Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00002-01 (424) Tribunal Superior del Distrito Judicial de PastoSala Laboral Magistrado Ponente: Luis Eduardo Ángel Alfaro Marzo seis (6) de dos mil veinticinco (2025) Clase de proceso: Radicación: Ordinario Laboral 520013105002-2021-00002-01 (424) Juzgado de primera instancia: Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto Demandante: José Javier Rúales Guerrero Demandados: -Colpensiones -Porvenir S.A. -Protección S. A Se aclara la sentencia apelada y consultada 90 Asunto: No. Acta: I. ASUNTO De conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, resuelve la Sala el recurso de apelación formulado Porvenir S.A. contra la sentencia emitida el 21 de septiembre de 2023, por el Juzgado Segundo Laboral de Pasto, dentro del proceso ordinario laboral reseñado.
También se atiende el grado jurisdiccional de consulta que sobre aquel pronunciamiento se surte en favor de Colpensiones. II. 1.
ANTECEDENTES Pretensiones. José Javier Rúales Guerrero, llamó a juicio a los fondos de pensiones reseñados; trayendo como pretensión principal que se condene a Colpensiones a hacer efectivo el traslado del RAIS radicado el 22 de mayo de 1 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00002-01 (424) 2014, admitirlo como afiliado del RPM que administra y a recibir de Porvenir S.A. todas las cotizaciones realizadas para pensiones, desde el 1º de agosto de 2001 hasta la fecha que se realice su retorno definitivo a la Colpensiones, con la capitalización, indexación pertinente e intereses de mora; además el bono pensional.
Así mismo a recibir de Porvenir S.A., el bono pensional que recibió del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y/o de las Cajas de Previsión Social o entidades de seguridad social a las cuales estuvo afiliado, con la capitalización, indexación pertinente e intereses de mora. Adicionalmente solicita condena a cargo de Colpensiones, por concepto de perjuicios materiales y morales al no aceptar su traslado del RAIS al RPM.
Subsidiariamente pretende que se DECLARE ineficaz su traslado al RAIS, a través de la ING Santander Pensiones y Cesantías hoy Protección S.A. y de la AFP Porvenir S.A. producido a partir del 1º de agosto de 2001. En consecuencia, procura que se condene a PORVENIR S.A. devolver o trasladar y a COLPENSIONES acogerlo como afiliado y recibir, todas las cotizaciones realizadas para pensiones, cuota de manejo, el bono pensional recibido del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y de la Caja de Previsión Social a la cual estuvo afiliado, gastos de administración con la capitalización, indexación pertinente e intereses de mora.
También que se condene a Colpensiones, Porvenir S.A. y Protección S.A.; además, al pago de perjuicios materiales y morales y las costas procesales. 2. Hechos. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 24 de mayo de 1962, cotizó al RPM a través de la Caja de Previsión de Nariño entre octubre de 1983 y noviembre de 1986, posteriormente a través del extinto I.S.S. hoy Colpensiones, entre el 11 febrero de 1987 y 31 Julio de 2001.
A partir del 1° agosto de 2001, se trasladó al RAIS mediante la AFP Santander, hoy Porvenir S.A., la que le indujo a trasladarse, sin mediar asesoría idónea en pensiones, omitiendo su deber legal de informarle sobre las ventajas y desventajas de su traslado del RPM al RAIS, que se limitó a diligenciar el formato de traslado pensional como un acto de mero trámite.
Indica que el 22 de mayo de 2014 radicó ante Colpensiones solicitud de traslado de régimen, sin recibir respuesta, insistió en tal traslado el 11 de mayo de 2018. Posteriormente, el 23 de julio de 2020 elevó reclamación administrativa ante 2 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00002-01 (424) la misma entidad, solicitando hacer efectivo el traslado deprecado en el año 2014, obteniendo respuesta negativa mediante oficio del 27 de noviembre de 2020.
Lo anterior le ha ocasionado graves perjuicios al ver frustrada la posibilidad de pensionarse en el RPM, pues la cuantía de la pensión de vejez proyectada Enel fondo del RAIS, le genera afectación anímica alterando su salud mental y física. 3. Contestaciones de demanda. Colpensiones. Respondió el escrito introductor y respecto a los hechos, aceptó y negó unos y dijo no constarle otros; se opuso a las pretensiones principales del libelo primigenio al considerar que no se acreditó solicitud de cambio de régimen con anterioridad a los 52 años de edad del actor.
Así mismo frente a las pretensiones subsidiarias indica que el traslado al RAIS del actor tiene plena validez, por lo que no puede ser declarada ineficaz, en tanto, la misma contó con la aprobación del aquel y no se allega prueba que permita acreditar que frente a tal decisión existió engaño o vicio del consentimiento alguno o falta de información por parte de las Administradoras del RAIS.
Sostiene que el traslado no es posible, porque la solicitud la realizó cuando ya tenía cumplida la edad requerida para acceder al derecho pensional, desconociendo lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2003. Aclara que no tuvo incidencia en el traslado de régimen y que tenía el deber de informarse como consumidor y dado sus comportamientos, estaba conforme con su decisión de traslado.
Frente a las pretensiones dirigidas contra Porvenir dice que se atiene a lo que se pruebe en el proceso, frente a la pretensión de condena en costas, considera que no resulta procedente por cuanto ha actuado de buena fe y no intervino en el traslado de régimen del actor. Con fundamento en lo anterior, formuló excepciones de fondo: prescripción, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP Porvenir ante Colpensiones, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad de condena en costas y falta de legitimación en la causa por pasiva.
Porvenir S.A. y Protección S.A. 3 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00002-01 (424) Trabada la litis con estas convocadas, dentro del término de traslado para ejercer el derecho de defensa guardaron silencio, en tal razón, por auto del 24 de febrero de 2023, el Juzgado cognoscente tuvo por no contestada la demanda por parte de estas convocadas (PDF 14 1ª.
Inst.) 4. Decisión de primera instancia. El juzgado de conocimiento dictó sentencia en audiencia del 21 de septiembre de 2023, en la que resolvió: i) Absolver a la parte accionada (sic) de las pretensiones principales; y, ii) declaró la ineficacia del traslado del RPM al RAIS realizado el 23 de julio de 2001 a Santander hoy Protección S.A., y el efectuado el 5 de julio de 2007, con efectividad desde el 1º de septiembre de 2007 a Porvenir S.A. y, que para todos los efectos legales el actor nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el Régimen de Prima Media, con prestación definida, conservando todos los beneficios que pudiera llegar a tener si no hubiera realizado el traslado, dejando sin efecto jurídico alguno el mismo; iii) probada la excepción de imposibilidad de condena en costas propuesta por Colpensiones y no probados los demás medios exceptivos formulados por esta entidad y las demás convocadas.
En consecuencia, Condenó a Porvenir S.A a trasladar y a Colpensiones recibir la totalidad de lo ahorrado por el actor por concepto de aportes pensionales, bonos pensionales si los hubiere, así como los rendimientos financieros y utilidades obtenidas y proporcionalmente con Protección S.A, las cuotas de administración y comisiones, primas descontadas para los seguros previsionales y pensión de garantía mínima percibidas por cada una de ellas durante el tiempo en que el actor permaneció en el RAIS, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos IBC, aportes y demás información relevante que los justifique, advirtiendo que de existir diferencias entre lo aportado en el régimen de prima media y lo transferido en el RAIS, Porvenir S.A. deberá asumir dicha diferencia con sus propios recursos por ser la última entidad administradora de RAIS a la que estuvo afiliado o está afilado el demandante.
Condenó en costas a Porvenir y Protección S.A. y absolvió a la pasiva de la condena por perjuicios morales y materiales. En fundamento de esta decisión, frente a las pretensiones principales, no 4 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00002-01 (424) accede arguyendo que, a la fecha de solicitud de traslado a Colpensiones, esto es, el día 24 de mayo de 2014, la situación del actor no se enmarcaba en lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003.
Frente a la decisión de las pretensiones subsidiarias, apoyado en jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia referidas a la génesis de la ineficacia del traslado, y en los medios de prueba acopiados al proceso, precisó que el actor estuvo afiliado al RPM y se trasladó al RAIS, que el fondo privado accionado no cumplió con la obligación de brindarle información clara, completa, cierta, comprensible y oportuna, induciéndolo en error al no explicarle las ventajas y desventajas del cambio de régimen; que no demostró haber realizado previo a la afiliación una proyección de la pensión en el RAIS; por lo que no cumplió con lo establecido en la normatividad vigente, ni el deber de información que tenía a su cargo, concluyendo que esto da lugar a la ineficacia del acto de traslado. 5.
La apelación. Contra la anterior decisión se reveló la demandada PORVENIR S.A., y en sustento de su inconformidad esgrime que la decisión se toma con base en la manifestación general del demandante sobre la falta de información por parte de la administradora, pero más allá de ello, no existe prueba que se haya incurrido en alguna afectación de su voluntad frente al traslado, el que derivó de un acto o contrato válido, libre de todo vicio, que debe ser considerado eficaz y que produjo efectos.
Agrega que la falta de información no puede considerarse como la única circunstancia, tampoco la más eficiente de las que dieron lugar a la afiliación, porque existen otras que la rodearon como son, la posición laboral, profesional y académica del demandante. Tilda el fallo de contradictorio y que incurre a la afectación del principio de congruencia, en cuanto se declara que el acto de afiliación es ineficaz y por lo tanto no produjo ningún efecto, pero se ordena devolución o traslado de todos los dineros, incluyendo, los rendimientos financieros y el porcentaje de administración; siendo improcedente porque los rendimientos son el producto de un trabajo financiero especializado y profesional; además que se debe reconocer el costo de administración que dio lugar a la productividad de los 5 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00002-01 (424) ahorros; y, sobre todo que, al no haber acto jurídico, tampoco hay lugar a reintegrar estos conceptos a su estado inicial.
Que al ser evidente que se produjeron unos efectos patrimoniales y pecuniarios, estos deben ser reconocidos de manera ecuánime y correlativa en los términos del artículo 1746 del CC. Critica el acogimiento de la jurisprudencia especializada, para dar aplicación de la carga dinámica de la prueba, con lo que se afecta el derecho de defensa de la administradora, ya que con la sola afirmación del demandante de que no se le brindo información tiene garantizado el éxito del proceso, provocando desequilibrio de las partes, al no tener en cuenta las afirmaciones que hace la AFP en su defensa.
Por último, se opone a la condena en costas argumentando que resultan improcedentes conforme lo reglado en el acuerdo del CSJ, toda vez que, siempre ha obrado de buena fe, respetando la Constitución, la ley y las buenas prácticas comerciales y contractuales. II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Alegatos de conclusión: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, admitido el recurso de apelación, se dispuso a correr traslado a los litigantes para presentar sus alegaciones, derecho del cual las demandadas hicieron uso, igualmente, el Representante del Ministerio Público.
Colpensiones, solicita revocar la sentencia de primera instancia, por cuanto de la prueba recaudada no es posible colegir que únicamente la ausencia o indebida información brindada al actor por parte de Protección S.A y Porvenir S.A haya motivado su decisión de traslado, pues no se demostró que dicho acto se haya realizado en ausencia de libertad, voluntad y libre de apremio; pudiéndose advertir claramente que asiste al actor la voluntad de pertenecer y querer permanecer en el RAIS, pues tan solo el 23 de julio de 2020 radicó su solicitud de retorno al RPMPD, sin que previamente se haya solicitado asesoría frente a sus derechos pensionales.
Finalmente, de cara a la condena en costas, solicita se exonere en segunda instancia por cuanto al haberse declarado la ineficacia del traslado del actor por falta de información oportuna, veraz y completa, de la AFP demandada; dicha Administradora no ha tenido injerencia 6 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00002-01 (424) en ello.
Porvenir S.A, reitera los argumentos esgrimidos en su contestación de demanda y el recurso de alzada, así mismo hace referencia a las restituciones mutuas en caso de quedar incólume la devolución de fondos de conformidad con el artículo 146 del C.C, de tal manera que se mantenga el equilibrio y la buena fe sin incurrir en situaciones de enriquecimiento sin causa a favor del demandante, por último, insiste en que se revoque la decisión del A quo y que su representada sea absuelta.
Ministerio Público, reafirma los argumentos expuestos en el concepto preliminar de primera instancia, que en síntesis, expone el incumplimiento del deber de informar al demandante sobre las implicaciones del cambio de régimen que estaba realizando de las AFP demandadas, por lo cual hay lugar a declarar la ineficacia de este acto Jurídico y en consecuencia ordenar el traslado de los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto a intereses, rendimientos financieros, gastos de administración y bono pensional debidamente indexados, ordenando a Colpensiones recibirlos en el RPM sin solución de continuidad, lo que implica la confirmación de la sentencia de primera instancia. Encontrándose surtido el trámite en segunda instancia, al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la alzada, previas las siguientes, III.
CONSIDERACIONES 1. Consonancia En obediencia a lo ordenado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, el Tribunal atenderá las materias objeto de discrepancia insertas en el recurso. También se atenderá el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, entidad de la cual la Nación es garante, conforme lo dejó establecido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia de tutela del 04 de diciembre de 2013, radicación No. 51237. 2.
Problemas jurídicos. 7 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00002-01 (424) En virtud de los planteamientos esgrimidos por el recurrente Porvenir S.A y atendiendo el grado jurisdiccional de consulta, el análisis de la Sala se circunscribe en determinar: ¿Fue acertado declarar la ineficacia del acto de traslado del demandante al RAIS al ser la omisión al deber de información la causa eficiente para su declaración, en la que fue fundamental la aplicación de la inversión de la carga de la prueba en los términos señalados por la jurisprudencia especializada? ¿Es contradictorio disponer que como efecto jurídico de la ineficacia del traslado al RAIS se ordene a Porvenir S.A. enviar al RPM los rendimientos financieros y gastos de administración? ¿Se ajusta a derecho la condena en costas impuesta a PORVENIR S.A.? 3.
Respuesta a los problemas jurídicos planteados. De la declaratoria de ineficacia de traslado y la inversión de la carga de la prueba A la luz de las prescripciones de la Ley 100 de 1993, la selección de uno de los dos regímenes del sistema pensional, el RPM y/o RAIS debe obedecer a una decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual conforme lo establece el literal b) del artículo 13 de la referida ley, se materializa con la manifestación escrita que al momento de la vinculación o traslado hace el trabajador o servidor público a su empleador, y que de obviarse, acarrea consecuencias no sólo de tipo pecuniario sino también en cuanto a la validez del acto.
En esa dirección, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra que, la persona natural o jurídica que por cualquier forma impida o atente contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos o instituciones del sistema de seguridad social integral, se hará acreedora al pago de una multa, quedando en todo caso sin efecto la afiliación efectuada en tales condiciones.
Por lo anterior, la libertad y voluntad del interesado en la selección de uno cualquiera de los regímenes que componen el subsistema de seguridad social en pensiones así como también el derecho a obtener la información debida y relevante, constituyen elementos que resultan intrínsecos a la esencia del acto de afiliación, por ello, su inobservancia trae como consecuencia la 8 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00002-01 (424) ineficacia del acto, no solo porque así lo dispuso el legislador en la parte final del artículo 271 de la Ley 100 de 1994, sino también porque es esa la consecuencia que al tenor de lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil se ha establecido respecto del negocio jurídico que no cumple con la determinación de aquellas cosas que son de su esencia, y sin las cuales, aquel no puede producir efecto alguno. En coherencia con lo discurrido, el precedente judicial de la Sala de Casación Laboral, viene defendiendo la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».
Así, ha elaborado un nutrido precedente en materia de la obligación de información de los fondos de pensiones, donde expone los motivos por los cuales las administradoras deben demostrar que suministraron una información clara y transparente, lo que se explica desde la premisa que el afiliado presenta una afirmación indeterminada -la de que no recibió información- y es el fondo a quien corresponde demostrar que cumplió con sus deberes en esa materia, aspecto en el que por demás está en una mejor posición de ilustrar por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado, siendo sus sentencias fundantes la 31314 y 31989 del 9 de septiembre de 2008, a las que ha seguido una copiosa producción al resolver recursos de casación en las sentencias SL1688-2019, SL4360-2019, SL4426-2019, SL2611- 2020, SL28772020, SL782-2021, SL1217-2021, SL755-2022, SL509-2024, SL4426-2019, SL 2504-2024-SL 2518-2024 y SL 2825 de 2024.
El anterior deber trae en lo procesal una carga que recae en la administradora de pensiones, y es demostrar que suministró al posible afiliado una información calificada, en la que se expliquen los beneficios y desventajas del cambio de régimen, para solo a partir de este conocimiento concluir que se garantizó su derecho al ejercicio de una libre selección de régimen pensional.
Sobre las obligaciones que recaen en las administradoras de pensiones es bastante ilustrativa la sentencia SL 268 de 2024, radicado. 98871 en la que la Corte Suprema de Justicia, enfatizó. “2. El deber de información en cabeza de las entidades de seguridad social, pese a su evolución normativa, siempre ha aparejado la obligación imperativa de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado (CSJ SL1688-2019), esto es, de entregar la descripción comparada, en 9 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00002-01 (424) lenguaje simple y comprensible «de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones» (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL4803-2021). 3.
Corresponde a la demandada demostrar que para el momento en que ocurrió el cambio de régimen, brindó al peticionario la ilustración necesaria y suficiente, porque la denuncia de que ello no sucedió, es una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, en todo caso, según el artículo 1604 del CC es a aquella a quien le corresponde acreditar el deber de diligencia (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL31502023). 4. «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia» (CSJ SL3778-2021), ” A su turno, la Corte Constitucional en sentencia SU-107 de 2024, a partir de la Ley 100 de 1993, efectuó un análisis sobre las reglas de traslado entre los regímenes, reglas relacionadas con el deber de información de quien pretende afiliarse o trasladarse, entre otras, y en especial las reglas sobre la carga de la prueba en materia de procesos de ineficacia. En dicho pronunciamiento, el órgano de cierre constitucional, al referirse a la carga de la prueba, precisó que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP), destacó la importancia de no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS, y advirtió que las dificultades probatorias que se advierten en esta clase de procesos, no deberían suplirse solo acudiendo a la figura de la inversión de la carga de la prueba sino que, debería promoverse la participación de la parte demandante (que podría aportar los elementos con que cuente) y del juez (que podría acudir a sus poderes oficiosos), con el objeto de que se esclarezcan los hechos; sin embargo, dejó incólume la carga de la prueba que tienen las AFP de demostrar la debida y suficiente información que dieron al afiliado al momento del traslado.
En sus términos, precisó: “exigir, de manera exclusiva, a las personas demostrar que la administradora no les brindó la información suficiente respecto de su traslado, sí podría implicar una carga importante y desproporcionada para ellas”; y sin despojar a la activa de asumir en algunos casos la carga probatoria, fue clara al decir: “la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su 10 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00002-01 (424) derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia”.
Bajo esta línea de pensamiento, consideró la necesidad que, el juez al proferir la sentencia, al momento de valorar las pruebas conforme a las reglas de la sana critica tenga en cuenta, -en síntesis- las siguientes reglas: • “Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009 identificando si en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc”. • “Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones” • “Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido”. • “En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación”. • La prueba documental no es suficiente por si sola para tener por probado que la información realmente se entregó por lo que corresponde al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios, donde se pueden “formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP”. • Tener en cuenta los testimonios que puedan presentarse “específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS”. • Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP.
Igualmente ha determinado como regla de análisis, que se podrá invertir la carga de la prueba sólo cuando analizando el caso concreto y la posición de las partes, se esté frente a un demandante con imposibilidad de demostrar lo que ha expresado y ante un proceso en el que haya sido imposible desentrañar por completo la verdad, a pesar de los esfuerzos oficiosos en materia probatoria, haciéndose más riguroso el análisis probatorio que deben tener los Jueces Laborales al momento de permitir el cambio de régimen, por lo que con la sentencia SU-107/24, se definió que la carga probatoria también será para el demandante y no solo para el fondo de pensiones, buscando una posición más activa del juez. 11 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00002-01 (424) Para la Sala, si bien la Corte Constitucional dispone la aplicación de las reseñadas reglas, se advierte que las mismas son concordantes con los medios probatorios establecidos en los artículos 165 del CGP y la carga de la prueba vertida en el artículo 167 ídem; aunado a que, según lo previsto en el artículo 51 del CPTSS, en materia laboral existe libertad probatoria, en tanto son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley, siempre y cuando sean conducentes, pertinentes y útiles para los fines probatorios del proceso y que permitan formar el convencimiento al Juez de que la persona realmente conocía o no los efectos de la decisión de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual.
En suma, en lo concerniente al deber de información necesario y de transparencia mencionado anteriormente, compromiso que trae en lo procesal una carga que recae en la administradora de pensiones y es demostrar que suministró al posible afiliado una información calificada, en la que se expliquen los beneficios y desventajas del cambio de régimen, para solo a partir de este conocimiento concluir que se garantizó su derecho al ejercicio de una libre selección de régimen pensional.
No es suficiente con informar las ventajas de uno de los regímenes. En este sentido, la Corte Constitucional coincide con el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Así lo indicó en la referida sentencia SU-107 de 2024, al señalar que: “También se coincide con la Corte Suprema de Justicia en el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes” 4.
Caso concreto Al auscultar los medios de prueba que militan en el expediente, se constata que el actor realizó aportes para pensiones al RPM a través de la Caja de Previsión Social de Nariño entre el 17 de octubre de 1983 y el 30 de noviembre de 19861 luego en el ISS hoy Colpensiones del 11 de febrero de 1987 al el 31 de julio de 20012 y se trasladó al RAIS a través de la AFP ING hoy Protección S.A el 1º de septiembre de 20013, por tanto, queda evidenciado que estuvo afiliado al RPM. 1 Folios 37 a 40, archivo 01 del expediente digital.
Folios 41 a 45, archivo 01. 3 Folio 54, archivo 13. 2 12 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00002-01 (424) Precisado lo referente a la afiliación del accionante al RPM, del examen efectuado al formulario de traslado al RAIS a través de Pensiones y Cesantías Santander (ING) hoy Protección S.A.4 se extracta que el pretendiente lo suscribió el 23 de julio de 2001 y que, en el mismo se registró como administradora anterior al ISS hoy COLPENSIONES.
Posteriormente a partir del 1° de septiembre de 2007, se trasladó de manera horizontal a Porvenir S. A5; quedando así demostrados estos hechos medulares para lo que interesa a este asunto. Ahora, en lo que atañe al deber de información, para efectos de cuestionar el referido traslado, en la demanda se esgrime que el consumado del fondo público al privado, obedeció -en lo esencial- a falta de información y sin ningún análisis sobre la situación pensional del promotor del litigio.
Así, las cosas, importa precisar que, este Colegiado con sujeción a lo previsto por la Sala Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en providencia SL4373 del 28 de octubre de 2020, radicación No. 67556 y en unas de sus más recientes, esto es la SL 2504 del 20 de agosto de 2024 y SL 2999 del 13 de noviembre de 20246, reafirma que al estar frente a una negación indefinida como ocurre en este evento, en tanto, el actor asevera que no recibió la asesoría necesaria para decidir sobre el traslado de régimen, la carga de probar lo contrario recae sobre las AFP demandadas, sin que este hecho implique una afectación del derecho de defensa como lo alega el censor; es más, esa perspectiva encuentra respaldo en lo consagrado en la parte final del artículo 167 del CGP, al establecer que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.
Bajo esta línea de pensamiento, desde ya, se anticipa la Sala a decir que, fue acertada la decisión del A quo de acoger la inversión de la carga de la prueba con sujeción de los precedentes de la jurisprudencia especializada, tópico respecto de la cual, es oportuno traer a colación apartes de lo dicho en la última de las sentencias traídos a colación, en el que, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, apartándose de la postura adoptada por la Corte Constitucional en sentencia SU 107 de 2024, dijo: “Pues bien, esta Sala no comparte la lectura que la Corte Constitucional hizo del precedente fijado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y, por tanto, respetuosa de la postura adoptada por ese órgano y en atención al principio de transparencia, se aparta del criterio según el cual no es aplicable la inversión de la carga de la prueba en los casos en que se demanda la ineficacia de traslado de régimen pensional, por las razones que siguen.
Esta Corporación nunca ha desconocido la libertad de los jueces para formar su convencimiento y valorar el caudal probatorio aportado oportunamente, conforme lo establecen los artículos 60 y 61 del 4 Folio 53, archivo 13. Folio 60, Archivo 10. 6 M.P. Dra. Clara Inés López Dávila. Rad. 98053 5 13 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00002-01 (424) Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
De modo que en el precedente cuestionado jamás se ha restringido o limitado esa autonomía, mucho menos al punto de despojar al juzgador de sus facultades como director del proceso, ya que, según lo consagrado en el canon 54 ídem, este puede decretar pruebas de oficio frente a los hechos controvertidos que le generen duda. Justamente, en este tipo de asuntos, los demandantes suelen acreditar, a través de interrogatorio a los representantes legales de las AFP y testimonios, que no se les brindó la debida información, sin necesidad de invertir la carga probatoria por parte de la autoridad judicial que analiza el caso; sin embargo, no puede perderse de vista que la afirmación sobre la ausencia de información es un supuesto negativo indefinido que debe desvirtuar quien se ve afectado por este, con las pruebas que estime necesarias para demostrar que cumplió con su obligación legal.
Se recuerda que «[ ] las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba», tal y como lo dispone el inciso 4.º del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral en virtud del principio de integración normativa contenido en el precepto 145 del Estatuto Adjetivo Laboral. Ello cobra sentido, en tanto que no es razonable exigir a quien asegura que algo no aconteció que lo pruebe.
Ahora, no significa que la referida trasposición de roles anule la actividad probatoria de las administradoras de fondos de pensiones convocadas a estos juicios, sino que, como al contestar las demandas en ejercicio del derecho de defensa expresan que su información fue completa, clara y oportuna, son aquellas las llamadas a acreditar tales manifestaciones, pues estas sí cuentan con el carácter de afirmaciones definidas susceptibles de acreditación” “(…)” “Así, la regla de inversión probatoria encuentra fundamento en el artículo 1604 del Código Civil para estos casos y, también, en el precepto 167 del Código General del Proceso, que indica que «incumbe a las partes probar el supuesto de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», lo que quiere decir que no solo le compete a la parte demandante.”.
Se precisa, que la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pasto, acoge el precedente antes citado por provenir de nuestro máximo órgano de cierre en la jurisdicción ordinaria laboral. Dicho lo previo, debe decir el Colegiado que, en el sub lite, no se acreditó que al promotor del juicio, antes de adoptar la decisión de mutar del RPM al RAIS, las entidades obligadas a ello, cumplieron con la carga de probar que le suministraron información completa clara y comprensible de todas las etapas del proceso de afiliación hasta la determinación de las condiciones para disfrutar el derecho pensional, así como ilustrar sobre las características de cada régimen, ventajas y desventajas para garantizar el derecho de hacer una escogencia de régimen pensional más adecuado a la situación de cada afiliado; nótese que Porvenir S.A., al dar respuesta a la demanda se limitó a decir que la afiliación del actor estuvo precedida de una asesoría integral y completa; sin embargo, más allá de esta afirmación no trajo al proceso prueba de haber suministrado la información en los términos descritos en precedencia. 14 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00002-01 (424) Ante la realidad descrita, los dispositivos legales reseñados y en obediencia de los postulados de la jurisprudencia especializada ya consignados, estima el Colegiado, que se abre paso la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, dado que es palmar la orfandad probatoria existente en el plenario de habérsele suministrado al accionante la información oportuna y veraz, en los términos dispuestos por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Se concluye entonces que, fue acertada la decisión del A quo de declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, acogiendo la inversión de la carga de la prueba con sujeción de los precedentes de la jurisprudencia especializada.
Esta declaratoria de ineficacia no lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del Sistema General de Pensiones, toda vez que los recursos que debe reintegrar la AFP PORVENIR S.A. a COLPENSIONES serán utilizados para el reconocimiento y financiamiento del derecho pensional, con base en las reglas del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.
Ello ha sido decantado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL2877-2020 del 29 de julio de 2020, radicación No. 78667. Argumento ratificado en sede de tutela a través fallo STL11947- 2020 del 16 de diciembre de 2020, radicación No. 61500. Y siguiendo esta línea de pensamiento, en uno de sus más recientes pronunciamientos, precisó: “También se descarta una lesión al principio de sostenibilidad financiera, en tanto el efecto de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido; de allí, la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL 127-2023).
Sean las anteriores consideraciones suficientes para confirmar la sentencia en tanto declaró la ineficacia del traslado. Solución al segundo problema jurídico. De los efectos de la ineficacia. Precisada la procedencia de la declaratoria de la ineficacia del traslado de régimen en cuestión, teniendo en cuenta que Porvenir S.A., trae un discurso argumentativo orientado a cuestionar la orden de trasladar los rendimientos y gastos de administración a Colpensiones.
Desde ya dirá la Sala que en ningún despropósito incurrió el operador judicial al adoptar esta decisión, por las siguientes razones: La declaratoria de ineficacia implica que se vuelve al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre 15 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00002-01 (424) estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017) Este aspecto fue precisado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL4360-2019, en la que indicó que la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado.
De otro lado, la declaratoria de ineficacia trae aparejada, en lo posible, la obligación de efectuar entre los contratantes, las respectivas restituciones mutuas, tal y como lo prevé el artículo 1746 del Código Civil, para el caso de las declaratorias de nulidad, que en sus efectos es predicable por analogía a los casos de ineficacia. Luego entonces, tales restituciones implican para el caso de preservar la afiliación en el RPM, que se reintegre a éste, los valores que el citado régimen debió recibir, de no haberse generado el traslado, es decir, el valor íntegro de la cotización que por disposición legal se calcula en igual porcentaje en ambos regímenes pensionales, según el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, después de la modificación introducida por el artículo 7° de la Ley 797 de 2003.
En la sentencia SL 2504 de 2024, valga decir, uno de sus más recientes pronunciamientos, nuestro órgano de cierre, reiterando su abundante jurisprudencia, sobre las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado, enfatizó que deberá ordenarse la devolución de: “…todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tenga derecho la demandante en el RPMPD.
Lo previo incluye el reintegro a Colpensiones, de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos, lo recaudado por gastos de administración y comisiones, durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como de los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, todo esto indexado, discriminando cada concepto.” En lo relacionado con los efectos de la declaratoria de la ineficacia de la afiliación, la Corte Constitucional en la precitada sentencia SU-107 de 2024 expresó, entre otros argumentos, que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Agregó que “no es lo mismo haber estado siempre vinculado al RPM, que pasar a dicho régimen a último momento por cuenta de la declaratoria judicial de la ineficacia de un traslado” En este asunto existe una disparidad de criterios entre las altas Cortes. De un lado, la 16 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00002-01 (424) Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que dichos conceptos si son objeto de devolución indexados.
Este Colegiado, respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, el que en todo caso, constituye doctrina probable y por ende es vinculante para este Colegiado, dada la multiplicidad de pronunciamientos emitidos en el mismo sentido, por mencionar algunos se citan las sentencias: SL 5176-2021, SL 348-2023, SL-797-2023, SL 2504 de 2024, SL 11292024, y la más reciente SL 2999 de 2024, pues, lo cierto es que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD, por lo que, ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones y al retrotraerse la afiliación al estado inicial, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz.
Cumple anotar que, en virtud del principio de autonomía judicial, el juez está facultado para seguir los precedentes de uno de los órganos de cierre jurisdiccional en caso de disparidad de precedentes, cómo bien lo adoctrino la Corte Constitucional en la sentencia C-836-2001. Cabe recalcar que, lo anterior no implica una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, en la medida que los conceptos a devolver serán por parte de los fondos privados de pensiones, con cargo a sus propios recursos, por ser los causantes del conflicto de afiliación ante la falta de una asesoría integral; y es que, las posibles consecuencias económicas derivadas de la ineficacia no deberían afectar al sistema pensional del RPMPD en cuanto a que, el fondo privado que no cumplió con los requisitos para que se surtiera un traslado eficaz, debe entrar a responder con su patrimonio, en caso contrario, de acoger la postura de la Corte Constitucional de no devolver los rubros que discuten los fondos, puede conducir eventualmente a generar inestabilidad del sistema pensional, particularmente, para el régimen de prima media, premiando de paso, a la entidad que no brindó una adecuada información, en cuyo caso, se patrocinaría un enriquecimiento sin causa, muy a pesar de su conducta y se estaría contrariando el principio general del derecho según el cual “nadie puede obtener provecho de su propia culpa”.
Recapitulando, con sujeción a lo dispuesto por la jurisprudencia especializada, fue acertada la decisión de primer grado, al incluir dentro de las sumas a trasladar por Porvenir S.A. a Colpensiones, lo correspondiente a los rendimientos financieros y los 17 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00002-01 (424) gastos de administración, aspecto que trae la administradora del RAIS dentro de sus reparos.
Con todo, efectuado el estudio integral del presente asunto, advierte la Sala que, aunque con acierto el A quo dispuso la devolución de los conceptos que se derivan de la declaratoria de ineficacia, sin embargo, no pasa por alto que, en la forma como fue redactado el ordinal tercero, se percibe que la indexación recae sin discriminación sobre todos los conceptos objeto de devolución dentro de los cuales están los bonos pensionales y rendimientos financieros, respecto de los cuales tal disposición resulta improcedente, por tanto, se aclarará, para precisar que lo que amerita indexación únicamente son: los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior, no implica vulneración a las previsiones del artículo 50 del C.P.T.S.S., ni a los principios de consonancia y congruencia, consagrados en los artículos 66A del C.P.T.S.S. y 281 del C.G.P., toda vez, que, al solicitar el demandante en el petitum de la acción, la ineficacia de su afiliación al RAIS, efectuando un análisis armónico con los fundamentos de hecho en que se sustentan las pretensiones (Sentencia SL911 de 2016 M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO), para la Sala el fin último es obtener a futuro una pensión de vejez en un monto superior al salario mínimo, no siendo razonable que sea ella, quien deba correr con los efectos negativos de la ineficacia del traslado.
En cuanto a la discrepancia de PORVENIR S.A. frente a la condena en costas impuesta a su cargo. No entrará la Sala en mayores elucubraciones, para desestimar este punto de reparo, como quiera que, el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P., aplicable en esta materia adjetiva laboral, acogió el sistema objetivo para su imposición y por ello, se imputa condena por este concepto a la parte que resulte vencida en el proceso, pierda el incidente por él promovido o se le resuelva desfavorablemente el recurso que haya propuesto, salvo cuando se haya decretado en su favor el amparo de pobreza regulado en los artículos 151 a 158 del C.G.P., que no es el caso.
De las excepciones planteadas por Colpensiones. Finalmente, en lo concerniente a las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada Colpensiones, a favor de quien se surte el grado jurisdiccional de consulta, salvo la de imposibilidad de condena en costas, que con acierto el A quo declaró probada, los demás medios exceptivos no alcanzan prosperidad, pues con ellas se buscaba enervar las pretensiones del demandante y ello en el sub examine 18 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00002-01 (424) no ocurrió. 5.
Costas De conformidad con lo dispuesto en los numerales 1º y 3º del artículo 365 del C.G.P., dada la no prosperidad de su apelación, se condena en costas a cargo de la AFP PORVENIR S.A. fijándose por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. - ACLARAR el numeral tercero de la sentencia apelada y consultada, proferida el 21 de septiembre de 2023 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto dentro del proceso promovido por José Javier Rúales Guerrero contra Porvenir S.A., Protección S.A y Colpensiones; en el sentido, de precisar que la condena por indexación únicamente recae sobre los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima..
SEGUNDO. – CONFIRMAR la sentencia apelada y consultada, en todo lo demás.
TERCERO. - CONDENAR en COSTAS en esta instancia a PORVENIR S.A. Se fijan como agencias en derecho a su cargo, el equivalente a dos 2 smlmv. Sin lugar a costas en el grado jurisdiccional de consulta. 19 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00002-01 (424)
CUARTO. - NOTIFICAR esta decisión por estados electrónicos, conforme a lo señalado en la Ley 2213 de 2020, con inserción de la providencia en el mismo; igualmente por edicto que deberá permanecer fijado por un (1) día, en aplicación de lo consagrado en los artículos 40 y 41 del CPT y SS. LUIS EDUARDO ANGEL ALFARO Magistrado Ponente PAOLA ANDREA ARCILA SALDARRIAGA Magistrada JUAN CARLOS MUÑOZ Magistrado. 20