitió el recurso de apelación y corrió traslado a la parte para que se sirviera presentar sus alegatos en esta instancia, dentro del término de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto en mención. Dentro del referido plazo, se recibieron los alegatos de COLPENSIONES, en los que, en esencia, se revalidan los argumentos expuestos en la alzada. *Los demás sujetos procesales guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES De cara a lo que es objeto de apelación -art. 66A CPTSS-, en armonía con el grado jurisdiccional de consulta que se surte simultáneamente en favor de COLPENSIONES -art. 69 Ibidem-, este Corporativo vislumbra que los problemas jurídicos a dirimir se contraen en establecer: i) si en el presente caso se encuentran reunidos los presupuestos previstos por la ley y la jurisprudencia para decretar la ineficacia del traslado que el día 30 de junio de 1995 efectuó el señor GERMAN CASSAS del RPMPD5 al RAIS, con ocasión del presunto incumplimiento al deber de información por parte de la AFP PROTECCIÓN S.A. En caso afirmativo: ii) si debe 5 Ver “23HistoriaDeVinculacionEstadosDeAfiliacion-C2503-TS090107” condenar a PORVENIR S.A. retornar al RPMPD todos los rubros que fueron ordenados por la a quo, iii) si operó la excepción de prescripción postulada por el extremo demandado y, iv) si COLPENSIONES debe asumir costas en primera instancia. Pues bien, para la resolución del primer dilema jurídico planteado, es pertinente partir del precepto 13 de la Ley 100 de 1993, cuyo literal b) establece que una de las características del sistema general de pensiones es la selección libre y voluntaria del régimen pensional por parte del afiliado.
En armonía con esa característica cardinal del sistema, la H. CSJ SC Laboral ha desarrollado una línea jurisprudencial que tiene como sentencia fundadora la proferida el 9 de septiembre de 2008, radicación 31.989 (M.P. Dr. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS), criterio aún vigente como puede verse en muchísimas sentencias, entre ellas las SL202-2022 y SL218-2024.
En términos generales, la doctrina probable construida por la CSJ SC Laboral en torno a dicho tópico ha versado en lo siguiente: 1. Que, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, ha de abordarse desde la institución de la ineficacia, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, por cuanto, en ese específico aspecto, debe acudirse a lo regulado para las nulidades sustanciales en el artículo 1746 del CC (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021). 2.
Que el deber de información en cabeza de las entidades de seguridad social, pese a su evolución normativa, siempre ha aparejado la obligación imperativa de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado (CSJ SL1688-2019), esto es, de entregar la descripción comparada, en lenguaje simple y comprensible “de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones” (CSJ SL1452-2019). 3.
Que corresponde a las AFP´s demostrar que para el momento en que ocurrió el cambio de régimen, brindó al peticionario la ilustración necesaria y suficiente, porque la denuncia de que ello no sucedió, es una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, en todo caso, según el artículo 1604 del CC, es a aquella a quien le corresponde acreditar el deber de diligencia (CSJ SL1688-2019). 4.
Que, resulta inadecuado i) exigir a los reclamantes demostrar la existencia de vicios del consentimiento (CSJ SL4360-2019); ii) considerar que lo que se configura es un error de derecho que no invalida el acto (CSJ SL2279-2021) y, iii) encontrar saneada la omisión endilgada en los actos de relacionamiento (CSJ SL1561-2022) o por el desinterés del potencial afiliado en conocer más datos sobre el sistema o en el grado de instrucción del mismo (CSJ SL3349-2021). 5.
Que, “ el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia” (CSJ SL3778-2021). 6. Que, para pretender la ineficacia de la decisión de migración, no es necesario que “ el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información” (CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). 7.
Que, la carencia de efecto en la escogencia del RAIS impone el retorno al RPMPD de todos los emolumentos que en ese régimen se percibió (capital, rendimientos, cuotas de administración y comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima, más seguros provisionales), de forma plena retroactiva e indexada, lo que incide en las inscripciones posteriores en diferentes AFP que administraren esos recursos (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022). 8.
Que, la declaratoria de ineficacia del traslado no desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema, pues tal declaratoria trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021), y con ello el traslado de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual a efectos de financiar las prestaciones que reconoce el régimen de prima media (CSJ SL2059-2022) y, 9.
Que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL2685-2023). 10. Que, es improcedente declarar la ineficacia de un traslado o vinculación a un régimen de pensiones, siempre que se haya zanjado previamente esta controversia con base en las reglas legales de multivinculación (CSJ SL149-2020 y SL3624-2022).
Dichas directrices, valga indicar, venían siendo acogidas y aplicadas por la Sala de Decisión (Civil-Familia-Laboral) de este Tribunal, de manera uniforme y reiterada, bajo el entendido que, de conformidad con los arts. 4 de la Ley 169 de 1896, 7 del CGP, 29, 228, 230 y 235 de la constitución política, a los jueces del trabajo les corresponde observar el precedente jurisprudencial vertical que procede del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral por la fuerza vinculante que emanan en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica (CSJ SL440-2021).
No obstante lo anterior, como quiera que, en reciente sentencia de unificación emitida por la H. Corte Constitucional SU – 107 del 9 de abril de 2024, M.P: JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR6, tipo de providencia que como bien se sabe, tiene un valor preponderante y debe ser seguida por todas las autoridades judiciales del país, conforme se expuso, por ejemplo, en sentencia C- 621 de 2015, M.P: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB; esta Sala de Decisión -bajo la ponencia de la suscritarectificó su postura en la sentencia del 28 de junio de 2024, proferida dentro del proceso ordinario laboral con radicado No. 70001310500120210010101.
De esa forma, desde entonces nos plegamos a las reglas sentadas por el gendarme constitucional en relación con la ineficacia de traslado de régimen pensional, que, a grandes rasgos, son: 1. Que, no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos Resulta menester atender y aplicar las directrices vertidas en dicho pronunciamiento constitucional, máxime cuando quiera que en el ordinal 8° de la parte resolutiva del mismo, se dispuso: “… EXTENDER con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en esta providencia a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación, como también las que se tramiten mediante acción de tutela y cuya pretensión, principal o subsidiaria, esté dirigida a que se declare la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”. 6 relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes (coincidencia con el criterio de la H. CSJ SC Laboral). 2.
Que, el deber de información fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, siendo que en el periodo 1993 a 2009, se debía informar sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse, tales como: (i) Los tipos de riesgos que allí se reconocerían (pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes), y cada una de sus modalidades (retiro programado, renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferida).
Igualmente debía informársele sobre la figura de los excedentes de libre disposición en el RAIS, o sobre las posibilidades que en este se tienen para usar los aportes en la adquisición de vivienda. (ii) La posibilidad de realizar cotizaciones adicionales a las obligatorias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993.
(iii) Qué sucedería si no lograba reunir, en su cuenta, el monto mínimo para acceder a una pensión de vejez con el 110% del salario mínimo. (iv) La manera en que opera la garantía de la pensión mínima; y, (v) La forma en que se garantizaría la devolución de saldos en caso de que no lograra acceder a una pensión. A su turno, a diferencia de lo que ocurre en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, las AFP debían explicar a las personas que el monto de las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS no depende necesariamente de lo que devenguen en sus últimos años de trabajo, sino que dicho modelo se caracteriza porque la mesada se liquida con base en lo que se logre ahorrar en una cuenta individual y los rendimientos y que, por lo tanto, no cuentan con ningún tipo de subsidio en el monto de la mesada (coincidencia con el criterio de la H. CSJ SC Laboral). 3.
Que el precedente sentado por la CSJ SC Laboral resulta desproporcionado en materia probatoria y con ello viola el derecho constitucional al debido proceso en los casos en los cuales se discute la ineficacia del traslado de los afiliados del RPM al RAIS por problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009, pues a juicio de la Corte Constitucional, no se pueden imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP), así como no se puede despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para conforme a las reglas de la sana crítica valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPMPD al RAIS. 4.
Que, el juez laboral, como director del proceso judicial, debe actuar con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 19932009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.
(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones y, (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás (en especial los interrogatorios de parte, los testimonios y los indicios), luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido, (iv) en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no (coincidencia con el criterio de la H. CSJ SC Laboral) y, (v) el juez también podrá, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, cuando se esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad. 5.
Que, el simple formulario de afiliación no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. Con todo, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen (coincidencia con el criterio de la H. CSJ SC Laboral). 6.
Que, en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada, como tampoco los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS (coincidencia parcial con el criterio de la CSJ SC Laboral). 7.
Que, la tesis de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, la declaratoria de la ineficacia no afecta la sostenibilidad financiera del RPM porque los aportes recibidos por el RAIS deben ser devueltos, comporta algunas complejidades. Esto por tres razones: (i) porque desconoce que el valor de los aportes devueltos es, de ordinario, insuficiente para financiar una mesada con un IBC elevado;
(ii) porque desconoce las importantes razones, de orden técnico y financiero, que tuvo el legislador para imponer el límite de los 10 años a los traslados entre regímenes y, (iii) por más que se declare que por conducto de la ineficacia el tiempo se devuelve al día del traslado ello es materialmente imposible, pues el afiliado en el RAIS durante muchos años o incluso décadas se benefició de la administración de su pensión, su capital obtuvo rendimientos, pudo hacer aportes voluntarios, se pagaron primas para los riesgos de invalidez y muerte, entre otras situaciones consolidadas. 8.
Que, los jueces de la República, que deban resolver sobre la validez de las afiliaciones o de los traslados entre regímenes, deberán, en primer lugar, revisar “la existencia de información por parte del empleador –de la necesidad de afiliarse– y de asesoría brindada por parte de la administradora de fondo de pensiones. Posteriormente deberá verificarse que la persona haya manifestado su voluntad de afiliarse en un régimen, así como de trasladarse de uno a otro”.
Luego de verificado lo anterior, en segundo lugar, deben estudiar las reglas de la multi vinculación y, con ellas, determinar a qué fondo pertenece la persona. Para esto habrán de seguirse los enunciados normativos contenidos en el Decreto 692 de 1994 y en el Decreto 3995 de 2008, así como aquellas reglas dispuestas en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia.
Esta lectura tiene sentido, porque, si se analiza primero el escenario de la multi vinculación antes que el de la ineficacia, podría validarse un traslado respecto del cual nunca se ilustró a la persona, aplicando, por ejemplo, el Decreto 3995 de 2008, lo cual comprometería seriamente el derecho a la libertad de elección con que cuentan los usuarios del sistema de pensiones (coincidencia parcial con el criterio de la CSJ SC Laboral).
Caso concreto Rememoremos que, el accionante GERMAN CASSAS solicita que la judicatura laboral declare la ineficacia del traslado de régimen que efectuó el día 30 de junio de 1995 del RPMPD al RAIS, y en consecuencia, se disponga su retorno como afiliado de COLPENSIONES, previa devolución por parte de la AFP privada de las cotizaciones y bono pensional insertos en su CAI.
Dichas pretensiones, desde lo fáctico, estuvieron sustentadas básicamente en los siguientes tres (3) supuestos: Como soporte de su versión, huelga indicar, la parte demandante no arrimó ningún elemento documental que diera cuenta de sus afirmaciones, pues los anexos allegados -págs. 10 a 185- nada informan sobre las particularidades en que se llevó a cabo su traslación pensional.
Sin embargo, para la Sala, la AFP PROTECCIÓN S.A., entidad que patrocinó el traslado de régimen del accionante, NO logró acreditar probatoriamente que hubiere cumplido con el deber de suministrar información suficiente y completa al asegurado demandante acerca de las características esenciales del régimen al que éste pretendía trasladarse (RAIS).
En efecto, véase que no fue allegado siquiera el formulario de afiliación y/o traslado que, como es sabido, se emplea en esta clase de actos. Mismo que, en todo caso, no confiere luces respecto al cumplimiento del deber informativo echado de menos, pues como coinciden tanto la H. CSJ SC Laboral como la Corte Constitucional, tal documento no resulta suficiente para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público.
Adicionalmente, si bien el extremo pasivo como prueba del cumplimiento del deber de información y buen consejo, llamó a declarar a su contraparte procesal; de cuya intervención, en definitiva no se logró desvirtuar la escasa información recibida, además porque la parte demandante tampoco confesó que se le hubiera brindado una explicación pormenorizada de los pros y sobretodo de los contras de su determinación, pues en todo momento sostuvo que no era conocedor del funcionamiento del sistema.
De otro lado, conviene señalar que, si bien el accionante lleva un significativo número de años vinculado en pensiones al fondo privado, tal situación, de modo alguno, implica que su traslado fuera informado, en la medida que solo muestra que viene realizando unos aportes que por ley la empleadora estaba obligada a cumplir, lo cual no se traduce necesariamente en la intención de permanecer en el RAIS.
Aunado que el transcurso del tiempo no sanea o convalida una vinculación que no cumplió con los requisitos de ley, ni tampoco los traslados que internamente hubiera realizado entre administradoras del RAIS. Es de advertir que el reseñado deber de información, como arriba se explicó, para el año 1995 no implicaba que simplemente la AFP debía remitir al afiliado a lo que dice la ley, en forma general y abstracta, respecto de la forma de operación de los regímenes de ahorro individual y de prima media; sino que debía ilustrarlo sobre las condiciones particulares de cada régimen que son aplicables a su caso en particular, así estén contenidas en la ley, y cómo estas impactan su proyección pensional.
Sin que se pueda justificar la omisión de dicha información en el hecho de que el afiliado ha debido ilustrarse por su propia cuenta, pues téngase presente que son las AFP –dentro de la relación asimétrica que tienen con sus afiliados-, las encargadas desde su experticia, experiencia y conocimientos técnicos, de suministrar toda la información que resulte relevante para la toma de tan transcendental decisión en la vida del afiliado.
Cumple señalar que la decisión adoptada en primera instancia de declarar la ineficacia del aludido traslado de régimen pensional, no implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de dicha entidad, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme lo tiene definido en su jurisprudencia la H. CSJ SC Laboral y la Corte Constitucional.
En armonía con lo anterior, en sentencia SL2877-2020, la Corte advirtió que la declaratoria de ineficacia del traslado no menoscaba el principio de sostenibilidad financiera del sistema, toda vez que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a COLPENSIONES son utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.
Valga recalcar que, los efectos que produce la ineficacia del traslado del demandante al RAIS, consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido; de ahí que el argumento esgrimido por la recurrente COLPENSIONES, atinente a que esta decisión transgrede la restricción de edad que tienen los afiliados para moverse entre regímenes contemplada en el art. 2° de la Ley 797 de 2003, no resulte venturoso, pues se enfatiza, a raíz de la ineficacia declarada se ha de tener al demandante como afiliado de COLPENSIONES desde siempre, es decir, como si nunca se hubiera trasladado al RAIS.
Así las cosas, se concluye que, al gestor del pleito no se le ofreció información respecto a lo que más le convenía, a fin de que tomara una decisión razonada; no se le proporcionó una adecuada orientación de lo más benéfico a su situación pensional, ilustrándolo en forma detallada y dando a conocer las diferentes alternativas, documentándola sobre los efectos que acarreaba el cambio de régimen, todo lo anterior en ejercicio del deber de información y, de buen consejo que recae en las AFP.
Por consiguiente, acertó la sentenciadora de primer grado al declarar la ineficacia del traslado, conforme se ha ilustrado por la jurisprudencia. Dicha ineficacia, a tono con la nueva postura desarrollada por la H. Corte Constitucional en la sentencia SU 107-2024, únicamente impondría ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible disponer el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada, como tampoco los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS.
En consecuencia, se accederá a la alzada promovida por PORVENIR S.A., dado que la falladora de primer nivel condenó a dicha entidad a trasladar a COLPENSIONES “los valores cobrados al demandante por concepto de gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por el período en que el accionante permaneció afiliado a dichas administradoras de fondos de pensiones…” (ordinal 3° parte resolutiva), por lo que, se REVOCARÁ PARCIALMENTE el ordinal 3°, para en su lugar, ABSOLVER a PORVENIR S.A. de las obligaciones impuestas en su contra en dicho ordinal.
Respecto a las demás demandadas allí señaladas, se mantendrá la referida ordenación al no haber sido objeto de apelación por las mismas. En lo que atañe a la excepción de prescripción propuesta por el extremo demandado, basta indicar que la H. CSJ SC Laboral de manera reiterada y pacífica, ha expuesto una tesis consistente en que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles.
Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello (CSJ SL688-2019), den ahí que se afirme que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL2685-2023). Impera anotar que, dicha tesis de imprescriptibilidad no fue modificada, condicionada o mucho menos eliminada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, pues dentro de sus consideraciones únicamente hizo alusión a la posición que actualmente maneja la CSJ SC Laboral7, pero ningún pronunciamiento realizó acerca Ver considerando F. “Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia frente a la tesis de la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales”, (…) Tercera.
Sobre la imprescriptibilidad de la ineficacia”. 7 de si la misma estaba ajustada a la constitución o no, de manera que, al no haberse trastocado los fundamentos de tal postura, la Sala sigue dando aplicación a lo asentado por la H. CSJ SC Laboral. Finalmente, importa señalar que, dado que el accionante obtuvo respuesta favorable a sus intereses y en desmedro de, entre otra, COLPENSIONES, entidad que a no dudarlo, fue parte vencida en el proceso y que durante el mismo se mostró reacia al éxito de las pretensiones, edificada en una defensa que fue derrumbada en sede judicial, refulge nítido que existían motivos objetivos suficientes para que la funcionaria de primer grado impusiera condena en costas a cargo de dicha entidad (art. 365 CGP).
Consecuentemente se RATIFICARÁ este rubro del fallo de primer grado. Con lo expuesto, quedan resueltos los puntos de inconformidad de los apelantes PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, amén de revisados los aspectos que activaron la consulta en pro de esta última entidad. Las costas en esta instancia quedarán a cargo de COLPENSIONES por la improsperidad de su alzada (art. 365 CGP).
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Sincelejo, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERMAN ARTURO CASSAS GARCÍA contra PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES, y en su lugar, ORDENAR únicamente a PORVENIR S.A. a transferir los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin disponer el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni dichos valores de forma indexada.
Respecto a las demás demandadas allí señaladas, se mantendrá la referida ordenación al no haber sido objeto de apelación por las mismas.
SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo de primer rango en todo lo demás.
TERCERO: CONDENAR costas en esta instancia, a la apelante COLPENSIONES. Fijar como agencias en derecho la suma de un (1) SMLMV, para cada una, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, emanado del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa. Incluir esta cantidad en la liquidación de costas que efectúe la secretaría del Juzgado de Origen.
CUARTO: Por Secretaría, DAR salida al presente proceso en el aplicativo JUSTICIA XXI WEB – TYBA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente por los Magistrados CLAUDIA PATRICIA PIZARRO TOLEDO HOLGUER ABUNDIO TORRES MANTILLA MÓNICA PATRICIA VÁSQUEZ ALFARO Firmado Por: Claudia Patricia Pizarro Toledo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Sincelejo - Sucre Holguer Abundio Torres Mantilla Magistrado Sala 001 Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Sincelejo - Sucre Monica Patricia Vasquez Alfaro Magistrada Sala 004 Civil Familia Tribunal Superior De Sincelejo - Sucre Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f288d2281c74f2bd45635053383867e866c6f2c80738414060c72b430fb94dc7 Documento generado en 31/10/2024 08:38:13 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica