sentencia — Tribunal Superior de Bogotá

R.I. 16698 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Magistrada Ponente: Stella María Ayazo Perneth roceso Verbal Demandante La Morelia S.A. y Cristalinda S.A. Demandada Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Radicado 11001319900320230219301 Instancia Segunda Asunto Sentencia Discutido y aprobado en Sala de 12 de noviembre de 2025, acta nro. 43.

ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación1 interpuesto por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. contra la sentencia de 28 de agosto de 20242, proferida por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, dentro del asunto de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. Petitum3: La Morelia S.A. y Cristalinda S.A. promovieron demanda contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A., con el propósito de que se declare: 1.1.1. La existencia de una relación de consumo financiero entre las partes, de conformidad con el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración FA - 3320 Fideicomiso la Morelia Etapa V, celebrado el 21 de 1 Asignado por reparto el 29 de noviembre de 2024, conforme consta en el archivo “003Acta”.

Archivo “162SentenciaEscritaAccede.pdf”, carpeta “01PrimeraInstancia”. 3 Archivo “001Demanda.pdf”, carpeta “01PrimeraInstancia”. 2 septiembre de 2015, y el Otro Sí Reglamentario suscrito el 18 de noviembre del mismo año. 1.1.2. El incumplimiento de la demandada de las obligaciones previstas en la cláusula segunda (numerales 4 y 7) y séptima (numerales 4, 5 y 10) del negocio fiduciario, así como en la cláusula novena (numerales 1, 3, 5, 8 y 12) de la adenda. 1.1.3.

La transgresión de los derechos de las demandantes en calidad de consumidoras financieras. 1.1.4. La causación en favor de las convocantes, de las siguientes indemnizaciones: i) $1.873’001.712 a título de daño emergente y ii) $994’623.192 por concepto de lucro cesante. 1.1.5. La devolución a las accionantes, de los lotes de terreno sobre los cuales se desarrolló el proyecto “La Morelia Etapa V Fase 3-2”, identificados con los folios de matrícula inmobiliaria 370-987439 y 370-987438. 1.1.6.

Imponer la respectiva condena en costas. 1.2. Fundamentos fácticos: Para soportar sus pretensiones, la parte actora expuso en resumen lo siguiente: 1.2.1. El 15 de agosto de 2013, La Morelia S.A. y Cristalinda S.A. suscribieron con Buenavista Constructora y Promotora S.A.S. un contrato de promesa de compraventa sobre dos lotes de terreno distinguidos con los folios de matrícula inmobiliaria 370-845247 y 370-29474. 1.2.2.

Simultáneamente, se acordó desarrollar en los predios un proyecto inmobiliario de tres fases, cada una de sesenta unidades de vivienda: - Fase 1: Área de 6.309 mts2, con punto de equilibro previsto a los quince meses. - Fase 2: Área de 5.846 mts2, con umbral de rentabilidad a los veintisiete meses. - Fase 3: Área de 6.255m2, con punto muerto a los treinta y nueve meses. 2 1.2.3.

Para materializar el complejo habitacional, en la cláusula segunda (parágrafo sexto) del contrato preparatorio se estableció la obligación de constituir un contrato de encargo fiduciario de preventas, y un contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria, denominado Fideicomiso Conjunto Residencial La Morelia Etapa V, en el que se aportarían los predios y se reconocería como contraprestación el 12% del valor comercial de todas las unidades de vivienda, parqueaderos, etc., con el 20% de las utilidades generadas. 1.2.4.

Se fijó como precio mínimo por etapa las sumas de $2.243’360.050, $2.078’727.419 y $2.223’889.859 respectivamente, con incremento anual de dos puntos más el IPC, bajo la premisa de pagar el mayor valor entre el mínimo convenido y el definitivo. 1.2.5. El 14 de noviembre de 2014, se firmó el Otro Sí N°1 para ampliar los plazos para alcanzar el punto de equilibrio: - Fase 1: Veintiséis meses (15 de octubre de 2015). - Fase 2: Treinta y ocho meses (15 de octubre de 2016). - Fase 3: Cincuenta meses (15 de octubre de 2017). 1.2.6.

El 21 de septiembre de 2015, La Morelia S.A. y Cristalinda S.A. (fideicomitentes inmobiliarios), Buenavista Constructora y Promotora S.A.S. (fideicomitente promotor) y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. (profesional fiduciario) celebraron el contrato de fiducia mercantil, en el que se estipuló que las demandantes serían beneficiarias y la demandada debía verificar los pagos establecidos a favor de aquellas o constituir una garantía sustitutiva. 1.2.7.

El 18 de noviembre de 2015 suscribieron el Otro Sí Reglamentario para conformar el Fideicomiso FA 3320, Lote La Morelia Etapa V. 1.2.8. El 30 de septiembre de 2020, se firmó el Otro Sí N°2, mediante el que se amplió el plazo del proyecto de 5 a 10 años, con posibilidad de prórroga por un año adicional, y se aclaró lo siguiente: - Fase 1: Desarrollada sobre 7.579 m2, entregada y pagada en su totalidad por $2.706.358.379. 3 - Fase 2: Terminada sobre 5.436 m2, alcanzó el punto de equilibrio; por dificultades financieras se redujo el precio del 12% al 10%, equivalente a $2.739.882.847. - Fase 3: Prevista sobre 5.822,69 mts2, también con disminución del 12% al 10%, subdividida en: i) Subfase 3-1 (Torre H) de 1.600 mts2, valor mínimo de $1.027.800.000; umbral de rentabilidad alcanzado en septiembre de 2019, con terminación proyectada para febrero de 2021; ii) Subfase 3-2 (Torres F y G) de 4.222,30 mts2, cuantía mínima de $2.065’631.200, con ejecución prorrogada tras lograr el punto de equilibrio, con intereses moratorios causados de $547’711.613.

Esta última se adicionó en 438,40 mts2, para un total de 2.038,79 mts2, cuantificados en $1.309’348.371. 1.2.9. Respecto a la Fase 2, la constructora entregó tres apartamentos por $1.476’968.320, la fiduciaria pagó $394.163.118 y se pactó un descuento de $55.766.600 sobre una de las unidades habitacionales. Por esta razón, existe una obligación pendiente de $812.984.871, más intereses moratorios por $457’711.613 y $293’779.759. 1.2.10.

Frente a la Subetapa 3-1, hay un saldo de $1.060’016.841, más una sanción por retardo de $243’131.823. 1.2.11. En torno a la Subetapa 3-2, no se alcanzó el punto de equilibrio, por lo que procede la restitución de los lotes con matrículas 370-987439 y 370987438, en donde no se levantaron mejoras. 1.2.12. La fiduciaria incumplió las instrucciones relativas a verificar los pagos pactados o constituir garantía sustitutiva; permitió la transferencia de las unidades de vivienda a terceros sin el aval de los fideicomitentes inmobiliarios; no restituyó los predios y desatendió la protección solicitada por las accionantes. 1.3.

Actuación procesal: 1.3.1. El caso se radicó ante la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera, y fue admitido en auto de 12 de mayo de 20234. 4 Archivo “010AutoAdmisorio.pdf”, carpeta “01PrimeraInstancia”. 4 1.3.2. Notificada en debida forma, las demandadas se opusieron a las pretensiones y formularon las excepciones de mérito de “Falta de legitimación en la causa por pasiva - el patrimonio autónomo no es parte en la promesa de compraventa”, “Debida diligencia y cumplimiento del objeto, instrucciones y obligaciones contenidas en el contrato de fiducia y otrosí reglamentario”, “No existe responsabilidad del fideicomiso FA 3320 por cuanto no hay nexo de causalidad entre su conducta y el supuesto perjuicio sufrido por las demandantes”, “Interpretación adecuada y/o nulidad parcial de la cláusulas del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración que privilegian el pago a los fideicomitentes sobre los derechos de terceros adquirentes de buena fe”, “Inexistencia de incumplimiento del fideicomiso en virtud de la teoría de los actos propios y principios de interpretación de los contratos fiduciarios”, “Prevalencia de los derechos de los terceros adquirentes como consumidores financieros finales” y “compensación”.5 1.3.3.

Cumplidas las etapas de rigor, los días 24 de enero, 24 y 25 de junio, y 14 de agosto de 2024 se llevaron a cabo las audiencias en las que, luego de practicarse el interrogatorio de las partes, la declaración de peritos y testigos, como de escucharse los alegatos de conclusión, se dictó sentencia escrita el 28 de agosto de 2024. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera resolvió: i) desestimar las excepciones propuestas por la convocada; ii) declarar civil y contractualmente responsable a Acción Sociedad Fiduciaria S.A.; iii) condenar a la pasiva a pagar, dentro de los ocho (8) días siguientes a la ejecutoria de la decisión, la suma de $1.041’201.716 a favor de La Morelia S.A. y Cristalinda S.A., so pena de la causación de intereses moratorios, sin imposición de costas.6 Para llegar a tales conclusiones, señaló que lo reclamado corresponde a la falta de pago de los terrenos de las Fases 2 y 3-1, pactados en el contrato fiduciario -de naturaleza financiera-, por lo que las demandantes, en su doble calidad de fideicomitentes inmobiliarias y beneficiarias, estaban facultadas para 5 6 Archivos “033ContestacionDemanda.pdf” y “038ContestacionDemanda.pdf”, carpeta “01PrimeraInstancia”.

Archivo “162SentenciaEscritaAccede.pdf”, carpeta “01PrimeraInstancia”. 5 ejercer la acción conforme al artículo 1226 del Código de Comercio. A su vez, indicó que la fiduciaria ostentaba un interés legítimo, jurídico y actual para ser llamada al resarcimiento de los perjuicios invocados, tanto en nombre propio como en su condición de vocera y administradora del Fideicomiso FA 3320 Lote La Morelia Etapa V. Seguidamente, abordó la imposibilidad de dejar sin efectos el contrato de fiducia mercantil por la nulidad de una de sus cláusulas, dado que esta no afectaba la totalidad de los acuerdos celebrados.

Añadió que, de haber existido un vicio, este se saneó mediante la ratificación de las partes y porque no se solicitó su invalidación dentro del plazo de los dos (2) años que establece el artículo 900 del Código de Comercio. Asimismo, precisó que, dado que el numeral 3° del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 dispone que las demandas sobre controversias netamente contractuales deben presentarse, a más tardar, dentro del año siguiente a la terminación del convenio, no existe fundamento para invocar la prescripción de la acción en este caso, pues si el acuerdo continúa vigente, no ha iniciado el cómputo del término decadente.

Por otro lado, concluyó que la fiduciaria vulneró la buena fe contractual al omitir la verificación que los terrenos destinados al proyecto hubieran sido adquiridos o aportados de manera definitiva. También permitió que el pago del precio quedara al arbitrio de las partes, incluso con recursos provenientes de los beneficiarios de área, sin que dicha condición se hubiera pactado con ellos ni se les comunicara tal circunstancia. De igual forma, censuró las estipulaciones contrarias a la normatividad aplicable este tipo de negocios y el hecho de haber generado confianza en los fideicomitentes sobre el pago de los predios, en lugar de advertirles sobre los riesgos derivados de la prelación que ostentan los terceros frente a los fideicomitentes inmobiliarios.

No acogió las pretensiones relacionadas con la Fase 2, en razón a que en los Otro Sí N°1 y N°2 de la promesa de compraventa se estipuló la prestación de garantías en caso de un incumplimiento en el pago del terreno, específicamente mediante la dación en pago de unos apartamentos, situación que fue ratificada por las sociedades interesadas en los interrogatorios practicados. 6 Sin embargo, se accedió a las pretensiones respecto de la Subfase 3-1, en tanto no se halló evidencia que acreditara el pago del terreno ni que se hubiera suplido dicha obligación con las garantías constituidas.

Agregó que, si bien el valor acordado para esta porción fue inicialmente de $1.060.016.841, en el Otro Sí N°2 de la promesa de compraventa se modificó dicho monto para fijarlo en $864.660.519 con corte al 30 de septiembre de 2020, por lo que esa será la suma sobre la que se condena a la fiduciaria, actualizada a $1.041’201.716,24. De igual manera, desestimó la pretensión de lucro cesante por $243’131.823, al concluir que no había lugar a reparar a las demandantes por una afectación moral.

Además, indicó que el dictamen pericial carece de mérito, por allegarse extemporáneamente y no cumplir los requisitos del artículo 226 del Código General del Proceso. Finalmente, negó la restitución del terreno correspondiente a la Subfase 3-2, por cuanto existen construcciones en él, no se alcanzó punto de equilibrio y no se siguió el procedimiento previsto para tal efecto, menos aún respecto de las mejoras desarrolladas en esa franja, situación que condujo a negar la compensación. III.

LA APELACIÓN Inconforme con la anterior determinación, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. interpuso recurso de apelación, en el que alegó que la sentencia7: a) Desconoció el incumplimiento de las demandantes e inaplicó el artículo 1609 del Código Civil, según el que ninguno de los contratantes está en mora mientras el otro no atienda sus obligaciones o se allane a cumplirlas en la forma y tiempo debidos. b) Omitió las reglas de interpretación del contrato de fiducia y la máxima que prohíbe ir en contravía de sus propios actos, toda vez que las convocantes instruyeron a la fiduciaria para suscribir las escrituras públicas de compraventa e hipoteca “sin requerimiento de pago previo de prorrata correspondiente al lote de terreno”. 7 Archivos “164RecursoDeApelacion.pdf” y “007Sustentación.pdf”, carpetas “01PrimeraInstancia” y “02SegundaInstancia”, respectivamente. 7 c) Ignoró que las accionantes fueron informadas oportunamente sobre la forma de pago, que privilegiaba la culminación del proyecto y los derechos de terceros compradores de buena fe, por encima de la cancelación del precio de los lotes a los fideicomitentes inmobiliarios.

Además, eran consumidores financieros altamente calificados. d) Pasó por alto la naturaleza de las obligaciones de la fiduciaria y valoró de manera errónea las pruebas practicadas, que acreditan el cumplimiento del contrato por parte de la demandada. e) No tuvo en cuenta la condición suspensiva para efectuar el pago del precio del lote correspondiente a la Fase 3-1, dado que, como se demostró, aún no ha operado “la subrogación legal de los créditos sobre los inmuebles” de la torre H. f) Condenó a la fiduciaria a asumir obligaciones ajenas, derivadas del contrato de promesa celebrado entre las demandantes y la constructora, pese a la falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que la convocada no participó en el negocio. g) Inobservó la naturaleza del fideicomiso FA-3320, pues no puede exigirse a la fiduciaria el cumplimiento de un contrato de promesa celebrado entre particulares. h) Desatendió la concepción del negocio fiduciario, dado que las partes del contrato nunca acordaron el aporte de bienes con el fin de obtener derechos fiduciarios ni rentabilidades. i) No interpretó adecuadamente el contrato, en el que se privilegió la terminación del proyecto y la protección de terceros compradores de buena fe sobre el pago del precio del terreno a los socios del proyecto inmobiliario. j) Calculó equivocadamente el término prescriptivo para solicitar la nulidad absoluta de una disposición contractual, en tanto aplicó el término de dos años del artículo 900 del Código de Comercio predicable respecto de la relativa, en lugar del término de diez años previsto en el artículo 2536 del Código Civil. 8 k) Contravino las disposiciones contenidas en el artículo 1742 del Código Civil, ya que la nulidad absoluta no es susceptible de ser “ratificada” por acuerdo entre las partes. l) Soslayó que no existe un nexo causal entre la conducta de la fiduciaria y la presunta falta de pago del precio de los lotes de terreno. m) No valoró la máxima del derecho consistente en que, sin daño, no resulta jurídicamente admisible declarar la responsabilidad civil y contractual. n) No reconoció los pagos efectuados en favor de las demandantes, además de descontar del valor del supuesto perjuicio el rubro recibido por fuera del fideicomiso por concepto del apartamento 202C. ñ) Dejó de reducir la cuantificación del daño debido a la participación de las accionantes en su causación, toda vez que el perjuicio está sujeto a disminución si quien lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente. o) Provocó un enriquecimiento sin justa causa en favor de las convocantes, al obligar a la fiduciaria a asumir los riesgos financieros del proyecto inmobiliario, pese a que dicha carga corresponde expresamente a los socios desarrolladores e inmobiliarios. p) Excedió las facultades conferidas a través del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y el artículo 24 del Código General del Proceso, al declarar la existencia de un daño cuya fuente es la presunta falta de pago del contrato de promesa suscrito entre particulares no vigilados, máxime cuando en el trámite procesal se impidió la práctica de pruebas relacionadas con ese contrato. q) Eludió que no resulta jurídicamente acertado condenar a la fiduciaria a asumir obligaciones que, de comprobarse la existencia de algún derecho, serían de cargo exclusivo del fideicomiso. r) No tomó en consideración los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios que permiten exonerar de toda responsabilidad civil y contractual a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. 9 s) Trasgredió el artículo 282 del C.G.P. que obliga al juez a reconocer de oficio excepciones de mérito cuando halle probados los hechos que las constituyen.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Presupuestos procesales En el sub lite, se advierte la presencia de los presupuestos requeridos para considerar válidamente trabada la relación jurídico procesal, toda vez que el juez de conocimiento cuenta con atribuciones para conocer del caso y el tribunal para resolver la alzada; asimismo, las personas enfrentadas en la litis ostentan capacidad para ser parte, y no se vislumbra vicio de nulidad que afecte la tramitación. De ese modo, es dable decidir de fondo esta apelación con la advertencia de que, en tanto solo uno de los extremos de la litis recurrió la sentencia, el presente Tribunal se limitará a pronunciarse sobre los reparos que fueron planteados de cara a lo expresado por la Corporación de cierre civil en la providencia SC3148 de 2021.8 4.2.

La fiducia mercantil. Obligaciones y responsabilidades del fiduciario: 4.2.1. En la actualidad, esta figura sustancial encuentra su fundamento en el artículo 1226 del Código de Comercio, sin perjuicio de que algunas de sus particularidades se asemejen a la propiedad fiduciaria que regulan los preceptos 794 y siguientes del Código Civil. Particularmente, el nomen iuris del fideicomiso (proveniente etimológicamente del vocablo fides9) se debe precisamente a la noción de confianza, que presupone la existencia del negocio y su adecuado funcionamiento.

Advirtiéndose que su alcance va más allá de la esfera netamente contractual, puesto que el buen suceso de la gestión encomendada interesa no solo a las partes sino al ordenamiento jurídico en general, entre otras 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. SC3148 de 28 de julio de 2021. MP: Álvaro Fernando García Restrepo. Rad. 05360-31- 10-002-2014-00403-02. 9 Ver, entre otras, CSJ SC 30 jul. 2008, Exp. 01458. 10 cosas, por estar en juego la credibilidad y estabilidad del sistema financiero, en armonía con el principio de buena fe.

Así lo señaló el Alto Tribunal Civil en la sentencia SC2879-202210 al indicar que: “[l]a trascendencia social y económica de este tipo negocial es motor permanente de su concreción, y aunque el carácter dúctil de la bona fides hace ciertamente inútil todo intento por cristalizar su alcance en un concepto pétreo, el ordenamiento ha procurado bosquejar su figura, a través de reglas específicas que gradualmente develan su identidad.” Más aún que el artículo 1234 ibidem establece deberes indelegables del fiduciario que, junto con los previstos en el acto constitutivo, rigen la relación negocial, y entre los que vale la pena resaltar “el deber de realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia” y el de “transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario.” 4.2.2.

Específicamente, en lo que tiene que ver con los derechos de consumo financiero, de conformidad con lo expresado por el Alto Tribunal Civil en la providencia SC2879-202210, bajo el amparo de la Ley 1328 de 2009 se “(…) han permitido desarrollar principios y preceptos constitucionales sobre la materia, con vista en los postulados renovados a partir del texto de 1991 en relación con los deberes estatales de promoción de la economía, la inversión privada, la responsabilidad social, la intervención en la actividad financiera, la garantía de libertad económica, entre otros.” Espectro del que no escapa el denominado encargo fiduciario, menos aun cuando su naturaleza cooperativa o colaborativa implica que los intereses económicos de sus contratantes no se contraponen, sino que se nutren recíprocamente.

Inclusive, porque al fiduciario y al fideicomitente interesa que la finalidad económica subyacente al negocio salga avante, puesto que de ello no solo pende su buen nombre, sino la solvencia de las obligaciones contractuales a su cargo. 4.2.3. En cuanto a la fiducia inmobiliaria, se han dispuesto como exigencias la transferencia definitiva de los terrenos en donde se va a desarrollar 10 MP.

Luis Alonso Rico Puerta. 11 el proyecto, con sujeción a las formalidades legales para el efecto. Adicionalmente, que el promotor o constructor cuente con solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, de acuerdo con la magnitud del proyecto a realizar. En esa línea, les fue impuesto dar a conocer la destinación de los recursos cuando se hubieren dado las condiciones de su desembolso, su entrega a terceros que asuman su administración, el plazo en que deben evaluarse las condiciones para la transferencia o desembolso de dichos rubros y la prohibición expresa de que el constructor o el promotor perciba dineros directamente.

Dicho esto, es oportuno memorar que esta clase de convención atiende a varias finalidades, bien para administrar los recursos afectados a un patrimonio inmobiliario o los provenientes de los asociados para el desarrollo y ejecución del plan, conforme a las modalidades previstas a continuación 11: i) Administración y pagos, “[e]n virtud del cual se transfiere un bien inmueble a la sociedad fiduciaria, sin perjuicio de la transferencia o no de otros bienes o recursos, para que administre el proyecto inmobiliario, efectúe los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato… En desarrollo de este negocio la sociedad fiduciaria puede asumir la obligación de efectuar la escrituración de las unidades resultantes del proyecto inmobiliario”. ii) Tesorería, cuyo objeto es el de “…encomendar[le] a la sociedad fiduciaria la inversión y administración de los recursos en efectivo destinados a la ejecución de un proyecto inmobiliario”. iii) Preventas, de la que deviene “…el recaudo de los dineros provenientes de la promoción y consecución de interesados en adquirir inmuebles dentro de un proyecto inmobiliario la fiduciaria recibe los recursos como mecanismo de vinculación a un determinado proyecto inmobiliario y los administra e invierte mientras se cumplen las condiciones establecidas para ser destinados al desarrollo del proyecto inmobiliario”. 4.2.4.

Igualmente, los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 establecen la acción de protección del consumidor como garantía justicia frente a sus derechos, cuando aquellos han sido vulnerados o desconocidos en el marco de una relación de consumo. Vínculo jurídico este último que, en efecto, debe ser 11 Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Parte II, Título II, Capítulo I, Numeral 8.2.1., 8.2.2. y 8.2.3. 12 probado para establecer indefectiblemente la viabilidad formal de la acción que se plantea. 4.3. Caso concreto: 4.3.1. En orden a que en el particular convergen una multiplicidad de contratos, la Sala deberá adelantarse primero en el estudio de los convenios adosados, con miras a identificar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la fiduciaria y las afectaciones proporcionadas a las consumidoras financieras. 4.3.1.1.

Promesa de compraventa de 13 de agosto de 2013 Partes: La Morelia S.A. y Cristalinda S.A. (promitentes vendedoras) y Buenavista Constructora y Promotora S.A.S. (promitente compradora). Objeto: Venta de dos lotes de terreno (18.839,26 m²) para desarrollar el proyecto Conjunto Residencial La Morelia – Etapa V. Características: Proyecto dividido en tres fases con apartamentos y casas en conjunto cerrado.

Precio: i) 12% sobre ventas brutas de cada fase; ii) 20% sobre utilidades del proyecto, de existir ganancias. Con la precisión de que el quantum mínimo por metro cuadrado sería de $355.555 incrementado conforme al IPC. Forma de pago: Anticipo de $200 millones y cuotas ligadas al punto de equilibrio (60% preventa). Garantías: Posibilidad de garantía sustitutiva si no se paga el saldo.

Cláusulas relevantes: - Prioridad de pago de lotes frente a otros gastos. Prohibición de escriturar unidades sin pagar la cuota del 12%. - Intereses por mora: DTF + 10 puntos. - Auditoría mensual y sanciones por incumplimiento. 4.3.1.2. Otro Sí N°1 de 14 de noviembre de 2014 13 En esa oportunidad, la finalidad de la adenda fue prorrogar los plazos establecidos inicialmente para lograr punto de equilibrio de cada una de las etapas del proyecto, dado que el período de preventa había sido insuficiente.

Del mismo modo, sufrió alteración lo concerniente al inicio de la mora y el cobro de intereses derivados de ella. 4.3.1.3. Fiducia Mercantil FA-2712 de 12 de septiembre de 2014 Partes: Buenavista Constructora y Promotora S.A.S. (fideicomitente promotor) y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. (fiduciaria). Objeto: Administración de recursos de preventa y créditos para el proyecto.

Características: Patrimonio autónomo para manejar aportes de compradores y créditos. Prelación de pagos: 1. Comisión fiduciaria mensual. 2. Gastos de ejecución y defensa. 3. Erogaciones bancarias y similares. 4. Tributos y todos aquellos causados con ocasión de la celebración, ejecución, terminación o liquidación. 5. Honorarios para la protección de los bienes del patrimonio autónomo. 6.

Primas de los seguros por razón de procesos judiciales en defensa de los bienes fideicomitidos. 7. Multas o sanciones que llegaran a causarse. 8. Las expensas de la revisoría fiscal. 9. Los costes de la disolución y liquidación. 10. Todos aquellos gastos directos o indirectos, necesarios para el buen desarrollo del objeto del contrato. Condiciones para liberar recursos: Licencia de construcción, radicación de documentos y contratos de encargo.

Créditos asociados: Bancolombia e Itaú (más de $17.000 millones en total). 4.3.1.4. Fiducia Mercantil FA-3320 de 21 de septiembre de 2015 Partes: La Morelia S.A. y Cristalinda S.A. (fideicomitentes inmobiliarios), Buenavista (promotor) y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. (fiduciaria). Objeto: Administración de los lotes transferidos y ejecución del proyecto. 14 Características: - Transferencia de dos lotes (18.839,26 m²) al fideicomiso. - Obligaciones de la fiduciaria: i) Mantener titularidad jurídica, ii) Verificar pago del precio pactado en la promesa o garantía sustitutiva, iii) Evitar transferencia de unidades sin pago previo y iv) Restituir lotes no pagados. - Comodato precario al promotor para desarrollar el proyecto. - Declaración de solvencia de fideicomitentes y deberes fiduciarios (artículo 1234 del Código de Comercio). 4.3.1.5.

Otro Sí Reglamentario de 18 de noviembre de 2015 Permite al promotor desarrollar el proyecto por su cuenta y riesgo. Autoriza transferencias a compradores según instrucciones del promotor. Incluye obligaciones adicionales: Registrar mejoras, suscribir documentos, constituir hipotecas, invertir excedentes. 4.3.2. Respuesta a reparos concretos r), q) y p): La demandada sostuvo que la delegatura asumió competencia sobre una controversia contractual que debió tramitarse por una vía distinta a la acción de protección al consumidor financiero, dado que las convocantes no ostentaban dicha calidad, sino la de promotoras inmobiliarias.

Expresó que la autoridad administrativa excedió lo previsto en los artículos 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso al declarar un daño derivado de un contrato entre particulares no vigilados, impidiendo además pruebas sobre dicho convenio. Las demandantes no son consumidoras financieras, sino promotoras inmobiliarias.

Afirmó que se efectuó un análisis equivocado del régimen de responsabilidad aplicable a las sociedades fiduciarias, imponiéndole cargas que exceden lo previsto en el Código Civil y de Comercio, así como en la Ley 1328 de 15 2009 y 1480 de 2011, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Circular Básica Jurídica. E igualmente, advirtió que se vulneró la separación entre los bienes fideicomitidos y el patrimonio del fiduciario, pues las obligaciones derivadas del negocio fiduciario deben sufragarse con los recursos del fideicomiso.

Los planteamientos no prosperarán, en primera medida, porque, a la luz del artículo 11 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las sociedades fiduciarias son instituciones financieras vigiladas, cuyo objeto se circunscribe a: "(…) [L]a movilización de recursos y la asignación de capital para promover la creación, reorganización, fusión, transformación y expansión de cualquier tipo de empresas, como también para participar en su capital, promover la participación de terceros, otorgarles financiación y ofrecerles servicios financieros especializados que contribuyan a su desarrollo.

Para los anteriores efectos, se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios, independientemente de la forma de organización que se adopte, de la calidad o no de comerciante de quien la desarrolle o de que los actos que se realicen sean o no catalogados como mercantiles.

En tal sentido la empresa puede ser desarrollada mediante diversas figuras jurídicas, tales como fiducia mercantil, consorcios, uniones temporales, ‘joint venture’ y empresas unipersonales.”. A su turno, porque la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en lo relativo a la protección de quienes han sido catalogados como consumidores financieros, ha dispuesto que, desde la perspectiva de la ley, se incluye al: "(i) consumidor en sentido jurídico, es decir, a la persona que celebra un contrato con una entidad partícipe del sistema financiero, asegurador o bursátil, o se vincula con cualquiera de éstas por fuerza de una disposición legal, denominado cliente;

(ii) consumidor material, esto es, aquel que utiliza un servicio sin haber establecido previamente una relación jurídica con la 16 entidad financiera, conocido como usuario; y (iii) consumidor potencial, es decir, quien se encuentra en una etapa previa a la celebración del contrato -fase prenegocial-. En la esfera objetiva de aplicación se exige que el producto, sobre el que se cierne la relación de consumo, satisfaga concurrentemente dos condiciones: (i) sea un bien o servicio financiero, asegurador, bursátil o cualquier otro que implique captación de recursos de recursos del público; y (ii) que sea prestado por una entidad o persona que integre cualquiera de estos sistemas.”12 De lo anterior se extrae que no es cierto lo que alega la demandada, pues si las fideicomitentes aportantes de los terrenos celebraron un contrato de fiducia con la accionada, para el desarrollo de un proyecto inmobiliario en los inmuebles y la administración de los recursos que por la venta de las unidades habitacionales se fuesen adquiriendo, desde el momento en que nació la relación contractual se convirtió en cliente del sistema financiero y, por tanto, en un consumidor de esa estirpe, que lo avalaba, sin más, para impulsar la presente acción. Asunto que, por demás, quedó zanjado con la reciente sentencia SC17182025 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que en un caso similar, reconoció que el desacierto de la autoridad de primera instancia al declarar la falta de legitimación en la causa por activa, por haber considerado a los fideicomitentes como consumidoras financieras, a pesar de que habían adquirido un servicio financiero de una sociedad fiduciarias, quien había actuado en desarrollo de su objeto social.

Y recordó, a riesgo de hastiar, que según el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, los consumidores financieros son los que pueden acudir a la acción de protección, que no son otros que las personas "con quien las entidades vigiladas establecen relaciones de origen legal o contractual, para el suministro de productos o servicios", sin condiciones adicionales, menos aún, la necesidad de acreditar que son consumidores finales. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia SC718 de 15 de agosto de 2025. Rad. 11001-3199-003-2022-02013-01. 17 Ahora bien, el régimen de protección al consumidor contempla que las controversias sean conocidas por la superintendencia del área, por lo que, si la demandada hace parte del sistema financiero, asegurador y del mercado de valores, su labor se rige por lo estipulado en el Código de Comercio, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Ley 1328 de 2009 y, en lo no previsto, en el marco legal general, la Ley 1480 de 2011.

En ese contexto, las entidades vigiladas deben cumplir obligaciones esenciales orientadas a la protección del consumidor financiero. En primer lugar, actuar con debida diligencia al ofrecer productos o servicios, sean clientes, usuarios o potenciales contratantes, garantizando información y atención adecuada durante la operación, conforme a la oferta y condiciones pactadas.

Asimismo, suministrar datos transparentes, veraces, suficientes y oportunos, que permitan que las decisiones del adquirente se fundamenten en el conocimiento de sus derechos, obligaciones y costos operativos. De igual manera, sujetarse a las condiciones ofrecidas, bajo estándares de seguridad y calidad, para facilitar la comprensión del producto, su comparación en el mercado y brindar instrucciones sobre su uso, derechos, protección, contraprestaciones y gastos.

Adicionalmente, deben entregar el producto o prestar el servicio con miramiento en las condiciones informadas, brindadas o concertadas, bajo pautas de seguridad y calidad; suministrar datos comprensibles, incluso, en aquellas acciones publicitarias, con total transparencia, diafanidad, veracidad, oportunidad; elaborar los contratos, junto a sus anexos, con claridad, de forma legible y perceptible a simple vista para su aceptación; y abstenerse de abusar de su posición contractual o de convenir cláusulas que puedan afectar el equilibrio.

En ese orden, aunque los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio disponen la separación de los bienes fideicomitidos y los deberes indelegables del fiduciario, del artículo 1243 ibidem se extrae que las entidades especializadas responderán hasta por culpa leve en el cumplimiento de su gestión, con recursos del fideicomiso e incluso con su propio patrimonio, por el incumplimiento de sus obligaciones frente al contrato. f) y g): La convocada alegó que, al no haber intervenido en el contrato preparatorio, no debía exigírsele el pago de unos bienes que nunca adquirió. 18 Los argumentos no tienen vocación de éxito, porque aun cuando la promesa de compraventa fue suscrita por Cristalinda S.A. y La Morelia S.A. con Buenavista Constructora y Promotora S.A.S., sin mediar intervención de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., esa convención sirvió para la celebración de los dos contratos de fiducia mercantil inmobiliaria objeto de análisis: el de preventa y el de administración y pagos, ambos coligados, en la medida en que perseguían un fin económico común: el desarrollo del proyecto inmobiliario “Conjunto Residencial La Morelia”.

Cabe recordar que la figura legis de la promesa permite “…pactos expresos (accidentalia negotia) y en desarrollo de la autonomía privada dispositiva, libertad contractual o de contratación reconocida por el ordenamiento jurídico a las partes, nada se opone a la ejecución anticipada de algunas prestaciones propias del contrato definitivo…”13.

En consecuencia, la remisión que hizo el contrato de fiducia inmobiliaria de administración a ciertas estipulaciones contenidas en la promesa no implica su vigencia, sino la anticipación prevista en el marco de la autonomía contractual. Con mayor razón, su objeto se extinguió con la celebración de los acuerdos posteriores que trazaron los lineamientos para la ejecución del proyecto.

Por lo tanto, no resulta jurídicamente viable equiparar la fiducia a una compraventa, pues en la constitución del Fideicomiso FA-3320 Conjunto Residencial La Morelia – Etapa V se integraron los dos lotes de terreno previamente descritos, lo que hacía inviable su transferencia total a la constructora, fideicomitente promotora. Durante la ejecución del fideicomiso se concibió la comercialización de las unidades de vivienda a terceros adquirentes, previa satisfacción de las condiciones incorporadas tanto en la fiducia de administración como en la preventa.

Así las cosas, la naturaleza del negocio impedía catalogarlo como compraventa, máxime cuando los desembolsos provenientes de los terceros beneficiarios se destinaban al cumplimiento del objeto del contrato de fiducia de preventa, siguiendo la prelación de pagos allí diseñada. Solo una vez satisfecho ese orden, se procedía al pago de los gastos directos e indirectos necesarios para 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación civil.

Sentencia SC7004-2014 de 5 de junio de 2014. Rad. 11001-3103-042-2004-00209-01. 19 el desarrollo del proyecto, incluido el débito pendiente a favor de las fideicomitentes inmobiliarias. En definitiva, las obligaciones a cargo de la fiduciaria deben analizarse exclusivamente a la luz de los contratos de fiducia y sus otros síes. a), b), c), d), e) e i): La pasiva enfatizó en que las demandantes recibieron pagos directos de compradores por fuera del patrimonio autónomo e instruyeron a la fiduciaria para escriturar las unidades de vivienda sin exigir el pago previo de la prorrata correspondiente al lote, según lo previsto en la promesa de compraventa.

Tan es así que, en comunicaciones del 9 de marzo de 2020 y 10 de mayo de 2022, se evidencia que las actoras reconocieron haber recibido el 12% de la cuota pactada y que impartieron orden para protocolizar la transferencia de los apartamentos, conducta que desvirtúa cualquier incumplimiento atribuible a la fiduciaria y que afectó la administración del fideicomiso.

De otra parte, en que las reclamantes fueron informadas sobre la prelación de pagos establecida en el contrato de fiducia FA-2712, que priorizaba la culminación del proyecto y la protección de terceros compradores de buena fe frente al pago del precio de los lotes. Y resaltó que eran consumidoras financieras altamente calificadas, con experiencia en negocios fiduciarios, asesoría jurídica especializada y participación activa en la estructuración del proyecto, lo que les imponía un deber de autoprotección y conocimiento de las condiciones contractuales.

Y, por otro lado, en que la experticia aportada acreditó que en la fase 3 se realizaron 874 pagos destinados a cubrir costos del proyecto, lo que demuestra que la actuación de la fiduciaria se ajustó a los fines del encargo y a la prelación prevista en la Circular Básica Jurídica para proteger los recursos del público. Las inconformidades carecen de fundamento, porque para la celebración de los contratos Acción Sociedad Fiduciaria S.A. verificó la solvencia de la constructora mediante sus estados financieros, en los que se evidenciaron los ejercicios contables de 2013 y 2014, con un total de $10.237’529.661, discriminados así: i) capital $3.020’400.000; ii) reserva legal $643’724.856; iii) recursos de trabajo $442’139.747; y iv) superávit de valoraciones $1.974’591.637. 20 De igual forma, tuvo en su poder los soportes de Cristalinda S.A. y la Morelia S.A. para su vinculación voluntaria, entre ellos estados financieros, información relacionada, declaraciones de renta y la validación SARLAFT.

Por tanto, se concluye que la fiduciaria, en cumplimiento de sus cargas legales y antes de la celebración de los contratos, comprobó la capacidad económica y reputacional de las fideicomitentes -constructora e inmobiliarias-. Posteriormente, gestionó la transferencia definitiva de los terrenos destinados al proyecto, tras ser fideicomitidos y entregados en comodato al desarrollador, aun cuando no se había sufragado el precio pactado.

A pesar de lo descrito hasta aquí, resulta conveniente en este punto insistir en la falta a los compromisos negociales de la fiduciaria frente a su obligación de informar la destinación de los recursos, una vez cumplidas las condiciones para su desembolso, su entrega a terceros y el plazo para evaluar las condiciones de transferencia, con fundamento en que esta: - No informó a los terceros vinculados que parte de sus recursos debían destinarse para el pago del predio, circunstancia que no aparece en la documentación de los respectivos convenios de vinculación. - No comunicó en debida forma a las constituyentes inmobiliarias la prelación de pagos prevista en el contrato de fiducia de preventa, la que difería de lo estipulado en el convenio de administración, relativo a la primacía del precio del terreno. - No advirtió sobre el riesgo de impago derivado de dicha convención, ya que el contrato únicamente contenía enunciados generales y posibles soluciones frente a eventuales incumplimientos, sin mencionar expresamente esa contingencia, a pesar incorporarse la lectura detallada del convenio redactado por la fiduciaria, la imperatividad de la autonomía de la voluntad en su contenido y la manifestación de haber sido entendido por las partes, especialmente en lo concerniente a derechos, las obligaciones y costos financieros.

Debe recordarse que únicamente se mencionó el beneficio relativo al pago y al porcentaje de utilidades del proyecto, así como la posibilidad de levantar la 21 restricción de enajenar las unidades familiares mediante la constitución de garantías, acompañado del deber de verificación de dichos pagos por parte de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. También que el representante legal de la fiduciaria, en su interrogatorio de parte, confirmó que guardó silencio sobre el riesgo de impago de la constructora, bajo el entendido que estos habían sido incorporados en el contrato de fiducia, y recordó que la situación era conocida, porque se había autorizado la elaboración de escrituras sin obtener el pago, en el marco de la declaratoria de la promesa de compraventa y su Otro Sí14.

En consecuencia, no resulta admisible que la fiduciaria hubiera omitido la carga de informar a las sociedades sobre las convenciones contractuales coligadas a la fiducia de administración y pagos, máxime cuando no ostentaban la calificación atribuida en los reparos propuestos y, además, la norma no previó exclusión alguna por tal circunstancia. Por haber entablado una relación financiera con ellas, merecen ser amparadas dada la confianza depositada en la entidad para garantizar el pago del precio de los terrenos fideicomitidos.

De otro lado, resulta pertinente reiterar en el incumplimiento de las cargas contractuales de la fiduciaria, en relación con su obligación de verificar los pagos del terreno como las garantías extendidas por la promotora en beneficio de las actoras. Para sustentar lo anterior, es útil citar las comunicaciones cruzadas entre las partes, así como los acuerdos pactados, lo reseñado en los interrogatorios de parte y en los testimonios practicados: - El 3 de febrero de 2020, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. le requirió a Buenavista Constructora S.A. que, en virtud de la cláusula novena15 del Otro Sí Reglamentario FA - 3320 Fideicomiso La Morelia Etapa V, debía presentarle el estado de la obligación. Asimismo, le advirtió que, a partir de ese entonces, toda escritura de transferencia de unidad inmobiliaria a un tercero que fuera remitida a la fiduciaria -para la firma- debía acompañarse de la autorización del fideicomitente inmobiliario16. 14 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 2:34:28, carpeta “01PrimeraInstancia”. 15 Que previó como una de las obligaciones de la fiduciaria la de verificar el pago de los bienes inmuebles a favor de los fideicomitentes inmobiliarios, respecto de aquellos que se pretendían transferir a terceros, previa instrucción expedida, pues en el evento de no haberse acreditado, le correspondía abstenerse de llevar a cabo la transferencia. 16 Archivo “045 PruebasYAnexos.pdf”, carpeta “01PrimeraInstancia”. 22 - La Morelia S.A. expidió dos misivas de 9 de marzo de 2020 para Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en la que se indica la instrucción irrevocable para suscribir las escrituras públicas de compraventa e hipoteca -si hubiere lugar-, sin requerimiento de pago previo de prorrata correspondiente al lote de terreno previsto en el contrato de compromiso de compraventa, correspondiente al inmueble identificado con el folio de matrícula 370-979614, apartamento 202 del bloque c etapa dos a de la morería central. - El Otro Sí N°2 de la promesa de compraventa de 30 de septiembre de 202017, fue un acuerdo al que llegaron las fideicomitentes inmobiliarios y promotora -sin la comparecencia de la Fiduciaria-, con el propósito de darle viabilidad al desarrollo del proyecto urbanístico pactado y ejecutado al interior de una fiducia mercantil de administración inmobiliaria.

En el que, por demás, debió incluirse a la fiduciaria como vocera y administradora del fideicomiso, en atención a que en ellos se previó instruirla sobre el acatamiento de varias de sus concertaciones. En esa oportunidad, se hizo un recuento de todo lo acontecido desde el acuerdo primigenio, su modificación y ejecución. Sobre la fase 1, se señaló que el 7 de septiembre de 2014, la constructora inició el proceso de mercadeo y ventas del proyecto inmobiliario residencial y el 3 de agosto del año siguiente comenzó la obra con excavaciones y movimientos de tierra; seguidamente, el 25 de septiembre de ese año, logró el punto de equilibrio, de acuerdo con la certificación expedida por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., sin que fueran percibidas utilidades.

Situación que condujo a que el precio estimado del lote que correspondía a 7.579,96m2, fuera del 12%, cuantificado en $2.706’358.379, monto que fue satisfecho su totalidad, afirmaron18. Respecto de la fase 2, narraron que el 9 septiembre 2016, fue conseguido el umbral de rentabilidad, según la constancia emitida por la accionada; empero, advirtieron la ocurrencia de dificultades financieras que le impidieron a la constructora terminar las obras civiles y entregar la totalidad de los apartamentos previstos para esa porción19.

Es más, anunciaron pérdidas económicas considerables y la propuesta de reducir el precio de ese lote del 12% al 10% de las ventas, es decir, de 17 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 18 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 19 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 23 $3.287’859.421 a $2.739’882.851, así como su pago con la entrega de tres viviendas terminadas, los apartamentos 201C – calculado en $557’666.000-, 301H – cuantificado en $591’929.000 - y la casa 47, Pangola de la Etapa 1 – valorada en $327’373.320, para un total de $1.476’968.320 20.

En torno a la fase 3, dijeron que entre los años 2017 y 2018, los bancos dispuestos a financiar el proyecto inmobiliario solicitaron fraccionar los proyectos en lotes de menor tamaño, con menos viviendas, para facilitar la consecución del punto de equilibrio y reducir el riesgo por la merma en volumen de costos. Por ese motivo, trataron la subdivisión de la fase 3 de 5.822,69m2 a dos, una de 1.600,39m2, con un edificio de cinco pisos y veinte apartamentos, denominada Torre H. Sobre ella, también se planteó un reajuste al 10%, equivalente a $1.027’800.00021 y la obtención del punto de equilibrio para 15 de octubre de 2019, 74 meses después22.

Por la subdivisión 3-2, cuya porción correspondía a 4.222,30m2, concerniente a la construcción de dos edificios de cinco pisos con cuarenta apartamentos, titulados Torres F y G, también se propuso la rebaja del precio al 10% de las ventas, previsto en $2.065’631.20023. De modo que para esta fase también se prorrogó el plazo de alcanzar el margen de rentabilidad a los 98 meses, el 15 de octubre de 202124.

Fue esa la razón para que se previera en el contrato “de promesa de compraventa” un plazo máximo de ejecución de diez años, es decir, hasta el 15 de agosto de 2023, prorrogable por una anualidad adicional25. Se mantuvo la decisión de no trasladar las pérdidas a las promitentes vendedoras ni de restarle estas al primer valor, establecido en el 12% para la primera fase y del 10% en las subsiguientes, como tampoco el precio mínimo de retribución por el lote de terreno de los inmuebles prometidos en venta 26.

Puntualizaron que el 30 de septiembre de 2020, la promitente compradora le adeudaba a las promitentes vendedoras una suma adicional de $548’533.936 por concepto de intereses de mora por retraso en el pago de varias cuotas del 20 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 21 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 22 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 23 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 24 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 25 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 26 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 24 precio pactado, de modo que el ajuste al 10% conllevaba a reducir esa cifra a $457’711.613 y previeron no recaudarla si la promitente compradora cumplía con la entrega del 100% de las obras urbanísticas, a través de las actas firmadas con las autoridades municipales.

Mas, sin embargo, establecieron que, de no continuarse con el desarrollo del proyecto inmobiliario residencial por parte de la promotora, las accionantes no quedarían obligadas a reintegrarle el valor de los impuestos y contribuciones de valorización, pagadas previamente, ni los intereses causados sobre estas27. El acuerdo negociado permitió que la constructora economizara $1.715’196.74628 y fuera plasmado en las cláusulas segunda y tercera29.

Es más, las promitentes vendedoras autorizaron: “…[Q]ue los desembolsos correspondientes al pago del precio del ‘LOTE CONJUNTO RESIDENCIAL LA MORELIA - ETAPA V - FASE NO 2’ DE APROX. 5.436,31 M2 que haga LA FIDUCIARIA para el pago del crédito otorgado por el Banco para la construcción, se realice de manera TEMPORAL y TRANSITORIA sin tener en cuenta la prelación contractual pactada a favor de LAS PROMITENTES VENDEDORAS;

Por ello LA FIDUCIARIA podrá pagar la prorrata correspondiente que permita la liberación de la garantía hipotecaria, de tal manera que se cumpla con la escrituración de los inmuebles. Esta autorización se otorga con carácter TEMPORAL Y ÚNICAMENTE referido al ‘LOTE CONJUNTO RESIDENCIAL LA MORELIA - ETAPA V - FASE NO 2’ DE APROX. 5.436,31 M2 indicado; por tanto los pagos que contractualmente deba realizar LA FIDUCIARIA cumpliendo la prioridad pactada a favor de LAS PROMITENTES VENDEDORAS, se restablecerá una vez se hayan escriturado los inmuebles derivados del CONJUNTO RESIDENCIAL ‘LA MORELIA CENTRAL’ (TORRES C, D Y E) desarrollado en esta FASE No. 2”30.

Asimismo, se previó la opción de pago en especie a través de los bienes inmuebles evocados en la parte considerativa de dicho convenio modificativo 31, con la aclaración de conceder como plazo para la elaboración de la escritura pública y adelantar el acta de entrega del apartamento 201C el 30 de septiembre de 2020, del apartamento 301H el 21 de mayo de 2021 y de la casa 47 Pangola, Etapa 1, el 15 de diciembre de 202032.

En caso de mediar incumplimiento de la constructora perdería esa opción de pago parcial del precio y debía completarla en dinero33. 27 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 28 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 29 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 30 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 31 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 32 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 33 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 25 En cuanto a la garantía complementaria para el pago del precio de los lotes de terreno, trataron de que, simultáneamente a la firma de esa modificación, la constructora firmara y radicara “…[A]nte Acción Sociedad Fiduciaria S.A. - vocera y administradora del Fideicomiso FA 3320 La Morelia Etapa V NIT. 805812921-0 una instrucción de pago irrevocable por medio de la cual entrega como garantía de pago el saldo del precio de los lotes de terreno transferidos, el apartamento No 501H con un área de 135.25 (m2) actualmente en construcción de la fase No. 3-1 en la Torre H en el Conjunto Residencial La Morelia para que en caso de no existir recursos en el Fideicomiso FA 3320 La Morelia Etapa V, al momento de hacerse exigible las cuotas de pago del precio de los lotes de terreno, se abone al valor de dichas cuotas el precio de dicho apartamento 501-H en el Conjunto Residencial La Morelia por un valor máximo determinado en $603’536.000.=, y llegado el momento, se transfiera el dominio de dicho inmueble con sus correspondientes dos garajes por vivienda y su correspondiente depósito de las sociedades La Morelia S.A. y/o Cristalinda S.A. En caso de llevarse a cabo dicha transferencia del dominio del apartamento 501H, Buenavista Constructora y Promotora S.A.S. se compromete desde ahora a asumir el cargo del ciento por ciento (100%), es decir la totalidad, de todos los gastos notariales, y todos los gastos de registro, incluyendo la boleta departamental de registro, que sean requeridos para poder suscribir la correspondiente escritura pública para transferir a título de compraventa a la sociedad La Morelia S.A. y/o Cristalina S.A. el derecho real de dominio y la posesión plena que tenga y ejerce sobre dicho inmueble con sus correspondientes dos garajes por vivienda y su correspondiente depósito”34.

Aunado a lo dicho, se contempló que en el contrato de fideicomiso se dejara establecida la obligación por parte de la fiduciaria de “…[r]espetar y dar cumplimiento a la cláusula del precio y forma de pago aquí pactada, de tal manera que los pagos de los lotes de terreno materia del presente contrato, se desembolsen prioritariamente”35. Empero, en la cláusula séptima instruyeron a la fiduciaria para que se abstuviera de escriturar edificios, viviendas terminadas, garajes, depósitos, unidades privadas, derivados de cualquiera de las fases de desarrollo arquitectónico hasta que la promitente compradora hubiere pagado a los promitentes vendedoras la cuota parte correspondiente al primer valor que hace parte del precio de cada lote de terreno aportado, según lo escrito en el parágrafo primero de la cláusula tercera, lo que quería decir el 12% aplicable a la fase 1 y el 10% a las fases 2, 3-1 y 3-2 del valor total de las ventas brutas de esos efectos36.

No fue alterada la posibilidad de constituir una garantía sustitutiva en favor de las promitentes vendedoras que cubrirá y respaldará el pago de las sumas adeudadas y en el evento de no efectuarse se mantuviera la obligación de garantizar el saldo del precio con la instrucción antes acordada para la fiduciaria37. 34 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 35 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 36 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 37 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 26 Para el otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa prometidas, se indicó fuesen de manera separada, previo cumplimiento de cada fase contractual, para lo cual la promitente compradora sería la otorgante junto a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como vocera del fideicomiso mencionado en el parágrafo sexto de la cláusula segunda del contrato de promesa 38.

En consecuencia, el plazo para el otorgamiento de la escritura pública del lote de la fase 1, se estableció entre las 10:00 u 11:00 horas de la mañana, del mes calendario posterior al día en que se hubiere recibido el pago de la segunda cuota, ante la Notaría Décima de Cali39. En ese contrato se dejó como nota que los dos lotes de terreno descritos en la promesa de compraventa inicial fueron enajenados los días 3 y 11 de noviembre, mediante el otorgamiento de las Escrituras Públicas 2505 y 2506 de la Notaría 14 del círculo de Cali en las que consta la transferencia del dominio de dichos inmuebles al Fideicomiso FA 3320 Fideicomiso La Morelia Etapa V Nit 8050129210, del cual es vocera y administradora Acción Sociedad Fiduciaria S.A.40.

El plazo para el otorgamiento de la escritura pública del lote de la fase 2, siempre que la promitente compradora hubiese cumplido los pagos pactados a las promitentes vendedoras, así como las demás cargas concertadas, permitían que se extendiera la escritura pública un mes calendario después del día de recibir el pago en la primera cuota, cuya cita se programó entre las 10:00 y las 11:00 h de la mañana ante la Notaría Décima de Cali y de ser festivo, el día hábil siguiente41.

Respecto de la etapa 3-1 se previó el cumplimiento de las cargas concernientes a la promitente compradora y respecto de las promitentes vendedoras, con el fin de ser otorgadas un mes calendario después del día en que se recibió el pago de la primera cuota, cuya cita se efectuaría entre las 10:00 y las 11:00 h de la mañana en la Notaría Décima de Cali y de ser festivo al día hábil siguiente42. 38 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 39 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 40 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 41 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 42 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 27 En lo referente a la fase 3-2 se contempló que previa satisfacción de las obligaciones a cargo la promitente compradora y del pago el valor de la primera cuota para llevarse a cabo la escritura un mes calendario después del día de dicho pago, entre las 10 y las 11:00 horas de la mañana en la Notaría Décima del círculo de Cali y de ser festivo al día hábil siguiente 43.

Para la entrega de dichos bienes se previó la instrucción previa por parte de las promitentes vendedoras dirigida a la fiduciaria, mediante la cual solicitaría la transferencia de la tenencia de los inmuebles fideicomisarios y la concesión de su uso a favor de la promitente compradora44. En la cláusula décima sexta se señaló la posibilidad de resolver el contrato por el incumplimiento de las obligaciones de las partes contratantes de manera grave, cuándo la parte contraria se allanara a su incumplimiento, de conformidad con el artículo 1536 del Código Civil; por haber sido admitida alguna de las partes a procedimiento concursal; o sus bienes a los acreedores hubieren sido perseguidos mediante acción judicial, que afecte de manera directa la ejecución del convenio, o la configuración de una situación fáctica o jurídica que atente contra la buena fe contractual la credibilidad y confianza de las partes; o en el evento en que los actuales socios o accionistas de la promitente compradora cedieren más del 50% del capital suscrito y pagado 45.

De proceder esa situación se pactó que las promitentes vendedoras podrían optar por pagar en dinero las normas urbanísticas que hubieren sido desarrolladas y aprobadas por las partes o mediante la enajenación a favor de la promitente compradora del dominio de otros lotes de tierra sin construir de su propiedad46. Más, sin embargo, se restringió la resolución respecto a aquellos lotes de terreno sobre los cuales se hubiera levantado construcciones cuya transferencia al derecho de dominio hubiere hecho la promitente compradora o haya prometió legalmente transferir a favor de terceros compradores de buena fe, una vez cumplido los requisitos que en este contrato se establecen como previos a la venta a favor de dichos terceros, sin perjuicio de la posibilidad de recuperarlos en ejercicio de otras acciones legales, en favor de las promitentes vendedoras47. 43 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 44 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 45 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 46 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 47 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 28 Incluso, en el interrogatorio de parte practicado a la representante legal de las demandantes, señaló que antes de 2020 fueron escriturados varios apartamentos sin el pago previo y añadió haber sostenido varias reuniones durante ese año, con los representantes de la constructora y de la fiduciaria 48.

Negociaciones que fueron concluidas entre agosto y septiembre de ese año para dar lugar al otro sí No. 2 del contrato de compraventa49 y minutos después, precisó que fue modificado el contrato de promesa de compraventa, mas no el convenio de fiducia50 porque “… en ese otro sí, básicamente se estaba modificando la forma de pago de esa fase 2 porque estábamos recibiendo en especie una parte de lo que nos debían de allí y nos quedaron debiendo más de $800’000.000.

Respecto al contrato de fiducia, directamente, no se señor [no fue modificado], solamente dentro del contrato de compraventa sí se establecían unas nuevas condiciones, donde nosotros ya no estábamos obligados a reconocer a ellos cualquier tipo de mejora en obras urbanísticas, eso fue básicamente lo que se cambió en el contrato de compraventa…” 51 y recalcó que el contrato de fiducia no fue alterado52. - Del mismo modo, se observa una comunicación de Buenavista Constructora y Promotora S.A.S., elaborada el 30 de septiembre de 2020 y radicada dos días después, por medio de la cual le daba la instrucción de pago irrevocable a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. - Regional Cali-53, conforme al siguiente contenido: “… Les informamos que el 30 de septiembre de 2020 hemos suscrito el OTRO SI No. 2 al CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA No. G-125-2013 de dos (2) lotes de terreno denominado ‘LOTE G-11+G-12-LM” Y ‘LOTE G-11+G12-C’… firmado entre LA MORELIA S.A. y CRISTALINDA S.A. como LAS PROMITENTES VENDEDORAS y LOS FIDEICOMITENTES INMOBILIARIOS y BUENAVISTA CONSTRUCTORA Y PROMOTORA S.A.S. como LA PROMITENTE COMPRADORA y EL FIDEICOMITENTE PROMOTOR (contrato suscrito el 15 de agosto de 2013, con OTROSI No. 1 suscrito el 14 de noviembre de 2014).”54. 48 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 16:06, carpeta “01PrimeraInstancia”. 49 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 16:59, carpeta “01PrimeraInstancia”. 50 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 18:36, carpeta “01PrimeraInstancia”. 51 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 18:58, carpeta “01PrimeraInstancia”. 52 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 19:41, carpeta “01PrimeraInstancia”. 53 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 54 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 29 Valga anotar que allí se aclaró la transferencia dichos predios en el año 2015, al Fideicomiso FA-3320- LA MORELIA-ETAPA V, momento desde el cual se había iniciado el proceso de construcción de las cuatro fases del proyecto inmobiliario residencial “LA MORELIA”, conformado por ocho edificios de 180 apartamentos. - Consecuentemente, se indicó el pacto como garantía la entrega del apartamento 501-H de la Fase 3-1 de la Torre H y que en el evento de que el Fideicomiso no contara con recursos para el pago de las cuotas del precio de los lotes de terreno, cuyo valor era de $603’536.000, en proporción del 48,33% para La Morelia S.A. y 51.67% para Cristalinda S.A., con la asunción de los gastos notariales y de registro a cargo de la constructora, a fin de celebrar la correspondiente escritura pública de compraventa.

Asimismo, se permitió ser ofrecido al público y en el evento de adquirirse por terceros, evaluarse otra clase de garantía, de lo cual se informaría a la Fiduciaria55. - Obra un contrato de promesa de compraventa del apartamento 501H más el parqueadero de la Torre H del Conjunto Residencial La Morelia Etapa 3 A, pactado entre Buenavista Constructora y Promotora S.A.S. y La Morelia S.A.56. - En ese sentido, las fideicomitentes inmobiliarias, el 2 de octubre de 2020, también instruyeron a la fiduciaria de “…suscribir Las escrituras públicas de compraventa e hipoteca (si hubiere lugar) correspondiente a los siguientes inmuebles, pertenecientes al proyecto Conjunto Residencial ‘La Morelia’, sin requerimiento de pago previo de prorrata correspondiente al lote de terreno previsto en los términos del contrato de promesa de compraventa…”57, eentre ellos los apartamentos C104, C201, D101, D102, D103, D201, D202, D203, D301, D302, D303, D401, D402, D403, D501, D502, D503, E101, E102, E103, E201, E202, E203, E301, E302, E303, E401, E402, E403, E501, E502, E503, junto a sus respectivos garajes y depósitos, incluido el número 18458.

Asimismo, se indicó que, tras efectuarse La subrogación legal de los créditos de los inmuebles liberados, la fiduciaria procedería al pago prioritario la cuota parte 55 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 56 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 57 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 58 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 30 proporcional que les correspondía a los fideicomitentes inmobiliarios, pactada en el contrato fiduciario59. - Instrucción que también fue compartida por Buenavista Constructora y Promotora S.A.S. el 2 de octubre de 2020, con destino a Acción Sociedad Fiduciaria S.A.60. - De igual forma se observa que el 19 de noviembre de 2020, una directriz de pago a favor de La Morelia y Cristalinda S.A. por el apartamento 201C y su parqueadero para que, del valor de la venta, correspondiente a $525’000.000, le fuera pagado y más adelante se procediera a escriturarlo a la persona natural. - En el mismo sentido, el 11 de mayo de 2022, radicaron ante la fiduciaria y la constructora el documento elaborado un día antes, para instruirle acerca de la suscripción de las escrituras de compraventa e hipoteca de los inmuebles H101, H102, H103, H104, H201, H202, H203, H204, H301, H302, H303, H304, H401, H402, H403, H404, H501, H502, H53 y H504, aparejados de sus respectivos garajes y depósitos61.

Incluso, en el interrogatorio de parte que le fue practicado a la representante legal de las demandantes, se confirmó la emisión de esta instrucción sin el pago previo del precio del lote terreno, por las siguientes razones: “Una era la de coadyuvar para que el proyecto se llevara a cabo porque sabíamos que no nos interesaba que la constructora entrara en un proceso liquidatario posterior., pero segundo… se le pide a la fiduciaria… una vez se cumpla con la subrogación legal de los créditos sobre los inmuebles que se liberan, LA FIDUCIARIA deberá proceder al pago prioritario de la cuota parte proporcional que le corresponde a los fideicomitentes inmobiliarios la Morelia S.A. y Cristalinda S.A., establecidos en el contrato fiduciario”62. - Se evidencia otra comunicación de 28 de junio de 2022, mediante la cual Buenavista Constructora y Promotora S.A.S. le indica a las personas naturales de que el valor del apartamento 301H y parqueadero 116 del Conjunto Residencial La Morelia, por valor de $316’000.000, que esa suma debía ser pagada a Cryistalinda S.A. o La Morelia S.A. y que tras su verificación se procedería a la escrituración de la unidad referida. 59 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 60 Archivo “045 PruebasYAnexos.pdf”, carpeta “01PrimeraInstancia”. 61 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 62 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 1:15, carpeta “01PrimeraInstancia”. 31 - Como una comunicación de 26 de diciembre de 2022, proveniente de las fideicomitentes inmobiliarias con destino a Acción Social Fiduciaria S.A. – Regional Cali-, por medio de la cual le piden suspender provisionalmente la instrucción irrevocable de suscripción de escrituras públicas de compraventa e hipoteca del proyecto conjunto residencial La Morelia con ocasión de la inclusión de Buenavista Constructora y Promotora S.A.S. a un proceso de insolvencia que fue aceptada el 12 diciembre 2022.

También para procurar las condiciones de desembolso de los recursos que tienen represados por el 10% de las ventas comerciales para el pago del precio mínimo de la tierra63. Con mayor razón si la fiduciaria cuenta con recursos superiores a $262’000.000 que no han sido girados y el apartamento 403H no pudo darse a la Morelia S.A. porque el cliente original sí avanzó en su compraventa. - Y la respuesta brindada a esa comunicación por parte de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. de 10 de enero de 2023, quien cita el artículo 871 del Código de Comercio, para recordar que los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, conforme a lo pactado, a su naturaleza de acuerdo con la ley la costumbre o la equidad natural, y manifiesta la imposibilidad de dar cumplimiento a esa instrucción porque de no continuarse con la escrituración de las unidades de vivienda a los adquirentes afectaría de manera grave a los compradores de buena fe, quienes no intervinieron en las negociaciones de Buenavista Constructora y Promotora S.A.S. en reorganización y las fideicomitentes inmobiliarios64. - De otra parte, obra una comunicación de 16 de enero de 2023, mediante la cual La Morelia S A le solicita a la gerente regional de Acción Sociedad Fiduciaria S A - Regional Cali-, en virtud del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración FA -3320 Fideicomiso La Morelia Etapa V, en el que dicha entidad se comprometió a verificar y cumplir con las obligaciones derivadas del contrato de compraventa y otro si número dos, firmados entre los fideicomitentes promotor e inmobiliario, la certificación del saldo a la fecha retenido por esa corporación y en favor de las demandantes sobre el pago del 63 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 64 Archivo “045 PruebasYAnexos.pdf”, carpeta “01PrimeraInstancia”. 32 precio de la fase 3-1 Torre H del prenotado proyecto inmobiliario o en su defecto la destinación dada a dichos recursos65. - La respuesta dada por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. de 31 de enero de 202366, mediante la cual, acudió como vocera y administradora del Fideicomiso FA -3320 FIDEICOMISO LA MORELIA TAPA V y manifestó que no se encontraba en la obligación de efectuar ninguna retención de recursos porque actuaba conforme a las instrucciones que impartiera el fideicomitente promotor, Buenavista Constructora y Promotora S.A.S. Afirmó la imposibilidad de atender la petición porque no era autónoma en el manejo los recursos que se administran en el fideicomiso; por ese motivo, no se encontraba ningún saldo a la fecha retenido, cuando le correspondía a Buenavista Constructora y Promotora S.A. impartir las instrucciones de dichos giros67. - La misiva de 1º de febrero de 2023, en la que daba respuesta a un “PQR PET 45203 202301181003152102 FA-3320 FIDEICOMISO LA MORELIA ETAPA V” Radicado el 17 de enero anterior, por medio del cual denegó la restitución de los lotes de terreno F y G porque debía pagar las obras urbanísticas desarrolladas y aprobadas conforme al presupuesto concertado por las partes, bien en dinero o mediante la enajenación de otros lotes sin construir de su propiedad, las cuales fueron beneficiosas directamente del área de vuelta y estuvieran construidos dentro del globo de terreno del plan parcial La Morelia Etapas 3, 4 y 5, y, de no concertarse de común acuerdo su valor, la realización de un avalúo colegiado por parte de la lonja de propiedad raíz de Cali.

Súmese que le hizo saber que de acuerdo con el numeral 2º, sub numeral 2.1. 2.5 de la parte dos del Título II del Capítulo 1 la Circular Básica Jurídica seguiría cumpliendo con esas convenciones para efectuar la restitución de los lotes de terreno requeridos68. - A su vez obra otra carta del 15 de febrero de 2023, proveniente de Acción Sociedad Fiduciaria S A, en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo FA-3320 FIDEICOMISO LA MORELIA ETAPA V, para invocar su autonomía en el manejo de los recursos y la exigencia de recibir las instrucciones de Buenavista Constructora y Promotora S.A.S. para el giro de 65 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 66 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 67 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 68 Archivo “045 PruebasYAnexos.pdf”, carpeta “01PrimeraInstancia”. 33 dichos recursos.

Asimismo, que la suspensión de la escrituración de la Torre H conllevaría graves consecuencias a los compradores de buena fe porque deberían asumir tiempos y valores adicionales debido a los acuerdos de los fideicomitentes, sin que pudieran intervenir en aquellos; y finalmente, que no ha afectado alguno de los derechos del fideicomitente inmobiliario pues están abiertos a darle una solución que evite la transgresión de los compradores de buena fe69. - De otra parte, el liquidador de Buenavista Constructora y Promotora S.A.S - En Liquidación Judicial- manifestó que la sociedad “… venía con dificultades económicas y había presentado en el año 2022 un proceso de reorganización; la superintendencia reorganización empresarial decretó al interior la liquidación del procedimiento judicial ” Y, de líneas posteriores, contó que el 20 de abril de 2023, la Superintendencia de Sociedades, mediante auto 400-005423 RAD 2023- 01-265513, dio por terminado el proceso de reorganización e inició el proceso de liquidación judicial.

Del mismo modo narró que al momento de iniciarse esta última se estaba ejecutando el proyecto Conjunto Residencial La Morelia, entre otros, en el que los promitentes compradores sufragaron el precio total prometido sin que a la fecha se les hubiera elevado a escritura pública dichos convenios “… por los inconvenientes de insolvencia y especialmente por las normas que exige la Ley 1116 de 2006”.

Ya advirtió que varios de ellos se han hecho parte al proceso de liquidación judicial para sufragar el saldo pendiente de la deuda de su vivienda y poder solemnizar dichos negocios jurídicos70. - Es más, en el auto adosado de 9 diciembre 2022, se indicó que había sido admitida la constructora al proceso de reorganización y que en virtud del pasivo acumulado de los últimos años, la evidencia de incapacidad de pago, la imposibilidad de acceder a créditos de constructor con el sector financiero, la renuencia de los bancos para prorrogar los créditos u otorgar beneficios como plazo o intereses, el cierre de los créditos con proveedores y contratistas, la inflación que afectó los costos de construcción, como los materiales, la suspensión de las labores de construcción por la pandemia, las alteraciones al orden público presentadas en la ciudad de Cali, aunado a las demandas temerarias de varios de los copropietarios instauradas en su contra, la dificultad 69 Archivo “005Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 70 Archivo “088RespuestaConAnexos.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 34 de celebrar los contratos de colaboración con otros constructores, las medidas cautelares practicadas en su contra y los impedimentos para atender obligaciones salariales, dieron lugar al inicio de su liquidación con un patrimonio activo de $63’082.950 vigente a 31 de agosto de 202271. - En torno a la falta de verificación del pago de los terrenos o de constituir garantías y la negociación de pago en especie por el faltante de la fase 2, manifestó la representante legal de las demandantes que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. dijo que a: “…[E]llos se les compartió la copia del otro sí, de la forma y condiciones de pago de esa fase 2, que era la incumplida.

Adicionalmente, Acción Sociedad Fiduciaria… de ahí en adelante sí tomó el correctivo de condicionar que cualquier tipo de subrogación la consultaba directamente a la Morelia y Cristalinda para poder seguir avanzando en esas subrogaciones y en esa negociación de pago de esa fase. Lo cierto es que, para poder avanzar en las negociaciones, nosotros aceptamos que Buenavista nos quedara adeudando los $800’000.000.ooo que, posteriormente, los iban a pagar con otros inmuebles que nos iban a entregar en dación y así sucedió posteriormente, con unos inmuebles que, finalmente, pues no se cristalizaron, la entrega de los inmuebles, pero de eso se informó a Acción Sociedad Fiduciaria”72.

Y en torno a la fase 3-1 señaló una negociación sobre la unidad de vivienda 401H para ir amortizando esa deuda, el cual tuvo varias inconsistencias, dado que el cliente siguió con su adquisición y se estaba dando una duplicidad con esa garantía73 y aclaró que no se cristalizó la fase de escrituración de unos inmuebles porque la constructora entró a proceso de insolvencia y no se pudo continuar, aun cuando medió una promesa de compraventa74.

Advirtió que las sociedades demandantes fueron citadas a dicho proceso, del que se hicieron parte y en el que se presentó la solicitud de escrituración de los apartamentos 201 y 401H que no han sido resueltas para su adjudicación75. Afirmó haber recibido pagos directos por instrucción de Buenavista sobre un apartamento 301H, únicamente porque lo ofreció en dación en pago de la fase 276 y sobre el pago directo obtenido por el apartamento 201C, refirió que posiblemente hubo un error de caligrafía porque ese bien fue el que recibieron en dación en pago y no se hizo por el 202 y por eso no había lugar a hacer pago proporcional por ese77.

Empero, si se revisa esas comunicaciones detenidamente la identificación y el número del apartamento son las mismas 71 Archivo “088RespuestaConAnexos.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 72 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 21:17, carpeta “01PrimeraInstancia”. 73 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 24:18, carpeta “01PrimeraInstancia”. 74 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 29:15, carpeta “01PrimeraInstancia”. 75 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 30:19, carpeta “01PrimeraInstancia”. 76 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 1:08:31, carpeta “01PrimeraInstancia”. 77 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 1:12:35, carpeta “01PrimeraInstancia”. 35 - En el expediente se observa la Escritura Pública 1930 de 29 de diciembre de 2020 de la unidad 201C en el que medió como vendedor Buenavista Constructora y Promotora S.A.S. en su condición de fideicomitente promotora y la vocera ratificante, Acción Sociedad Fiduciaria S.A., del FA-3320 y la compradora, un tercero, persona natural.

Por igual, obra otra Escritura Pública 2864 de 30 de diciembre de 2019 y que fueron recibido la suma de $317’652.099 por el apartamento 202C, así como del desembolso de los recursos, de la vendedora constructora y del vocero ratificante Acción Sociedad Fiduciaria S.A.: y del comprador persona natural. - El representante legal de la fiduciaria indicó que, dada la ocurrencia de la pandemia en 2020, se enfrentó a tomar como decisión, separar el riesgo del lote, motivo por el cual optaron por la escrituración para pagar prorrata, proteger los intereses de los compradores y de los propietarios del lote que tenían derecho a percibir unos recursos conforme a lo establecido en el contrato de fiducia. Agregó que las decisiones fueron adoptadas en conjunto para escriturar, priorizar la obra y entre ellos, llegaron a acuerdos, incluidos los que dieron lugar a los otros síes de promesa de compraventa78.

Precisó que cuando se les informó que La Morelia y Cristalinda habían recibido en promedio una suma de $3.000’000.000,oo, les generó tranquilidad de que la constructora estuviera pagando el lote por fuera, aun cuando la fiduciaria se hubiere dispuesto como vehículo de recaudo y de destinación de giro de las sumas tratadas79 y, por ello, no desconoce que era función de la fiduciaria verificar los pagos del terreno contenido en la promesa de compraventa80.

A su vez, precisó que el pago efectuado con la casa de la cual era propietario Buenavista no tenía incidencia en la fiduciaria, aunque sí intervino en las otras dos propiedades, que sí eran parte del proyecto, porque tenía que 78 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 1:54:50, carpeta “01PrimeraInstancia”. 79 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 1:17:18, carpeta “01PrimeraInstancia”. 80 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 1:59:44, carpeta “01PrimeraInstancia”. 36 materializar la escrituración y cumplir con unos pagos que estaban pendientes81.

Sumó a lo dicho que la obligación de verificar el pago del precio de los lotes de terreno hacia parte del objeto del contrato de fiducia82 y que tenía la obligación de garantizar la no transferencia de los inmuebles a terceros, previo pago del precio del terreno, por ser una instrucción y componente el objeto de este83. Agregó que el proyecto financieramente daba y que uno de los problemas fue que Buenavista recibió dineros por fuera del Fideicomiso, lo que dio lugar a desbalancear la caja e impedir que la Fiduciaria ejerciera control sobre ello84.

Aclaró que no hubo modificación al contrato de fiduciaria y que tan solo recibió unas instrucciones de cargo de los fideicomitentes85, a la par, explicó que se constituyeron dos fideicomisos, uno propietario de los lotes y el otro que manejó el recaudo de las ventas86 y frente a la fase 3 surgió la garantía sustitutiva del apartamento 501H, así como la existencia de las obligaciones derivadas del crédito constructor87.

Más adelante, señaló que tras recibir como instrucción la suspensión del proceso de escrituración, contaba con obligaciones frente al promotor, los inmobiliarios y los compradores del proyecto, entonces, bajo ese análisis, con el propósito de no ponerlo en riesgo por la extensión del tiempo, la causación de intereses moratorios y de tornarse efectiva la garantía real, decidió adelantar la escrituración a favor de los compradores, junto al pago de las subrogaciones88.

Para culminar, el representante legal mencionó que no ejerció ninguna acción legal contra la constructora por el recaudo directo de los recursos, realizado por fuera del fideicomiso. Asimismo, solicitó la certificación que acreditara que dichos dineros se invirtieron en el desarrollo de la obra, actuación que, según afirmó, tuvo un impacto en el flujo de caja89. 81 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 1:21:20, carpeta “01PrimeraInstancia”. 82 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 2:20:47, carpeta “01PrimeraInstancia”. 83 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 2:21:19, carpeta “01PrimeraInstancia”. 84 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 2:04:59, carpeta “01PrimeraInstancia”. 85 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 2:07:27, carpeta “01PrimeraInstancia”. 86 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 2:07:09, carpeta “01PrimeraInstancia”. 87 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 2:10:11, carpeta “01PrimeraInstancia”. 88 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 2:51:33, carpeta “01PrimeraInstancia”. 89 Archivo “128AudienciaP1.mp4”, minuto 2:28:19, carpeta “01PrimeraInstancia”. 37 Respecto del análisis sobre lo ocurrido en el proyecto y los soportes que justificaron las decisiones adoptadas por la fiduciaria, precisó que no hubo documentos de dicho análisis y que las gestiones con el Banco Itaú eran las de saldar el crédito constructor, aunado a adelantar las escrituraciones a terceros90. - La testigo Natalia Lorena Morales Álvarez abordó todo lo relacionado con la estructuración de dos patrimonios autónomos, un fideicomiso de administración de los recursos aportados por los fideicomitentes, de los adquirentes beneficiarios de área o compradores y los productos de las obligaciones adquiridas por el fideicomiso para el desarrollo del proyecto91 y otro inmobiliario, destinado a la administración de los inmuebles que iban a ser destinados para el desarrollo del proyecto por parte del constructor 92. - Se observa un formato Excel en el que se consignaron los compromisos de pagos a La Morelia S.A. y Cristalinda S.A., estipulados en el Otro sí No. 2 de la promesa de compraventa que a 30 de septiembre de 2020, correspondían a $2.706’358.379, el cual fue cumplido en efectivo y en obras urbanísticas.

El valor pagado e informado por el fideicomitente inmobiliario fue de $1.927’320.631.88, con un saldo pendiente de $812’562.219.12 y, de forma similar, se dejó claro que, para esta fase, la fiduciaria no hizo pagos desde el fideicomiso a las demandantes y el valor total del predio era de $2.739’882.851. De la fase 3-2 Torre H el valor pagado e informado por el fideicomitente inmobiliario era de $246’183.569 y un valor pendiente de pago $1.594’178.650,12, no obstante, se había expresado que el lote 3 estaba sin desarrrollar. - Itaú Colombia, el 29 de marzo de 2023, validó la unidad 501H, que estaba disponible, aunque con una promesa de compraventa en beneficio de La Morelia S.A. y pues se concibió la posibilidad de darlo en pago al banco Itaú 93 - Por su parte Acción Sociedad Fiduciaria S.A. certificó que Buenavista Constructora y Promotora S.A. suscribió el 12 de septiembre de 2014, un 90 Archivo “152 AudienciaP1.mp4”, minuto 2:56:13, carpeta “01PrimeraInstancia”. 91 Archivo “152 AudienciaP1.mp4”, minuto 36:28, carpeta “01PrimeraInstancia”. 92 Archivo “152 AudienciaP1.mp4”, minuto 37:50, carpeta “01PrimeraInstancia”. 93 Archivo “144Pruebas.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 38 contrato de Fiducia Mercantil de Administración denominado FA-2712 Recursos la Morelia Fase V, que tenía por objeto la administración de los recursos depositados por los adquirentes de unidades privadas para el desarrollo del proyecto inmobiliario Conjunto Residencial La Morelia.

Aludió a la vinculación a las unidades resultantes de la Torre H del proyecto, para un total de diecinueve94 y mostró que el proceso de escrituración se inició el 1º de junio de 202295, al que se vincularon treinta unidades inmobiliarias en las Torres D y E96. Tiempo después, el 4 de noviembre de 2020, inició otros trámites solemnes97 para treinta unidades inmobiliarias de la Torre C 98 y fue expedida la constancia de una nueva escrituración, de 23 de agosto de 201899.

Aclaró, de manera postrera, que las Torres F y G de la Etapa 3 no sé desarrollaron y por tal motivo no existen adquirentes de unidades privadas vinculadas a la fecha100. Exteriorizó de manera fidedigna la consecución del punto de equilibrio para la etapa 1, el 24 de septiembre de 2015; para la 2, el 9 de septiembre de 2016, para la 2-b, el 30 de marzo de 2017 y para la 3-A el 24 de septiembre de 2019 y sobre las etapas 3-B y 3-C especificó que no fueron objeto de desarrollo constructivo101. - El 14 de julio de 2022, la fiduciaria requirió a la constructora para que le informara las resultas de los acuerdos pactados con los tradentes del lote y el estado de la obra de la Torre H a corte de 30 de junio de 2022. - Respecto de los giros efectuados y aprobados por la Constructora a distintos acreedores, así como los avances de obra reportados por el crédito constructor a Itaú y los informes de interventoría de la Torre H de 31 de julio de 2022, permitieron que fuera lograda la siguiente operación: Zona Edificio % Ejecutado 97.2% % Pendiente Por Valor Por Ejecutar Ejecutar 2.8% $98’100.400 94 Archivo “149MemorialAllegaPruebasOficio.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 95 Archivo “149MemorialAllegaPruebasOficio.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 96 Archivo “149MemorialAllegaPruebasOficio.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 97 Archivo “149MemorialAllegaPruebasOficio.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 98 Archivo “149MemorialAllegaPruebasOficio.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 99 Archivo “149MemorialAllegaPruebasOficio.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 100 Archivo “149MemorialAllegaPruebasOficio.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 101 Archivo “149MemorialAllegaPruebasOficio.pdf”, carpeta “01Primera Instancia”. 39 Urbanismo 97.4% 2.6% $34’808.958 Sótano 100% 0% 0 Total Proyecto 97.8% 2.2% $132’909.358 Y precisó que el valor pendiente por ejecutar corresponde a las actividades necesarias para realizar la entrega de los apartamentos y zonas comunes. - Asimismo, se evidencian los informes de rendición de cuentas semestrales que la fiduciaria le reportaba a La Morelia S.A. y a Cristalinda S.A. En ellos se lograba verificar el objeto y la finalidad del negocio jurídico para que Acción mantuviera la titularidad jurídica de los bienes inmuebles transferidos por los fideicomitentes, registrara a dichos actores como beneficiarios del pago del precio que les correspondiera, en virtud de la enajenación efectuada.

Al promotor, tras el sufragar esas cifras, la carga de verificar los pagos establecidos a favor de los fideicomitentes inmobiliarios o de quien haya constituido la garantía sustitutiva. Incluso más adelante evocaba la obligación número ocho, para recordar que tenía el deber de verificar que sí hubiesen hecho los pagos de los bienes inmuebles a favor de los fideicomitentes inmobiliarios respecto de los efectos que se pretendieran transferir a terceros, previa instrucción que expidiera el fideicomitente inmobiliario y, de no efectuarse, abstenerse de llevar a cabo la transferencia. De igual manera, recordaba que al fideicomitente le asistía la carga de aportar los recursos oportunamente, así como las expensas necesarias para atender todos los gastos que demandara la celebración, ejecución y liquidación del contrato que de manera enunciativa circunscribían tanto a gastos como costos de administración, mantenimiento de los bienes, estudios de títulos, honorarios de los abogados, el pago de impuestos, de los servicios públicos, de las cuotas de administración, las primas de seguro o cualquier otra prestación que debiera realizar la fiduciaria para la administración de los bienes, pagar los montos de avalúo y todos aquellos gastos, de mediar un proceso jurídico.

También reposaba la relación de la remuneración efectuada por la fiduciaria sobre las comisiones cobradas, así como el resumen del encargo matriz, el balance general, los resultados, los bienes, el estado de cuenta, 40 movimientos de encargos, formularios de actualización de datos e informes sobre el desarrollo del proyecto inmobiliario.

En el reporte del segundo semestre de 2022, se indicó como situación que afectaba el proyecto que en auto 2022 01879392 de 9 de diciembre de ese año, la Superintendencia de sociedades había admitido al proceso de reorganización a la sociedad Buenavista Constructora y Promotora S.A.S., la restricción de realizar enajenaciones que no estuvieran comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, como tampoco constituir cauciones, reformas estatutarias, hacer pagos o arreglos relacionados con sus cargas.

Por tanto, la fiduciaria sí estaba verificando la existencia de pasivos en el fideicomiso con el fin de determinar si debía hacerse parte en el proceso de reorganización para que estos fueran reconocidos, y del mismo modo, se les dio a conocer de las reuniones celebradas entre la entidad otorgante del crédito constructor del proyecto de la Torre H, para buscar una solución y dar continuidad a la transferencia a las unidades inmobiliarias.

Por su parte, el reporte del primer semestre de 2023 se marca énfasis en que la Superintendencia de Sociedades en auto 2000 2301 265513 de 20 de abril de ese año decretó la terminación del proceso de reorganización de la constructora y ordenó la apertura del proceso de liquidación judicial, lo mismo que en junio postrero, fue designado al agente liquidador.

Agregó que en su calidad de vocera y administradora del fideicomiso FA 2712 y FA 3320 presentó al Banco Itaú Corpbanca Colombia S.A. una propuesta de pago del crédito constructor para liberar la hipoteca de las unidades inmobiliarias pendientes de transferir, la cual estaba en análisis, así como la carga de atender el impuesto predial de ese año sobre la Torre H. - A tono con lo dicho, media una certificación de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en la que indica que las obligaciones del fideicomitente promotor corresponden al pago del crédito constructor y a la entrega de los recursos necesarios para el desarrollo del contrato en favor de la fiduciaria, así como la coordinación y subrogación de los contratos de crédito individuales.

Añadió que el pago del crédito constructor se haría con cargo a los recursos entregados por los compradores durante la fase de escrituración y elucidó que las fases 1, 2A y 2B se financiaron con crédito constructor de Bancolombia y las 41 etapas 3 con crédito constructor de Banco Itaú S.A.; asimismo le hizo saber, el 2 de septiembre de 2019, que dicha entidad bancaria adelantó el Bloque H y que había sido aprobada la suma de $5.400’000.000, con un desembolso de $5.200’000.000 de pesos, cuyo plazo se determinó para el 21 de octubre de 2020102.

Así las cosas, queda claro que la fiduciaria no se ciñó a las instrucciones dadas, relacionadas con verificar los pagos establecidos en la promesa de compraventa a favor de los fideicomitentes inmobiliarios o la constitución de la garantía sustitutiva ni impidió la transferencia de las unidades de vivienda resultantes del proyecto a favor de terceros por esa circunstancia; al mismo tiempo, tampoco restituyó dichos lotes de terreno y, menos aún, atendió la protección solicitada por las accionantes.

Por si lo anterior fuera poco, dejó de lado la prohibición de que los demás contratantes captaran los recursos de manera directa, sin la intervención de la fiduciaria ni con destino al Fideicomiso, y tan solo emitió comunicados, sin emprender ningún acto que diera lugar a la protección del patrimonio autónomo. h), j), k), l), m), n), ñ), o) y p): La accionada reconoció las dificultades financieras del proyecto y la imposibilidad de distribuir utilidades, pero sostuvo que no era responsable del incumplimiento en el pago de los lotes, originado en causas externas (pandemia, estallido social en Cali, aumento de insumos) y en la actuación del fideicomitente Buenavista Constructora y Promotora S.A. Agregó que no se probó un daño cierto a las demandantes; que se confundieron las obligaciones de la constructora con las de la fiduciaria; que las actoras presentaron los mismos reclamos en el proceso concursal de la constructora; y que también contribuyeron al perjuicio generado por autorizar escrituraciones sin pago, recibir dinero por fuera del fideicomiso y omitir la prelación de pagos establecida en el contrato FA-2712.

Señaló, además, que se ignoraron pagos comprobados por $192.038.251 correspondientes a la fase 3-1, por lo que correspondía aplicar el artículo 2537 del Código Civil para disminuir la indemnización solicitada. Y que dichos pagos 102 PDF Aprobación crédito constructor H. 42 se acreditaron con las pruebas documentales allegadas a través del dictamen pericial, en especial los comprobantes de pago del 3 de octubre de 2019, 19 de diciembre de 2019 y el Formato de Orden de Giro fechado del 27 de julio de 2022.

De otra parte, indicó que las convocadas, como socias del proyecto, en realidad aportaron unos inmuebles que se pagarían con un porcentaje de las ventas brutas y, eventualmente, de las utilidades. Por último, anotó que, para apartarse de la interpretación correcta del pacto, debió declararse la nulidad de la cláusula de prelación, en tanto que el artículo 1742 del Código Civil solo permite el saneamiento cuando no existe objeto o causa ilícita, lo que no aplica en este caso por tratarse de una invalidez absoluta.

Las inconformidades de la apelante no superan el ámbito de sus afirmaciones, teniendo en cuenta que la responsabilidad de la entidad vigilada no puede abordarse por la vía extracontractual, dado que se trata de una convención que convirtió en clientes a las fideicomitentes inmobiliarias, en virtud del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria de administración, al cual se sujetaron tanto la relación negocial como al marco legal que la regula.

En ese sentido, como el daño contractual no requiere prueba adicional y está sujeto a la convención misma, el incumplimiento a los compromisos acarrea esa erogación. Máxime si, por la omisión de la fiduciaria, las actoras no obtuvieron la totalidad del pago de los terrenos, la constructora se encuentra en liquidación obligatoria, la mayoría de las unidades fueron transferidas a terceros de buena fe y existe una deuda hipotecaria con el Banco Itaú por la concesión de tres créditos.

Debe recordarse que la censura se centra en la falta de previsión e información sobre el riesgo de impago y las condiciones de los otros convenios, de manera previa a su celebración. En este escenario no se discute la diligencia de la fiduciaria respecto de los beneficiarios de área o terceros de buena fe, pues se sabe que se les dio prelación, conforme lo ordenaba la Circular Básica Jurídica y el contrato de fiducia inmobiliaria de preventa, sin que ello implique reproche o sanción. 43 Por esa razón, las instrucciones impartidas desde el año 2020 por las fideicomitentes inmobiliarias, incluida la promotora, para dar prioridad temporal al crédito constructor -ordenada en el Otro Sí N°2- o durante su ejecución para permitir la transferencia de las unidades privadas a los terceros adquirentes sin el pago del precio del terreno, son consecuencia de no haber conocido los riesgos ni informado sobre esa circunstancia, lo que impidió adoptar medidas de mitigación del daño y evitar el incumplimiento.

Por otro lado, la interpretación sugerida no haya respaldo, pues la cláusula de prelación de pagos prevista en la convención de administración tuvo plenos efectos, al igual que la prelación consagrada en el convenio de preventa, hasta que en 2020 las partes decidieron alterar dichas instrucciones, aun de manera temporal, para procurar el feliz suceso del proyecto inmobiliario.

Además, quien redactó la cláusulas -la fiduciaria-, no debe beneficiarse de su falta de diligencia para eludir el incumplimiento que se le enrostra; menos aun cuando procuró su satisfacción con antelación a esa anualidad y, posteriormente, ante la concurrencia de varios negocios encaminados a la consecución del proyecto inmobiliario, las que dejó de lado para atender otras cargas.

En punto a que la fiduciaria no puede desconocer su inicial manifestación y sacar provecho de un acápite dispuesto por aquella, por cuanto “debe destacarse que conductas contrarias a su propio antecedente están prohibidas en nuestro ordenamiento jurídico (venire contra factum proprium non valet), pues constituyen una afrenta a los principios de ‘confianza legítima’ y buena fe” 103, de allí que, en línea de principio, no sea factible abrir espacio a ese desconocimiento, tanto más si no se justifica el cambio.

A lo anterior se suma que, por allegarse extemporáneamente el dictamen pericial presentado por la demandada, no se anexó en oportunidad ningún elemento de juicio que permitiera tener por acreditados pagos de la fiduciaria a las demandantes por $192.038.251, como lo sostiene la pasiva en el recurso de apelación. Esta circunstancia no se superó con la declaración del perito en audiencia, quien confirmó la inexistencia de soportes de las transacciones y 103 Corte Suprema de Justicia. STC6683-2020 44 reconoció que, para la elaboración de su informe, no contrastó la contabilidad del patrimonio autónomo.

Todo lo narrado hasta aquí es indicativo de que debe condenársele al pago del daño causado a las demandantes relativo al saldo del precio de los lotes de terreno cedidos, con su propio patrimonio, pues medió negligencia en su actuar, en el monto de $1.041.201.716,24 indicado en la sentencia recurrida -no controvertido-, pero con la actualización a la que esta Corporación está llamada al tenor del artículo 283 del Código General del Proceso.

Esto es, con el IPC de julio de 2024 cuando se profirió la sentencia de primer grado y de octubre de 2025 -último reportado por el DANE-. Valor Actualizado = $1.041.201.716,24 X 151,76 (IPC Final) 143,67 (IPC Inicial) = $1.099.831.366,72 El monto al que fue condenada la accionada no es patrocinador de un enriquecimiento injustificado o de una doble indemnización, pues como se dijo, la convención efectuada en los contratos preparatorios y de acuerdo extracontractual escapa a la competencia de la acción de protección del consumidor financiero, pues sus intervinientes no son sujetos de vigilancia y la fiduciaria fue ajena a dichos ajustes. j): El extremo accionado reiteró que se cometió un error en el cómputo del término prescriptivo para alegar nulidad absoluta, cuyo término decadente es de diez años según el artículo 2536 del Código Civil, y no el bianual previsto para nulidades relativas en el artículo 900 del Código de Comercio.

Agregó que el juez no podía declarar de oficio la prescripción de la segunda modalidad, pues no fue alegada (art. 282 C.G.P.), y que tampoco se había cumplido el plazo decenal, el cual vencería en septiembre de 2025 y fue interrumpido con la contestación de la demanda. Por ello, afirmó que debió declararse la nulidad absoluta de las cláusulas contractuales conforme a los artículos 899 del Código de Comercio, 6º y 1742 del Código Civil, absolviendo así a la fiduciaria. 45 No corresponde pronunciarse acerca de esta alegación, toda vez que como la misma censora relató, no fue invocada, y, por tanto, no debió ser pronunciada por el funcionario de primer grado, mucho menos de manera oficiosa. 4.3.3.

Conclusión Así las cosas, se confirmará la decisión confutada y se condenará en costas a la apelante, dada la resolución desfavorable del remedio vertical. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Segunda de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 28 de agosto de 2024, proferida por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia.

SEGUNDO: ACTUALIZAR la condena impuesta en primera instancia, conforme al IPC certificado a 31 de octubre de 2025, por valor de $1.099.831.366,72.

TERCERO: ORDENAR el pago de las erogaciones procesales de segundo grado a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en favor de La Morelia S.A. y Cristalinda S.A., para lo cual se fija como agencias en derecho el equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Liquídense en la oportunidad pertinente.

CUARTO: Por secretaría remítase el plenario al a quo para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, 46 (firma electrónica) STELLA MARÍA AYAZO PERNETH (110013199003202302193 01) (firma electrónica) JAIME CHAVARRO MAHECHA (110013199003202302193 01) (firma electrónica) MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA (110013199003202302193 01) Firmado Por: Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 38f2c7f3003670bd2e77edbd450b773ce00f6d946b3b563988e3f652b2530a00 Documento generado en 27/11/2025 04:22:24 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 47