SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01134-2019-02245-01. Procesado: IVÁN CLAVIJO COTAMO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. República de Colombia Tribunal Superior de Cúcuta Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA PENAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Aprobado, Acta No. 424.
San José de Cúcuta, veintiocho (28) de julio de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de IVÁN CLAVIJO COTAMO, contra la sentencia anticipada proferida el 25 de abril de 2022, por el JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE CÚCUTA, mediante la cual lo condenó como responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Señaló la primera instancia en la sentencia el siguiente componente fáctico1: “IVÁN CLAVIJO COTAMO fue capturado el 15 de julio de 2019 a las 00:23 horas, en la vereda “Y” de Astilleros, en el “Restaurante la Gorda” ubicado en la Kdx16-1, porque al requisarlo miembros de la policía le encontraron portando en la pretina del pantalón un arma de fuego tipo 1 Archivo No. 31 obrante en el proceso digital de la primera instancia. 1 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01134-2019-02245-01. Procesado: IVÁN CLAVIJO COTAMO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. revólver marca Ruger, serial 01176, calibre 38, sin munición, que resultó apta para el fin creada.”. El 15 de julio del 20192, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, la Fiscalía formuló imputación a IVÁN CLAVIJO COTAMO como presunto autor responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, sin que aceptara el mismo.
Se presentó escrito de acusación por la referida conducta3, surtiéndose la audiencia acusatoria el 01 de febrero de 20214, y en diligencia del 23 de febrero de 20235, la Fiscalía verbalizó un preacuerdo suscrito con el procesado y su defensor, consistente en degradar la forma de participación de CLAVIJO COTAMO en el referido punible, de autor a cómplice, para efectos de establecer el monto de la rebaja de la pena impuesta, acuerdo que fue aprobado por la primera instancia. Finalmente, el señor Juez a-quo, una vez surtido el trámite del art. 447 de la Ley 906 de 2004, profirió la respectiva sentencia anticipada el 25 de abril de 20226, en la que dispuso entre otras cosas, condenar a IVÁN CLAVIJO COTAMO a la pena principal de 54 meses de prisión, como autor responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, imponiéndole las penas accesorias de rigor, negándole los subrogados de la pena y la prisión, fallo objeto de alzada por parte del defensor del procesado7.
DE LA SENTENCIA APELADA La primera instancia en sentencia anticipada del 25 de abril de 2022, luego 2 Archivos Nos. 02-03 ídem. 3 Folios 18 sgts., del archivo No. 01 ídem. 4 Archivo No. 04 ídem. 5 Archivos Nos. 11-12 ídem. 6 Archivo No. 31 ídem. 7 Archivo No. 34 ídem. 2 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01134-2019-02245-01.
Procesado: IVÁN CLAVIJO COTAMO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. de hacer referencia a los medios de prueba arrimados, además de tener en cuenta la aceptación de cargos por vía de preacuerdo, señaló básicamente que la responsabilidad penal del procesado se acreditó con la evidencia presentada en la actuación, aunado que el acuerdo suscrito reúne los requisitos legales y no transgredió derechos ni garantías fundamentales.
Que se aportó el mínimo de prueba que corrobora los presupuestos para que la conducta endilgada por el procesado fuera punible, llegándose al convencimiento más allá de toda duda para emitir un fallo de condena, de acuerdo a las exigencias del art. 381 de la Ley 906 de 2004. Por otra parte, atendiendo lo expuesto por la defensa, indicó que no había lugar a la prisión domiciliaria de acuerdo a lo establecido en el art. 38B del Código, pues la sentencia a imponer era por conducta punible cuya pena mínima prevista en la Ley es superior de 8 años, por lo que no cumplía con dicho requisito objetivo que se exige para el referido subrogado, en virtud de la posición que ha decantado la jurisprudencia en materia de preacuerdos.
Con base en ello, resolvió entre otras cosas, condenar a IVÁN CLAVIJO COTAMO a la pena principal de 54 meses de prisión, como autor responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, imponiéndole las penas accesorias de rigor, negándole los subrogados de la pena y la prisión. LA APELACIÓN El defensor de IVÁN CLAVIJO COTAMO, inconforme con lo adoptado por la primera instancia, presentó y sustentó recurso de apelación, alegando puntualmente que él no representó al procesado en la celebración del preacuerdo, evidenciándose que en el mismo hubo una falta de control material en lo referente a determinar si el acuerdo era violatorio del principio de legalidad y del debido proceso, estudio que estaba obligado el fallador de primera 3 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01134-2019-02245-01. Procesado: IVÁN CLAVIJO COTAMO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. instancia y no hizo, lo cual genera de contera la nulidad del preacuerdo, toda vez que se limitó a dar aprobación al mismo, sin entrar a considerar la tipicidad de la conducta punible endilgada, de acuerdo a la valoración que tenía que efectuar de los EMP puestos a consideración. Que la sentencia condenatoria la basó el señor Juez de conocimiento, única y exclusivamente, en hacer una enunciación abstracta de los elementos de conocimiento, pero no realizó un análisis en cuanto a la tipicidad del punible, ni referente a si la aceptación por parte del procesado estuvo bien asesorada en aras de que tuviera conocimiento de las consecuencias legales de su decisión, por lo que su representado fue condenado solo bajo el principio de haber aceptado el hecho, lo cual constituye una violación de derechos fundamentales.
Indicó que de haberse realizado un estudio “profundo” del caso, sin basarse en la aceptación de la responsabilidad penal del encartado simplemente, se hubiere concluido que los tipos penales de peligro requieren para su configuración un riesgo real, concreto o efectivo para el bien jurídicamente tutelado por la ley penal, conforme lo exige el artículo 11 del Código Penal, lo que no se cumplió, pues su defendido solo portaba un arma de fuego sin munición, además de que su representado nunca la exhibió a la comunidad, por lo que no hay esa lesividad, máxime cuando la manera en que la llevaba permitía evidenciar lo inservible para lesionar.
Por otro lado, en caso de no accederse a la solicitud de nulidad, refirió en cuanto a la prisión domiciliaria, que la jurisprudencia ha señalado que al preacordar la forma de responsabilidad penal en uno de los institutos amplificadores del tipo penal, para el caso la complicidad, dicha modificación incide en los externos punitivos, mínimo y máximo de la pena, debiéndose tener en cuenta esa circunstancia al momento de valorar la procedencia del algún subrogado penal.
Que su prohijado cumple con los requisitos establecidos en el art. 38B del Código Penal, toda vez que la sentencia se impone por conducta punible cuya 4 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01134-2019-02245-01. Procesado: IVÁN CLAVIJO COTAMO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. pena mínima prevista en la Ley es inferior a 8 años, atendiendo la complicidad que le fue otorgada, en el que la pena quedó en 54 meses; además de que no se puede perder de vista que la primera instancia dio aplicación a una jurisprudencia que no estaba vigente al momento de los hechos –mes de julio del 2019–.
Sumado a que el delito no se encuentra incluido en las prohibiciones establecidas en el art. 68A del Código Penal, y se probó el arraigo familiar y social de su representado, motivo por el que pidió que se revoque lo dispuesto por la primera instancia, y en su lugar, se acceda a la prisión domiciliaria invocada. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este asunto, ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados. 2.
Problemas Jurídicos. En el caso que nos ocupa, atendiendo las inconformidades del apelante, corresponde a la Sala determinar lo siguiente: (i) si resulta procedente la petición de nulidad elevada por el apoderado judicial de IVÁN CLAVIJO COTAMO, como consecuencia de la afectación de garantías fundamentales en el preacuerdo celebrado; y (ii) si se cumplen los presupuestos establecidos en el art. 38B del Código Penal, para acceder a la prisión domiciliaria. 5 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01134-2019-02245-01. Procesado: IVÁN CLAVIJO COTAMO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. 3. Caso Concreto. 3.1. En cuanto a la solicitud de nulidad invocada por el apoderado judicial del procesado. Indicó el recurrente que si bien él no representó al procesado en la celebración del preacuerdo, también lo era que en el mismo hubo una falta de control material en lo referente a determinar si era violatorio del principio de legalidad y del debido proceso, estudio que estaba obligado el fallador de primera instancia y no hizo, lo cual generó la nulidad del acuerdo, toda vez que se limitó a dar aprobación al mismo, sin entrar a considerar la tipicidad de la conducta punible endilgada, de acuerdo al estudio “profundo” que tenía que efectuar de los EMP puestos de presente; además de que no existió un peligro real o efectivo para el bien jurídicamente tutelado, en virtud de los hechos planteados.
Ante ello, se recuerda que el preacuerdo verbalizado por la Fiscalía en diligencia del 22 de febrero de 2022, consistió básicamente en degradar la forma de participación del procesado en el delito de autor a cómplice, para efectos de establecer el monto de la rebaja para la conducta descrita en el art. 365 del Código Penal. En ese orden, se indica que por regla general al Juez le está vedado inmiscuirse en los términos de los preacuerdos suscritos por las partes, pues los descuentos y compromisos a los que aquellas llegasen son de su exclusivo interés; sin embargo, y de manera excepcional, le es posible al operador judicial adentrarse en el fondo del asunto, en aquellos casos en que observe una flagrante y grosera vulneración de derechos fundamentales, o afrentas contra la correcta impartición de justicia, teniendo la facultad de rechazar dicha negociación conforme lo indica el artículo 351 inciso 4º del Código de Procedimiento Penal.
Sobre la posibilidad de control de los preacuerdos y negociaciones, por parte del Juez de Conocimiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de 6 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01134-2019-02245-01. Procesado: IVÁN CLAVIJO COTAMO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
Justicia, ha reiterado8: “Cuando las partes acuden a la terminación anticipada de la actuación penal, por allanamiento a cargos o celebración de preacuerdos, le corresponde al juez verificar si están dados todos los presupuestos para avalar la pretensión y emitir una sentencia condenatoria, esto es: (i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que corroboren la tipicidad de la conducta, (ii) el aporte de evidencias físicas e información legalmente obtenida que permita cumplir con el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado, (iii) la claridad de los términos del acuerdo para precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica corresponde a la materialización del principio de legalidad y cuándo es producto de los beneficios acordados por las partes, (iv) la viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía, sea por la modalidad y cantidad de los mismos, o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos, y (v) que la renuncia al juicio oral por parte del procesado haya sido libre, informada y asistida por su defensor (CSJ SP2073-2020, CSJ SP56602018).”.
En el sub júdice, el señor Juez a-quo desde la audiencia del 23 de febrero de 20229, y en la emisión de la respectiva sentencia, realizó el respectivo control en aras de garantizar los derechos y garantías fundamentales, constatando lo siguiente: (i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que corroboran la tipicidad de la conducta endilgada desde la audiencia de formulación de imputación;
(ii) el aporte de EMP tendiente a arribar al estándar de conocimiento previsto en el art. 327 de la Ley 906; (iii) el Fiscal Delegado fue claro en los términos del acuerdo, ya que no se varió ni los hechos jurídicamente relevantes ni la calificación jurídica de la conducta que fijó desde la imputación, sino que degradó la participación del procesado de autor a cómplice, para efectos de establecer el monto de la rebaja por dicho punible, lo 8 Providencia AP4324 – 2021 del 15 de septiembre de 2021, rad. 58372. 9 Diligencia del 23 de febrero de 2022, récord: 16:20 sgts., archivo No. 12 obrante en el proceso digital de la primera instancia. 7 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01134-2019-02245-01. Procesado: IVÁN CLAVIJO COTAMO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. cual es viable, conforme lo ha establecido la jurisprudencia10; (iv) el referido beneficio resultó proporcional y razonable, sin que se haya vulnerado los pilares de la administración de justicia, a través de la concesión de beneficios que la desprestigien y que traduzcan escenarios de impunidad o atropello a la verdad, debiéndose tener de presente que para el caso no hay prohibiciones legales para la celebración de lo pactado; y (v) el procesado renunció al juicio de forma libre y voluntaria, siendo debidamente asistido por el apoderado judicial que lo representó en dicho escenario, lo cual constató el señor Juez a-quo, quien le informó los alcances del acuerdo suscrito, en cuanto a la pena y los subrogados.
Por lo tanto, no es de recibo lo alegado por el recurrente, pues conforme lo ha decantado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia11, por regla general, el Juzgador no puede interferir en los términos suscritos en el acuerdo celebrado, específicamente ejercer un control material propiamente dicho sobre los juicios de imputación y acusación, salvo que el mismo desconozca o quebrante las garantías fundamentales o fracture la legalidad, situaciones que no se evidenciaron en el asunto examinado, menos aún, cuando los hechos jurídicamente relevantes fijados por la Fiscalía desde la imputación corroboran la tipicidad de la conducta que le fue endilgada al señor CLAVIJO COTAMO.
Así mismo, en cuanto al análisis “profundo” de los EMP que echa de menos el defensor en aras de realizar el estudio de la tipicidad y antijuridicidad, se le aclara que cuando el procesado acepta preacuerdo y se allana a los cargos, renuncia al debate probatorio, esto es, se retira de su derecho a que se demuestre a través de pruebas practicadas en el juicio, tanto el delito endilgado como su responsabilidad penal, conforme lo estipula el estándar previsto en el art. 381 de la Ley 906 de 2004, sin que sea procedente hacer valoraciones de fondo al respecto, tal como lo pretende el aquí recurrente.
Esto, sin perjuicio de que debe existir un mínimo de prueba que respalde esa declaratoria de responsabilidad, pues según establece el inciso 3º del art. 327 ídem, los 10 Decisión AP1745-2021 del 05 de mayo de 2021, rad. 59232. 11 Providencia STP12631-2021 del 21 de septiembre de 2021, rad. 116004. 8 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01134-2019-02245-01. Procesado: IVÁN CLAVIJO COTAMO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. preacuerdos no pueden “comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”, presupuesto que se cumplió en el asunto.
Sobre el particular, la Alta Corporación Ordinaria expuso12: “Entre otras consecuencias, el allanamiento a cargos entraña la renuncia del imputado a ser juzgado públicamente (art. 250-4 de la Constitución), así como a las prerrogativas inherentes a este derecho fundamental. Ello se extracta del art. 8º lits. b), j) y k) del C.P.P. Quien acepta la imputación no sólo se autoincrimina, sino que desiste a solicitar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial y con inmediación de las pruebas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto de debate.” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Con base en ello, y al no observar la Sala irregularidad alguna dentro del preacuerdo celebrado, que permita castigar el proceso con la sanción máxima de nulidad que solicita el defensor del acusado, se niega lo peticionado en este punto. 3.2. Respecto a la concesión de la prisión domiciliaria preceptuada en el art. 38B del Código Penal.
Se reitera, que el preacuerdo suscrito por las partes, consistió únicamente en degradar la forma de participación del acusado, de autor a cómplice, en el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, consagrado en el art. 365 del Código Penal, con pena de prisión de nueve (9) a doce (12) años, para efectos de establecer el monto de la rebaja de la pena impuesta, acuerdo que fue aprobado por la primera instancia, 12 Providencia SP9379-2017 del 28 de junio de 2017, radicado 45495. 9 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01134-2019-02245-01. Procesado: IVÁN CLAVIJO COTAMO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. imponiéndole al procesado la pena de 54 meses de prisión o su equivalente a 4.5 años. En el referido fallo, el señor Juez a-quo de forma acertada, negó la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión que fuera solicitada por el defensor de acuerdo al art. 38B del Código Penal, pues la sentencia se impuso por conducta punible cuya pena mínima prevista en la Ley es superior a 8 años.
Se le aclara al recurrente, que precedentes recientes de la Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, recogieron la posición que se había fijado para estos casos, estableciendo que los acuerdos deben respetar la calificación jurídica conforme al núcleo fáctico, y la concesión que se otorga es con la única finalidad de establecer la pena a imponer, debiendo ser estudiados los subrogados a la luz de la calificación endilgada y no la acordada.
En efecto, la Corte Constitucional en la Sentencia SU479 del 15 de octubre de 2019, y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 24 de junio de 2020, con rad. 52227, estipularon que, atendiendo las malas prácticas al momento de suscribir los preacuerdos que no respetaban garantías fundamentales, entendidas como el principio de legalidad y demás principios constitucionales, así como los fines del art. 348 de la Ley 906 de 2004, los acuerdos debían mantener la calificación jurídica correspondiente al componente fáctico, y el beneficio o concesión que se otorgaba, era con la única finalidad de fijar el monto de la pena, por lo que los requisitos de procedencia de los subrogados y sustitutos penales debían examinarse a la luz de la calificación jurídica imputada y no la acordada; posición que ha reiterado la Alta Corporación Ordinaria13.
Razón por la que resultó acertada la decisión censurada, ya que primero que todo, al momento de presentarse el preacuerdo por las partes –23 de febrero de 2022–, ya se encontraban vigentes los precedentes de obligatorio cumplimiento 13 Providencia SP359-2022 del 16 de febrero de 2022, rad. 54535. 10 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01134-2019-02245-01. Procesado: IVÁN CLAVIJO COTAMO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. que fueron relacionados, por lo que contrario a lo expuesto por el apelante, y al variarse la postura que se tenía, tales pronunciamientos resultaban totalmente vinculantes para el caso del procesado.
En cuanto a lo referido por el recurrente respecto a que al momento de los hechos no estaba vigente el precedente establecido por la Corte Suprema de Justicia en materia de preacuerdos, se le aclara que en tratándose de precedentes judiciales de las Altas Corporaciones, los mismos son de obligatorio cumplimiento desde el momento de su emisión. Sobre la obligatoriedad de los precedentes aplicables al momento en que el sujeto manifiesta su voluntad de preacordar, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ha reiterado14: “Como se comprende, la Sala no desconoce que pueden surgir conflictos en torno de interpretaciones favorables de la ley y que esa posibilidad mucho tiene que ver con la obligatoriedad del precedente judicial, noción que además permite materializar el principio de igualdad frente a personas que son juzgadas en idénticas condiciones jurídico procesales.
Pero la Sala también observa que estas nociones que son válidas en abstracto no son aplicables cuando el reconocimiento de las consecuencias de un determinado instituto dependen de la interpretación judicial vigente para el momento en que se produce la manifestación de voluntad del acusado, que es en últimas el hecho procesal relevante que genera la aplicación cierta de la ley al caso concreto.” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Así las cosas, en el sub júdice se profirió sentencia en contra de IVÁN CLAVIJO COTAMO, por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, consagrado en el art. 365 del Código Penal, cuya pena mínima prevista por el legislador, corresponde a nueve (9) años, monto que supera los ocho (8) años como límite máximo exigido para la concesión del referido mecanismo sustitutivo. 14 Providencia AP2113-2020 del 02 de septiembre de 2020, rad. 56903. 11 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01134-2019-02245-01. Procesado: IVÁN CLAVIJO COTAMO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. Por lo tanto, resultó correcta la decisión del Juez de primer grado, toda vez que tuvo en cuenta para analizar la concesión de la prisión domiciliaria, la pena definida en la Ley conforme lo exige el numeral 1º del artículo 38B del Código Penal, puesto que como lo ha dejado establecido recientemente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los preacuerdos el estudio de los subrogados penales se determinan con base en la pena de la conducta realizada, y no en la acordada, ya que se debe mantener la calificación jurídica correspondiente al componente fáctico, por lo que el beneficio o concesión que se otorga, es con la única finalidad de establecer el monto de la pena.
En conclusión, se le indica al censor, que no es viable el otorgamiento de la prisión domiciliaria contenida en el artículo 38B del Código Penal, toda vez que, como fue expuesto, la pena para el delito relacionado supera el mínimo de 8 años de prisión, siendo necesario resaltar que el descuento concedido fue reconocido para efectos netamente punitivos, y no afectó el mínimo de la pena fijado en la Ley, por lo que al no reunirse el citado requisito objetivo, no es posible abordar el análisis de los demás presupuestos, como lo pretende de forma errada el apelante.
Con base en todo lo anterior, se confirmará la decisión objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA – SALA PENAL DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: NO DECRETAR LA NULIDAD solicitada, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de origen y fecha señaladas, con base en 12 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01134-2019-02245-01. Procesado: IVÁN CLAVIJO COTAMO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. los argumentos referidos en la motivación.
TERCERO: Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de Casación.
CUARTO: Una vez en firme, por la Secretaría de la Sala, DEVUÉLVASE la actuación al Juzgado de origen, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 13