Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, cinco de agosto de dos mil veinticuatro. Sentencia: Delito: Procesado: Víctima Asunto Tema Procedencia: Funcionario Decisión CUI Magistrado Ponente Acta Aprobación 1. 067 Acto sexual con menor de Catorce años en concurso homogéneo y sucesivo ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ V.A.F y N.M.G.A. Decisión de Segunda Instancia Apelación sentencia Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chiriguaná, Cesar.
Mónica Lisbeth Palacios Grozo Confirma. 201780123320170059101 JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ 131 de la fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Se apresta la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por el Defensor1 del procesado, en contra de la sentencia dictada el 21 de marzo de 2023, por la entonces Jueza Primera Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chiriguaná, Cesar, quien condenó al señor ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIERRREZ, como autor del delito de Acto Sexual con Menor de Catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, descrito en el artículo 209 del Código Penal, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término de la pena privativa de la libertad. 2.
HECHOS: La delegada de la Fiscalía en la audiencia de formulación relacionó como hechos, los siguientes: “…El día 18 de julio de 2017, se acercó ante las instalaciones de la policía la señora Rosa María Arrieta Flórez, que tuvo conocimiento de primer plano por parte de su hijo menor llamado Alex Yesid Zambrano Arrieta, donde le manifestó el vecino a quien él llamaba ROBERTO, agarró a V y le dijo que le fuera a buscar agua, y ella trajo agua y se agacho a echársela en un pote y él le agarró por la cintura, y se la llevó hasta el pene y se la pandeaba.
Que su hermana N estaba lavando la loza y el vecino, se acercó y le dijo que le echara aire que tenía calor, y le metió las manos por debajo de las axilas y le tocaba los senos. Esto al enterarse la señora Rosa María Arrieta Flórez, de lo acontecido salió toda desesperada en busca de su vecino ROBERTO y de la rabia le dijo que era lo que estaba haciéndole con sus hijas y de la rabia le dio una cachetada, y él se puso todo nervioso ese día. La señora Rosa María Arrieta, salió en un motocarro para la policía donde habló con ellos, les informó lo sucedido, que los policiales fueron con ella hasta su casa, donde les señaló al señor ROBERTO ANTONIO SUÁREZ, y al llegar lo capturaron, lo trasladaron hasta la estación de Policía, leyendo así los derechos que le asisten como persona capturada (…)” 1 Señor Dairo Villareal Medina.
CALLE 15 5-06. PISO 5º, “EDIFICIO ANTIGUO TELECOM”, PLAZA “ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar En consecuencia, se declaró formalmente acusado por el delito de Actos Sexuales con Menor de Catorce Años en concurso homogéneo, artículo 209 del Código Penal. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES: El 19 y 25 de julio de 2017, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Chiriguaná, Cesar, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura, se formuló la imputación por el delito referido, cargo que no fue aceptado y se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.
Una vez radicado el escrito de acusación, le correspondió por reparto asumir la causa al entonces Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chiriguaná, Cesar, quien avocó el asunto el día 27 de septiembre de 2017, celebrando audiencia de formulación de acusación el día 18 de octubre de ese mismo año. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 21 de noviembre de 2017 y el juicio oral en sesiones realizadas en los días 21 de marzo, 09 de abril de 2018, 12 de julio de 2021 y 15 de marzo de 2023, fecha en la que se presentaron los alegatos de conclusión, se dictó el sentido del fallo de carácter condenatorio y se efectuó la diligencia que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
El 21 de marzo de 2023 se realizó la lectura del fallo. 4.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: Expuso la señora Jueza de primera instancia que sobre la solicitud de nulidad que fuera presentada por la Defensa del acusado y relacionada con la ilegalidad de la entrevista practicada al menor A.Y.Z.A, en principio no estaría condicionada a los parámetros del artículo 2º de la Ley 1652 de 2013 ya que el menor no es víctima en la presente actuación, se trata de una persona que había podido percibir los hechos denunciados por la señora Rosa María Arrieta Flórez.
Relacionó lo preceptuado por el artículo 150 del Código de Infancia y Adolescencia y señaló que en el desarrollo de la entrevista se documentó la presencia del representante legal del menor y a su vez de la Comisaria de Familia. 2 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Luego de referir un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia entorno a los elementos materiales probatorios y evidencias físicas recaudadas en las etapas de indagación e investigación, precisó que en el marco del sistema del procesal oral con tendencia acusatorio las pruebas son las que se practican en el desarrollo del juicio oral, donde se escuchó al menor A.Y.Z.A., con las formalidades establecidas por la legislación. En lo que respecta a la responsabilidad penal del acusado, reseñó después de hacer un recuento de los medios practicados e incorporados en el marco del juicio oral que se erigía un reproche penal en contra de este último por la conducta atribuida en un concurso homogéneo y sucesivo, al realizar un examen sobre la conducta desplegada para determinar si, en efecto, los tocamientos en la zona genital de la menor tienen la connotación de un acto sexual según los términos del artículo 209 del Código Penal, la respuesta sería positiva, ya que es indiscutible por haberse desarrollado una manifestación lujuriosa y así lo indicó la menor víctima cuando refirió de manera espontánea la actitud clara del autor en expresar con su acción, un sentido impúdico inocultable del cual hizo partícipe a las menores.
A su vez, media una intencionalidad en el acto sexual que este realiza que indiscutiblemente refleja la intención sexual del actor en despertar la libido y por supuesto en afectar a la menor, que, como ya se sabe, no cuenta con la aptitud para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de su sexualidad dada su escasa minoría de edad, siendo claro que con el actuar se violentaron los bienes jurídicos de la libertad, integridad y formación sexuales de la menor.
En consecuencia, encontró responsable al procesado por el delito de Acto Sexual con Menor de Catorce Años en Concurso Homogéneo y Sucesivo, condenándolo a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y accesoriamente a una inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término de la pena principal impuesta, sin que sea acreedor de ningún beneficio subrogado. 5.
FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN: Inconforme con la decisión la Defensa, interpuso recurso de apelación deprecando en primer orden la nulitación de lo actuado ya que desde un principio se obtuvo una prueba con violación al debido proceso, encontrándose cada actuación viciada, ya que en su momento dicho medio probatorio no fue excluido en la audiencia preparatoria por la entonces Defensora del procesado, vulnerándose de esta forma el derecho de Defensa de su representado. 3 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Poro otro lado, en punto de la responsabilidad del acusado, la decisión de la Jueza dio valor probatorio a las incoherencias y dudas de las menores en este proceso, existiendo una manipulación de las niñas por parte de la madre y tía para implantar memoria y así tener suerte en la sentencia condenatoria.
Los elementos incorporados en el expediente no tienen ningún valor suasorio, máxime cuando el Código de Procedimiento Penal manifiesta que toda decisión judicial debe fundarse en pruebas legales y oportunamente allegadas al proceso, pruebas que fueron allegados al expediente, de forma irregular y se aportaron al expediente, sin el previo al cumplimiento del procedimiento que ordena la ley.
La Jueza vulneró los principios fundamentales de la función administrativa, no pudiéndose recomponer la actuación ya que causó un daño gravísimo al procesado el cual debe ser reparado inmediatamente a través de la revocatoria de la decisión. Adicionalmente, los testimonios no fueron coherentes, más estrictamente el testimonio del menor A.Y.Z.A, el cual no fue un testigo presencial de los hechos, máxime cuando tampoco se tomó en presencia de ninguna autoridad del bienestar familiar o comisario o defensor de familia, lo cual contamina las demás actuaciones que de allí adelante surjan.
Por ello, a parte de la nulidad, solicitó la revocatoria de la sentencia, para que en su lugar se absuelva al procesado. El señor Juez de instancia concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo y le correspondió asumir el conocimiento al Despacho 003, según el acta de reparto del 25 de abril de 2023, con secuencia 084. Siendo el momento procesal oportuno se procede a adoptar la decisión respectiva, previas las siguientes,
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. Sea lo primero precisar que esta Sala de Decisión Penal, según las previsiones del numeral 1º del artículo 34, y el inciso 3° del artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, es competente para resolver frente al recurso de apelación formulado en contra de la sentencia proferida el 21 de marzo de 2023, por la entonces Jueza Primera Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chiriguaná, Cesar, respecto de la cual esta Colegiatura es superior funcional, y la labor de la Sala se circunscribe al objeto de 4 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar la apelación, conformado por los asuntos contenidos en la sustentación del recurso y aquellos íntimamente relacionados. 7.2.
De los dos escritos que fueron aportados por el recurrente, se puede extraer que los problemas jurídicos a resolver, se dirigen a establecer: (i) si debe decretarse la nulidad de lo actuado por haberse obtenido el testimonio del menor A.Y.Z.A desde la etapa de indagación e investigación con violación al Debido Proceso, puesto que debió ser tomado por una Defensora de Familia, y además objeto de exclusión en la audiencia preparatoria; superado este ítem (ii) se verificará si se ha podido probar más allá de toda duda razonable que se ha incurrido en una conducta típica, antijurídica y culpable por parte del acusado; finalmente, de sostenerse la decisión de condena y por ser un asunto inescindiblemente vinculado, se verificará (iii) si para el caso, el Juez de primera instancia tasó en debida forma la pena de prisión. 7.3.
De la solicitud de nulidad. El señor recurrente alegó que debía decretarse la nulidad ya que el testimonio del menor A.Y.Z.A, fue obtenido con violación al Debido Proceso, incluso desde la etapa de indagación e investigación, puesto que no se tomó de acuerdo con los parámetros establecidos por el Código de Procedimiento Penal. En virtud de lo anterior y al examinar acuciosamente el escrito del recurrente puede develarse que no se ejerció una argumentación en punto de los principios que regentan las nulidades para que pueda ingresar esta Colegiatura a estudiar de fondo el asunto, limitándose a exteriorizar meramente afirmaciones encaminadas a reprochar las actuaciones desarrolladas en el proceso, así mismo, aunque no invocó en el escrito siquiera el artículo respectivo para solicitar la nulidad, al tratar aspectos relacionados con la exclusión probatoria por contrariar el Debido Proceso, se ubica que la causal de nulidad deprecada es la contenida en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, la cual reza: “…NULIDAD POR VIOLACIÓN A GARANTÍAS FUNDAMENTALES.
Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales…” Esta disposición tiene su génesis en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual consagra el derecho fundamental al Debido Proceso, aplicable de manera ineludible en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, cuyo objeto básico es brindar 5 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar protección al individuo sometido a cualquier proceso, de manera que durante el trámite, se puedan hacer valer sus derechos y se logre el respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con ello una recta y cumplida administración de justicia. En dicho precepto se encuentra inmiscuido el derecho a la Defensa como una de las principales garantías del Debido Proceso, conceptualizándose como aquella oportunidad reconocida a toda persona en el ámbito de cualquier actuación, que le permite ser escuchada y hacer valer las propias razones y argumentos, controvertir, contradecir, objetar las pruebas y solicitar la práctica y valoración de las que se estiman favorables, así como ejercitar los recursos que la ley otorga, dentro del marco constitucional y legal que regula cada uno de esos aspectos.
Ahora bien, en lo que concierne a la nulidad en el proceso penal la Corte Suprema de Justicia en proveído AP3826 de 2018, con radicado 51.853 y con ponencia del doctor José Francisco Acuña Vizcaya ha esbozado: “…i. La nulidad en materia penal. 28. La declaratoria de nulidad como remedio extremo para rehacer la actuación ante la ocurrencia de una irregularidad insanable, ha sido objeto de estudio por la Corte en sede de segunda instancia, entre otras, en la sentencia SP18530-2017.
Allí se recapituló sobre el cumplimiento de “ciertas reglas” a fin de acreditar la existencia de determinada afectación, con incidencia en el debido proceso. 29. En concreto, cuando la nulidad es planteada por una de las partes, la misma deberá identificar la irregularidad sustancial, su fundamento fáctico, los preceptos que considera conculcados, la razón de su quebranto y los límites temporales que puede abarcar la nulidad (Cfr., entre otras: AP807-2014 y AP1644-2014). 30.
Adicional a lo anterior -como se dijo en auto del 17 de octubre de 2012, rad. 39741-, quien solicita la nulidad debe demostrar que no hay otra vía procesal distinta para restablecer el derecho afectado, y que la anomalía tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la decisión apelada, pues este recurso de nulidad “no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto” (ibíd., SP18530-2017) …” (Negrillas fuera del texto original) Consecuentemente, en lo que atañe a la causal de nulidad invocada y referida en precedencia, tal como se anticipó, se exige una carga argumentativa y demostrativa para quien pretende su declaratoria, pues no basta citar la norma que la define, ni tampoco pretender con extensa exposición retórica cumplir con tal requisito, es necesario que de manera circunstanciada, se explique cómo para el caso particular, se cumplen los principios que regentan el régimen de nulidades, esos principios que no fueron enlistados en la Ley 906 de 2004, pero que han sido adoptados para el sistema penal acusatorio por vía jurisprudencial, los cuales deben ser desarrollados por quien demanda la invalidación de lo 6 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar actuado.
Esos principios han sido definidos ampliamente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la siguiente forma: “…sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).
(CSJ AP4391-2015 -entre otras-) ”2 (Subrayas en el texto original) Consecuentemente, conviene aludir al artículo 150 del Código de Infancia y Adolescencia el cual contempla: “…Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez.
El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes.
El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente…” Igualmente, en lo referente a la intervención de menores en los procesos penales en su condición de testigos o testigos-víctima, la misma disposición estableció: “…ARTÍCULO 194.
AUDIENCIA EN LOS PROCESOS PENALES. En las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor. Para el efecto se utilizará cualquier medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional especializado que adecue el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad.
Si el juez lo considera conveniente en ellas sólo podrán estar los 2 AP3826 De 2018. Rad. 51853. MP. José Francisco Acuña Vizcaya. 7 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar sujetos procesales, la autoridad judicial, el defensor de familia, los organismos de control y el personal científico que deba apoyar al niño, niña o adolescente…” De lo anterior deviene que efectivamente cuando un menor va a intervenir en un proceso penal, sea en calidad de testigo, como lo es en el caso objeto de análisis o como testigo-víctima, debe adelantarse por parte de las autoridades judiciales encargadas de su praxis un protocolo especial con miras a proteger en todo momento al menor, y procurar que sus derechos sean plenamente garantizados en el decurso del respectivo trámite.
Es por esto que contrario a las entrevistas con los adultos en las cuales solo interviene el investigador que adelanta el programa metodológico de investigación, en el caso de los menores se requiere la asistencia de un grupo interdisciplinario conformado por Defensoría o Comisaría de Familia y psicólogos; además, que el entrevistador cuente con conocimiento en entrevista forense de menores.
Ahora, al examinar la entrevista FPJ 14 del 18 de julio de 2017, realizada al entonces menor de edad A.Y.Z.A, se aprecia que, aparte de estar acompañado el menor por su progenitora y el funcionario judicial, está la Comisaria de Familia y aunque en la sesión de juicio oral celebrada el 09 de abril de 2018, la señora Rosa María Arrieta Flórez, señaló que no conocía a la Comisaría de la Familia que presuntamente estuvo presente cuando se tomó la entrevista al menor y que además estaban presente “dos de la Fiscalía” y luego “llegó otro señor” cuando le estaban realizando la entrevista, evidenciándose que no logró identificarlo, y que tampoco se presentó oposición por parte de la Defensa con respecto a la incorporación del medio de conocimiento; así mismo se logra observar en el mismo sentido que en la audiencia preparatoria, no fue propuesta replica alguna o en su defecto postulación de exclusión, ante dicha solicitud probatoria, y mucho menos se interpuso recurso alguno, aunado a que si bien indico que no lo recordaba, eso no significa que no estuviera, precisamente hace relación a varias personas que estuvieron presentes de la Fiscalía. Del mismo modo, conviene traer a colación lo dispuesto en el proveído SP2667 de 2019.
Rad. 49509 por la Sala de Casación Penal: “…2. Reiteración sobre los presupuestos para la incorporación y valoración de las exposiciones anteriores al juicio oral, en supuestos de retractación En el sistema de enjuiciamiento criminal implementado por la Ley 906 del 2004, solo pueden ser consideradas como pruebas y, por ende, servir de soporte a las providencias judiciales, aquellas que hayan sido debidamente sometidas al debate en el juicio oral, pues en virtud del principio de inmediación, previsto en el artículo 379, «[e]l Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia». 8 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Por eso, todo aquel elemento material probatorio, evidencia física o información legalmente obtenida que no sea oportunamente descubierta y no se practique en el debate oral, en las condiciones señaladas, entre aquellos, las exposiciones juradas anteriores de los eventuales testigos, no pueden ser sopesadas por el juzgador, sin incurrir en violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, por cuanto el artículo 347 de la Ley 906 de 2004 prohíbe que la información contenida en ellas pueda tomarse como medio de conocimiento por no haber sido incorporado al debate probatorio con sujeción al contrainterrogatorio de las partes.
Ahora, excepcionalmente, es viable incorporar al debate oral las entrevistas rendidas con anterioridad al juicio oral, en los supuestos de prueba de referencia, esto es, cuando el testigo no se encuentra disponible, como ocurre en las situaciones descritas en el artículo 4383, adicionado por el 3º de la Ley 1652 de 20134, igualmente si las declaraciones previas han sido utilizadas por las partes, bajo las previsiones del interrogatorio cruzado, como instrumento para refrescar la memoria o impugnar credibilidad (cánones 392.d y 393.b ejusdem, en su orden) y, por último, en aquellos eventos en que el testigo comparece a la audiencia pública de juzgamiento y cambia su versión anterior o se retracta de ella, caso en el cual ingresa como complemento del testimonio (CSJ SP606-2017, rad. 44950).
Sobre el particular, ha dicho la Corte que es necesario diferenciar si las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral se pretenden emplear para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos a través del refrescamiento de memoria o la impugnación de la credibilidad de los testigos o como medio de conocimiento, es decir, como prueba de referencia o como testimonio adjunto o complementario, cuando quiera que lo narrado en la entrevista sea inconsistente con lo declarado en el juicio.
Al respecto, señaló (CSJ SP105-2018, rad. 43651): En ese escenario, la Sala ha precisado que no puede confundirse la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación, con la incorporación de una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba. En el primer evento, la finalidad de la parte adversa (la que no solicitó la práctica de la prueba testimonial5), es mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo.
En el segundo, la parte que solicitó la práctica de la prueba y que se enfrenta a la situación de que éste cambió su versión, pretende que la versión anterior ingrese como medio de prueba, para que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal…” Por lo anterior, debe remembrar la Sala que solo puede calificarse como medios de conocimiento aquellos que fueron decretados oportunamente, practicados e incorporados durante el juicio oral y en efecto el testimonio de A.Y.Z.A, fue ingresado en debida a tal punto que durante el juicio estaba acompañado por un Defensor de Familia6, cumpliéndose de esta forma con las exigencias requeridas por quien se predica como recurrente.
Así mismo, también se avizora que no fue planteada ninguna replica al momento de practicarse este testimonio, por lo tanto, debe erigirse que estaría convalidada la actuación y no sería de esta forma procedente la postulación elevada por el censor, ya que no se cumpliría con el principio de convalidación, sin a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido; y e) como ocurre en las situaciones descritas por el artículo 438 ibídem y en la adicionada por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. 3 5 Ello sin que pueda descartarse la posibilidad de que la parte que presenta al testigo se vea compelida a impugnar su credibilidad. [lo] cual puede suceder, por ejemplo, si durante el interrogatorio el fiscal o el defensor se percatan de que han sido engañados por el testigo. 6 Señor Sócrates Wagnipar 9 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar lugar a ejercer predicarse encaminadas a calificar como vulnerado el derecho de Defensa, ya que cada defensor posee una estrategia defensiva única y en todo momento se observó que la entonces abogada del procesado, lo acompañó en el desarrollo de las audiencias, siendo proactiva al momento de realizar sus intervenciones y elevar incluso sus solicitudes probatorias, máxime, cuando tampoco se satisfizo la carga argumentativa requerida para elevar una solicitud de una naturaleza tan extrema, como lo es, la nulidad, debido a que cuanto menos, se imponía realizar un corolario entorno de los principios que gobiernan las nulidades y ello no fue, no se explicó nada sobre los principios de acreditación, protección, instrumentalidad, trascendencia y residualidad.
En consecuencia, la postulación elevada no tendría vocación de prosperidad y en consecuencia, esta Colegiatura optará por negarla. Por lo tanto, se procederá a estudiar lo relacionado con la responsabilidad penal con la calificación jurídica atribuida. 7.4. De la responsabilidad del acusado. Para resolver este planteamiento, esta Sala debe analizar primigeniamente los hechos que no fueron objeto de debate, y los medios de conocimiento que se practicaron y están debidamente incorporados.
Respecto a las estipulaciones probatorias, se advirtió que solo fueron estipuladas, la identidad e individualización del acusado, arraigo sociofamiliar y la carencia de antecedentes penales. En lo atinente a la práctica de los testimonios, se observó lo siguiente: • Edgardo Enrique Quintero Mojica: Indicó que era investigador criminal, llevaba 9 años como policía judicial, hasta el mes de noviembre del año 2017 se encontraba laborando en el municipio de Chiriguaná, recordó a las menores N.M.G.A, y B.A.F, porque fueron avisados por una progenitora de las niñas de un Acto Sexual con Menor de Catorce Años.
Inicialmente salió con el patrullero Fernández de la Sijín, al llegar al lugar los hechos se encontraban dos niñas, las cuales manifestaron que habían sido tocadas, refrescó memoria con los informes exhibidos y reconoció al señor ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ, quien fue señalado por las dos niñas, a lo que procedió con 10 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar capturarlo en flagrancia, conduciéndolo hasta la estación de la policía donde le leyeron sus derechos.
Recibió la denuncia de una de las progenitoras y al día siguiente condujo a la niña al hospital para que se activara la ruta código de verde y luego llevaron a la niña a Bosconia y a Medicina Legal para que le practicaran el examen sexológico y fueran entrevistadas por la psicóloga forense del CTI. Capturó al procesado en la vía pública, carrera 8ª Sur 42.
Adujo que hubo otro testigo, un adolescente de 16 años, cree que era primo de las dos niñas, quien se encontraba en lugar de los hechos cuando sucedieron los hechos, esa entrevista la recepcionó el Bienestar Familiar con la Comisaría adscrita al municipio de Chiriguaná. No estuvo presente en la entrevista realizada al menor e identificó plenamente al acusado.
En sede de contrainterrogatorio, reiteró lo expuesto en el interrogatorio y señaló que identificó la situación de flagrancia porque el procesado estaba siendo señalado por dos víctimas que se encontraban en el lugar de los hechos, siendo esta la motivación. También se encontraba un adolescente de 16-17 años y la abuela. Estos dos últimos según su relato observaron lo que estaba sucediendo.
No recordó si tomó la entrevista del menor de 16 años, en presencia de la Comisaria, pero al examinar el informe FPJ14, señaló que si la tomó en presencia de la progenitora y la comisaria de familia. Se observó que al principio el deponente no tenía tanta claridad sobre si había recepcionado o no la entrevista del menor de 16 años. Luego, dilucidó que, si lo había hecho en compañía de la Comisaria de Familia y su progenitora, según el informe FPJ14.
Fue espontaneo en las respuestas ofrecidas. • Rosa María Arrieta Flórez: Es madre y tía de las menores de edad víctimas. Tienes 3 hijos, Alexis Zambrano Arrieta, N.M. G7 y Adrián Arrieta Flórez. Es tía de la menor V.A.F, las menores viven en su casa. Señaló que su hijo Alex Yesid Zambrano Arrieta, le dijo que el señor ROBERTO, había manoseado a la sobrina de 6 años, la mandó a que buscara agua, cuando la niña se agachó le metió las manos por debajo de las piernas, le agarró el “chocho”, y se la encimaba hacia el y se la “pandeaba”.
Después llegó la otra niña que estaba 7 Nini María Galván Arrieta 11 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar lavando la loza, tiene 11 años, y le dijo que le echara aire con una gorra que estaba en una tabla porque tenía calor, la niña le dijo que no. Luego le metió las manos por debajo de los brazos y la comenzó a manosear, a tocarle los pechos a la niña. Su mamá salió y se dio cuenta que el señor estaba sentado en el tronco que estaba en la cocina y tenía a la niña de 6 años, él tenía el pantalón abierto, no tenía camisa, zapato.
A la niña de 6 años, el procesado le dijo que “…si se dejaba tocarle iba a dar plata para que llevara al colegio para la merienda y la convidó a que se metiera con él en un cuarto, a la niña de seis años…” De esas manifestaciones tuvo conocimiento su señora madre 8, su hijo Alex Yesid Zambrano Arrieta, su niña y sobrina, ambas afectadas por el acusado.
Señaló que su sobrina, la cual responde al nombre de V.A.F, tiene “6 años”. Cuando llegó a la casa y se enteró por su hijo de lo sucedido, agarró a su hija de la mano y la llevó a la casa del señor, él estaba sentado en la puerta donde vive, eran vecinos, porque vivía diagonal a la casa de su mamá y él enseguida: “…se paró en la silla y me dijo, vecina, venga, hablemos y arreglemos.
Yo le dije, pero qué tenemos que hablar, qué tenemos que arreglar, lo que hizo con la hija mía. Ahí yo me le monté y le pegué. Inmediatamente le dije que iba para policía. Salió la esposa de él y decía y gritaba que sí, que ya estaba cansada, que no era la primera vez que él hacía eso, que le demandara, que le echara a la policía, que lo metiera a preso.
Le dije que sí, voy a buscar a la policía. Inmediatamente viene la policía y puse mi razón y fueron conmigo dos agentes y lo capturaron al señor en la casa de él…” Conoce al procesado hace rato porque era vecino de la casa, pero nunca había llegado, ese día llegó a su casa porque su mamá con su hijo estaba cambiando un baño y él llegó a ofrecer ayuda, nunca tuvo problemas personales, los padres de su sobrina no viven en su residencia y la custodia la tenía su mamá. En sede de contrainterrogatorio, aclaró que su hija NMGA tenía 11 años de edad, no recordó exactamente la hora a la que fue la estación de policía, la atendió uno de la Fiscalía de apellido Quintero y él fue a la casa del señor cuando lo capturaron, cuando regresaron a la policía narró lo sucedido y su hijo la acompañó.
En la policía, le tomaron la declaración a su hijo Alex Yesid, y cuando capturaron al señor ROBERTO ya se había tomado la misma. Estuvo presente cuando tomaron la entrevista y dos personas de la Fiscalía, luego llegó 8 Nini María Flórez Payares 12 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar otro “señor” cuando le estaban tomando la entrevista su hijo, ellos “se metieron allá” y ella se quedó afuera.
Luego la deponente aclaró: “…Le voy a explicar cuando yo fui a la fui con el hijo mío ahí estábamos los tres y los de la SIJIN que capturaron al señor ROBERTO, después cuando fueron a capturar al señor ROBERTO, llegaron al hijo mío, llegaron los dos de la policía y llamaron a otro señor, cuando ellos llegaron, a mí me sacaron…” Fue a la estación de policía de “cinco en adelante”, no recordó exactamente la hora.
También aludió a que cuando llegó del hospital, primero habló con su hijo quien le contó lo que había sucedido, después su señora madre, luego le preguntó a sus hijas y ahí fue que agarró a su hija y fue a la casa del señor, cuando se acercó este último le dijo que hablara con él para arreglaran y que las “las cosas no pueden llegar hasta allá”.
En el redirecto y contraredirecto, expuso que no conocía a la Comisaria de Familia, y que no estuvo ninguna mujer a parte de los dos funcionarios de la policía. Fue parcialmente clara en sus respuestas, ya que en algunos apartes no pudo entenderse muy bien, sin embargo, tuvo buena disposición, fue espontánea y se percibió que tenía un comportamiento inconforme con los hechos materia de investigación. • Eliseth Nicolasa Soto Suárez: Es médico, labora en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses desde el 11 de enero de 2001, atiende todo lo que tiene que ver con la parte pericial de clínica y patología. Reconoció el informe pericial del 19 de julio de 2017 realizado a la menor NMGA, sobre las pacientes NMGA y VAF, refirió que fueron enviada por la SIJIN de la Estación de Policía de Chiriguaná para la realización de un examen sexológico, acatando los protocolos del Instituto de Medicina Legal, interrogó a la paciente NMGA, esta última, refirió que estaba lavando los “chismes” con su prima “Yaire”, y cuando se le preguntó por quien era el señor ROBERTO, contestó: “…El vecino que vive al lado, él dijo que hacía mucho calor que le echáramos fresco con una cachucha que estaba en la mesa, nosotros no le hicimos caso, él le dijo a mi prima que era desconfiada, el intento tocarla y ella lo esquivó, yo no le pare bola y continúe lavando los chismes él se fue por detrás de mí y me agarro por los senos, yo espere que él se fuera, y cuando se fue le dije a mi mamá…” 13 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar La fecha y hora de los hechos, fue el 18 de julio de 2017 a las 17:00 horas, luego, le dio lectura a lo consignado en la valoración, indicando que no había lesiones y después expuso que esta clase de delitos no dejaba huella física.
Luego se le puso de presente el otro reconocimiento médico legal sexológico relativo a la menor VAF y señaló que en ese entonces el Defensor de Familia, realizó un relato de los hechos de la siguiente manera: “…yo estaba jugando con los pelados y Roberto pero no mi papá cuando yo fui a coger agua en la pileta él me agarró la chocha dos veces cuando yo me agaché yo me asusté…” La fecha de los hechos fue el 18 de julio de 2017 a las 17:00 horas.
Luego la deponente le dio lectura a la valoración y en la misma se expresó que no existían huellas externas de lesión, no se evidenció huellas y resaltó que para ese tipo de exámenes no se deja huella física. La menor manifestó que había sido tocada en dos oportunidades y reconoció que el agresor responde al nombre de ROBERTO, pero no su papá En sede de contrainterrogatorio, reiteró lo expuesto en el interrogatorio, y que como el abuso que fue referido por la niña no dejaba ninguna huella física, sugirió la valoración por psicología y aclaró que cuando se ejerce fuerza, puede generar equimosis a nivel de piel y son huellas que se pueden documentar en el examen físico.
Se observó que la testigo tenía dominio y conocimiento de las valoraciones realizadas a las menores de edad víctima. Tuvo buena disposición y fue clara en sus respuestas. • Alex Yesid Zambrano Arrieta: Cuando el Defensor de Familia realizó las preguntas, este contestó que tenía 16 años, sus hermanos se llaman Adrián, tiene 8 años y Nini de 11 años.
Sus papas se llaman Rosa María Arrieta Flórez y Martín Silva Zambrano, conoce al señor ROBERTO SUÁREZ, porque es vecino de la casa (El Paraíso), este no frecuenta su casa, no sabe nada de él, hasta ese día que hizo “eso”, se portaba el procesado bien con su familia. A “Valeria”, la mandó a sacar agua de la pileta y cuando se agachó, le “cogía el chocho a la pelaita”, refirió que el nombre completo de la menor es Valeria Arrieta Flórez, tenía 6 años, es su prima, vio al procesado cuando le estaba 14 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar agarrando “el chocho”, y los hechos tuvieron lugar el 18 de junio de 2017, en el patio de su casa, se dio cuenta porque estaba “haciendo un hueco para el registro” y estaba con él, luego mandó a su prima a buscar agua, él se le fue atrás, “ella vino y se fue a agachar, él vino y le metió la mano por abajo”, la estaba manoseando.
Solo hizo eso ese día, fue a las 4 de la tarde. Indicó que ROBERTO SUÁREZ, lo estaba ayudando a cambiar un baño que iban a poner “para atrás en el patio”, este le dijo a su abuela que los quería ayudar, que no le iba a cobrar nada. Cuando le hizo eso a la niña, fue y le comentó todo a su mamá, luego se llevó la niña para donde él y estaban hablando de ello.
Cuando se dio cuenta que la estaba manoseando, le dijo que le diría a su mamá y en “el otro hueco donde él estaba, estaba manoseando” a su hermano por el pecho, cuando estaba lavando los chismes, se le acercó por detrás y le dijo que le echara aire, “él vino y después le metió las manos” por debajo de los brazos y la estaba tocando (el testigo se tocó el pecho).
Después se fue para su casa como si no hubiera hecho nada. Su mamá le dijo que le iba a llamar la policía y cuando “ella llegó” le dijeron (al testigo) que se tenía que ir con ellos y fueron donde la policía, y realizó su declaración. El señor ROBERTO, nunca lo ha amenazado, ni tampoco loe ha hecho nada y finalmente expresó que otra persona que pudo darse cuenta de lo sucedido fue el señor Libardo Enrique, pero él murió. En sede de contrainterrogatorio, depuso que rindió la declaración delante de dos Fiscales, estaban dos personas y su mamá, no vio a alguna comisaria de familia o defensor de familia.
Vio y escuchó que cuando el procesado dijo a su prima que le sacara agua y cuando la estaba manoseando. El procesado tocó a su hermana en el patio y aclaró que primero pasó lo de su prima y luego se fue por detrás y le agarró los senos a su hermano, cuando él fue y la vio le dijo que se fuera para el cuarto, luego le dijo a él y agachó la cabeza.
Su abuela estaba en la sala, y ella vio fue cuando el procesado estaba con su prima, él estaba sentado en un tronco y su prima frente a él con la mano metida entre las piernas. Su abuela, lo vio y ella se la llevó para dentro, le preguntó que le estaba haciendo ahí y ella no le dijo nada. Adicionalmente, precisó el testigo que se encontraba a dos metros del procesado. 15 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Se denotó espontaneidad en las respuestas, coincidió con lo declarado por la señora Rosa María Arrieta Flórez.
Se mostró dispuesto en contestar cada pregunta • N.M.G.A: Tiene 11 años, conoce al señor ROBERTO porque es vecino de la casa, tenía días de haberlo conocido. Se portó mal con ella porque la manoseó, estaba con su prima lavando los chismes, la agarró descuidada y le agarró su seno. Estaban cambiando el baño, él se dio cuenta. Refirió que le dijo a su mamá, “hey vecino, ¿usted por qué no me llamó? Que yo le hubiera dicho cómo es esto.
Entonces llamó a su prima Valeria para le llevara agua y le dijo que le echara agua, cuando se agachó, el agarró la “vulva”. Señaló que ella (la testigo) estaba lavando unos “chismes” con su prima Yairé, la intento agarrar, pero ella no se dejó, y a ella (la testigo) la agarró descuidada, luego terminó de lavar los chismes y le dijo a su mamá, “Ale” estaba para atrás del baño. Recordó que lo que le hizo el señor fue el 17 de julio, porque fue una fecha muy importante.
Antes que le hiciera eso, él le dijo que le echara aire con la gorra, pero ella le dijo que no porque no era nada mío y fue cuando la agarró. Cuando se le preguntó quienes estaban en la casa, respondió: “…: Mis primos estaban adentro viendo televisión. Mi primo Camilo, Charía y mi hermano Adrián. Mi mamá, el señor, el finado flaco, ya. Mi prima Yairela, la que estaba conmigo allá lavando los chismes…” Describió al señor ROBERTO SUÁREZ, es moreno, así como ella, bajo, gordo y ese día estaba en un “mocho, descamisado y descalzo”.
En sede de contrainterrogatorio, aclaró que estaba lavando los chismes y el señor ROBERTO, se fue por detrás y la agarró, su prima Valeria no estaba ahí. Estaba “allá adentro”, su mamá le dijo que tenía que decir la verdad. El procesado primero la tocó a ella que a la menor V, indicó que la cocina estaba en el patio. Su hermano Alex Yesid estaba en el patio, atrás del baño, haciendo un hueco y solamente pudo ver lo que hizo el señor ROBERTO, su prima Yaire, y su hermano Alex no pudo ver nada, el tenía una pala y le “quería dar con la pala pero no le dio”, luego le dijo a su mamá Rosa cuando llegó y ella la llevó para allá, la testigo iba con la cabeza agachada cuando él se acercó y su mamá le dio una cachetada.
Su abuela estaba dentro de la Sala bebiendo agua. 16 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar La deponente expresó que “él la agarró” (se tocó los senos), y que no había demorado tanto.
Luego dio a conocer como le había hecho. Se observó que tenía un buen proceso de rememoración, coincidió con los anteriores testigos, se evidenciaron novedades en los relatos, como otra posible víctima y que su hermano Alex no estaba presente cuando sucedieron los hechos. Identificó al procesado y dio a conocer sumariamente que el procesado la sobó pero que ella se soltó. • Lesbia Rosa Arcia Zabaleta: Labora en el Cuerpo Técnico de Investigación desde el 10 de enero de 2012, es Técnico Investigador II, adscrita al Unidad CAIVAS, tiene experiencia desarrollando entrevistas forenses.
Señaló que para realizar las mismas utilizada el protocolo SATAC y luego procedió a explicarlo. Reconoció el informe investigador de capo de fecha 19 de julio de 2017, así como su firma. Explicó el objetivo de esa diligencia donde estaban involucradas como víctimas las menores VAF y NMA, y dio a conocer los hechos que fueron expuestos por los testigos.
Las niñas estuvieron acompañadas de una familiar, una persona del CAI, se contó con el aval de un comisario de familia. Luego, exhibió el contenido de un CD contentivo de la entrevista. En sede de contrainterrogatorio, clarificó que no era valoración psicológica forense, sino una entrevista psicológica. De acuerdo con el testimonio rendido por la niña, de manera resumida se plasma en el informe.
Se evidenció que tenía conocimiento de la diligencia practicada, así como el protocolo que debía seguir. La reproducción del video que contenía la entrevista realizada a las menores no fue entendible, sin embargo, se pudo observar que la menor VAF, identificó donde queda la “vulva” y la “chocha”, también se apreció que la menor expresó que a su prima le habían tocado los senos, también dio a conocer como la tocó el señor ROBERTO (tocándose su zona íntima).
En la entrevista realizada a la menor NMGA, señaló que el señor ROBERTO, le tocó las “tetas”, y realizó una demostración de como la había tocado cuando estaba lavando los chismes, también refirió que el procesado vivía al “lado” de su casa, a Valeria le tocó la “vulva” y había tenido problemas por eso por tocar otras niñas, porque una “señora blanca” lo había delatado (explicó como ocurrió, pero no pudo escucharse claramente).
Describió las 17 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar características del señor ROBERTO y la hora en la que sucedieron los hechos. Del mismo modo, se advirtió que en la entrevista rendida por la menor NMGA, se hizo alusión a aspectos relativos a que, si su hermano estaba presente o no, sin embargo, esto no pudo escucharse con claridad.
Ahora bien, procederá la Sala a establecer si en efecto el señor procesado es responsable por la conducta punible atribuida, no sin antes, resaltar que, una vez examinadas las circunstancias fácticas, jurídicas y probatorias, se puede determinar que en realidad se está ante un tipo penal que es semejante al enrostrado (Actos Sexuales con Menor de Catorce Años, artículo 209 del Código Penal).
Por el contrario, es evidente que debía imputarse y acusarse por el delito de Acto Sexual Violento Agravado, de acuerdo con los artículos 206 y 211 del Código Penal. Sin embargo, al existir un único apelante y no podría readecuarse la conducta ya que se debería imponer una pena mayor, y a la luz de lo preceptuado en el inciso 2° del artículo 20 del Código de Procedimiento Penal, no podría agravarse la condición del procesado.
Atendiendo a lo subrayado, esta Colegiatura si debe dilucidar que, aunque los delitos relacionados con los actos y accesos violentos y abusivos, tienen que ver con agresiones sexuales, su significado y formas de realización son diferentes, sobre este punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el proveído SP209 de 2023, radicado 56244 en reiteración del CSJ SP2650, 5 mar. 2014, rad. 41778, la Sala precisó: …La diferencia fundamental entre los delitos sexuales violentos, como los consagrados en los artículos 205 (acceso carnal violento) y 206 (acto sexual violento) del Código Penal, y los abusivos, esto es, los artículos 208 (acceso carnal abusivo con menor de catorce -14- años) y 209 (actos sexuales con menor de catorce -14- años) del referido estatuto sustantivo, radica en que los primeros se realizan gracias al elemento típico de la violencia, mientras que en los segundos concurre el consentimiento del sujeto pasivo de la conducta.
Así lo explicó la Sala en el fallo CSJ SP, 20 oct. 2010, rad. 33022: Al contrario de lo que sucede en los delitos sexuales que contienen el ingrediente valorativo de la violencia, el bien jurídico que el legislador pretende proteger con la consagración de esta norma [se refiere al artículo 208 de la Ley 599 de 2000] no reside en el amparo de la libertad que todo individuo ostenta para otorgar su consentimiento en la realización de actos de índole sexual, sino en la salvaguardia a favor de quienes no tienen autonomía para determinar en dicho ámbito su comportamiento.
Lo anterior implica que la prohibición normativa debe circunscribirse al ejercicio de relaciones sexuales consentidas con menores, por lo que si el hecho se perpetra sometiendo la voluntad de quien no ha cumplido catorce (14) años, se configuraría un delito de acceso carnal o acto sexual violento, según sea el caso […] De ahí que la Sala haya señalado, a partir de la entrada en rigor del anterior ordenamiento sustantivo, que obra una presunción por parte del legislador en los delitos abusivos con menores, que de manera alguna está relacionada con el elemento normativo de la violencia, sino con la naturaleza del consentimiento proveniente del sujeto pasivo de la conducta [cf.
CSJ SP, 26 sept. 2000, rad. 13466]. En otras palabras, en el artículo 208 del actual estatuto (al igual que en el artículo 209 ibídem), el legislador cuenta con la aquiescencia de la víctima (o, en todo caso, con que su voluntad 18 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar no sea doblegada ni subyugada por vías de hecho), pero a la vez presupone que de ninguna manera podría incidir a favor del procesado.
Es decir, dada la naturaleza del bien jurídico, no es predicable el criterio según el cual actuar sobre la base del consentimiento del sujeto pasivo de la conducta excluye la realización del tipo. Por el contrario, se estima como ineficaz toda contribución voluntaria al resultado que provenga de la víctima si tan solo concurre la calidad especial exigida por la norma, que es la atinente a la edad.
En lo concerniente a la violencia como elemento típico de los delitos sexuales, la Corte ha señalado que, en aras de establecer su configuración, la acción del sujeto activo no sólo debe ser analizada de una manera ex ante, sino que desde ese punto de vista tiene que concluirse idónea para subyugar la voluntad de la víctima. Esto se sostuvo en la sentencia CSJ SP, 23 sept. 2009, rad. 23508: [E]l factor de la violencia en el delito de acceso carnal violento [y, en todas las demás conductas en las que concurra dicho ingrediente, añade ahora la Sala] debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida.
(…) Es más, dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso carnal ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización. En este orden de ideas, si al momento de valorar ex ante la acción emprendida por un sujeto a quien se le atribuye un delito sexual no es posible predicar algún acto que implique agresión física, fuerza bruta, intimidación, constreñimiento u otra vía de hecho dirigida a doblegar la voluntad de la víctima, no podrá atribuírsele la conducta punible de acceso carnal violento ni cualquier otro comportamiento típico o modalidad delictiva en la cual se incluya el elemento de la violencia…” (Negrillas fuera del texto original) Ahora bien, es menester erigir que para la configuración de un acto sexual violento, se requiere de la violencia seria, constante y continuada que se ejerce sobre la víctima quien a su vez ofrece actos de repudio o de resistencia, y en el segundo porque existe aprovechamiento de la condición de menor edad en que se encuentra la víctima que implican un actuar abusivo derivado del conocimiento de esa circunstancia por parte del sujeto pasivo, aunque ambos comportamientos recaigan sobre el mismo objeto materia.
En el presente asunto, de acuerdo con los medios de conocimientos practicados, si bien, no se observó un acto de violencia desbordada, si es claro que existía actos de repudio o resistencia por parte de las menores, aspecto que si bien, pudieron quedar mayormente acreditados, sumariamente se aprecia la comisión de un nexo de causalidad con el resultado acaecido, para predicar en efecto la existencia de la conducta, el cumplimiento de los elementos objetivos, subjetivos y normativos de la tipicidad, una transgresión injustificada hacía la libertad, integridad y formación sexual 19 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar de las menores víctimas (antijuridicidad formal) y por supuesto, una lesión efectiva al bien jurídico tutelado (antijuridicidad material), pudiéndose pregonar en el mismo sentido que concurrió una total voluntad del acusado, evidenciándose de igual forma, un aspecto cognitivo (imputabilidad y consciencia de la antijuridicidad), además, bien pudo el victimario abstenerse de realizar la conducta (exigibilidad de otra conducta), refulgiendo de esta forma un juicio de reproche y en consecuencia, la culpabilidad del hoy acusado.
Aunado a lo expuesto, para esta Colegiatura se hace trascendental acudir a la figura de la corrobación periférica ya que existieron inconsistencia en el dicho del menor Alex Yesid Zambrano Arrieta, puesto que, según él, observó y percibió los hechos objetos de investigación, afirmación que se pone en vilo con el testimonio rendido por la menor N.M.G.A, quien negó en su declaración que su hermano estuviera presente en la escena.
Sin embargo, si se analiza donde se encontraban ambos para el momento en que sucedieron los actos por el procesado (la menor NMGA en la cocina y Alex Zambrano en el patio de la casa), podría indicarse que pudo presenciar mínimamente el hecho porque según lo depuesto por la menor víctima la cocina también estaba en el patio, por lo tanto, no puede descartarse el hecho de que el menor haya presenciado lo ocurrido, máxime, cuando el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, indica las pautas para apreciar el testimonio y si se examina el estado de sanidad del testigo, los sentidos por los cuales percibió aparentemente lo acaecido, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, las cuales son congruentes con los demás deponentes, su comportamiento durante el interrogatorio, contrainterrogatorio, su personalidad y finalmente su proceso de rememoración que no estaba siendo deshonesto en el juicio oral, por el contrario, se evidenció cierta espontaneidad, lo que hace creíble la teoría del caso expuesta por la Fiscalía, dejando de un lado lo relativo a una duda razonable, sin embargo, persiste esta última en lo atinente a la abuela de la menor ya que según Alex Yesid, ella pudo observar lo sucedido y la menor manifestó que solo estaba su prima Yaire.
Consecuente con lo expuesto, conviene advertir que, si se acude a lo declarado por la señora Rosa María Arrieta Flórez y la menor NMGA en la entrevista, se denota cierta concordancia en sus declaraciones, cuando afirmaron que existió una mujer, en el caso de la señora Rosa María, la misma esposa del procesado dio cuenta de que la conducta desplegada hoy censurada, indicando que no era la primera vez que hacía eso, afirmación que fue replicada por la menor víctima NMGA en la entrevista que le fue 20 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar practicada, y aunque no se distinguió muy bien en el video si hacía alusión a la misma persona, lo cierto, es que por lo dicho y en virtud de que también estaba presente cuando la esposa del procesado arrojó tal afirmación, puede considerarse que se trataría de la misma persona, complementando la menor que esto lo había hecho en otras ocasiones pero con otras niñas.
Es así que teniendo en cuenta lo anterior, el Máximo Órgano ha dilucidado que aquellos injustos punibles que se concretan de puerta cerrada, y el sustento de la responsabilidad del procesado se encuentra radicado en el dicho de la menor, debe acudirse a los criterios de corroboración periférica que, para estos casos, ha previsto la jurisprudencia9 de la siguiente manera: “…En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros…” (CSJ SP3495-2022, reiterando CSJ SP2709-2018) Es así que teniendo en cuenta lo señalado, para esta Corporación estarían saldados los presupuestos asentados en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
En el mismo sentido los testimonios rendidos por el señor Edgardo Enrique Quintero Monjica, en su condición de investigador, y las señoras Eliseth Nicolasa Soto y Lesbia Rosa Arcia Zabaleta, fueron relevantes en explicar cuando fue el procedimiento a seguir luego de que la señora Rosa María Arrieta elevada la denuncia y aprehendieran al hoy acusado.
Así mismo, develaron el protocolo que siguieron rigurosamente (en el caso de las dos últimas) para valorar a las menores y tomar la entrevista respectiva, las cuales guardan coherencia y lógica respecto a los hechos que fueron expuestos tanto en la acusación por el delegado de la Fiscalía, como aquellas circunstancias que fueron depuestas en el juicio oral, máxime, cuando se identificó plenamente al acusado, y las víctimas NMGA y VAF, cuando fueron tomadas las entrevistas dieron cuenta de las partes de su cuerpo que fueron tocadas.
Por tal motivo, no le asiste razón a la defensa, cuando sostuvo que no había coherencia en los hechos, por el contrario, se halló cierta correlación en las pruebas que fueran practicadas, imponiéndose de esta forma la confirmación de la decisión de primera instancia. 9 CSJ. SP1305 de 2024. 61815. 21 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Superado el anterior examen se verificará si se tasó en debida forma la pena de prisión impuesta por el A quo: Al analizar los cuartos de movilidad, se vislumbró que la señora Jueza los tasó en debida forma, esto de la siguiente manera: CUARTO MÍNIMO PRIMER CUARTO SEGUNDO CUARTO CUARTO MÁXIMO 108 a 120 meses 120 a 132 meses 132 a 144 meses 144 a 156 meses Ahora, al solo concurrir circunstancias de menor punibilidad, se movió la señora Jueza en el cuarto mínimo, imponiendo en principio la gravedad del delito, el cual fue perpetrado a menores de 6 y 11 años de edad, la pena principal de 108 meses, y teniendo en cuenta que existió un concurso de conducta, aumentó otro tanto equivalente a 36 meses, fijando una pena de 144 meses de prisión y accesoriamente a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual.
Negándose en igual sentido cualquier beneficio subrogado o mecanismo sustitutivo. Por lo anterior, se confirmará en su totalidad la sentencia dictada el 21 de marzo de 2023, por la entonces Jueza Primera Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chiriguaná, Cesar. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de nulidad planteada por parte de la defensa, esto de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR, la sentencia dictada el 21 de marzo de 2023, por la entonces Jueza Primera Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chiriguaná, Cesar. 22 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TERCERO: En contra de esta decisión procede el recurso de casación, el cual deberá formularse en los términos contemplados en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal.
CUARTO: Una vez ejecutoriada esta decisión, remítase la carpeta digital con todo lo actuado en esta instancia, al Juzgado de origen, al que debe comunicarse la decisión que aquí se adopta, una vez efectuada su lectura.
QUINTO: Se autoriza al Magistrado ponente para dar lectura a la sentencia, prescindiendo de los restantes miembros de la Sala, acorde con lo señalado en el artículo 164 del Código de Procedimiento Penal.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ MAGISTRADO EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ MAGISTRADO DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ MAGISTRADO 23 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ROBERTO ANTONIO SUÁREZ GUTIÉRREZ DELITOS: ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201780123320170059101