Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Auto Penal Delito Procesados Víctimas Asunto Tema Procedencia: Funcionario Decisión CUI Magistrado Ponente Acta Aprobación 081 Receptación JOSÉ YIOVANNY FANDIÑO AMAYA.
CENIT. Decisión de Segunda Instancia Apelación Sentencia Juez Tercero Penal del Circuito Especializado Valledupar. Doctor Javier Díaz Villabona. Nulidad parcial de la decisión 20517-60-01196-2023-00039-01 JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ. 163 de la fecha. de 1. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación incoado por el señor Defensor1 de la propietaria del vehículo tractocamión, de placas WXK - 167 en contra de la sentencia dictada el día 29 de mayo de 2023, por el señor Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar, Cesar2, quien declaro penalmente responsable al procesado, señor JOSÉ YIOVANNY FANDIÑO AMAYA, por el delito de Receptación en calidad de autor, provisto en el artículo 327C del Código Penal, imponiéndole una pena de treinta y seis (36) meses de prisión y una multa de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción principal de prisión. Negándole el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el sustitutivo de la prisión domiciliaria y la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, como también la devolución provisional del vehículo incautado. 2.
HECHOS Los hechos jurídicamente relevantes fueron relacionados en el escrito de acusación de la siguiente manera: 1 2 Señor Roger Alexis Suarez Hernández, apoderado de la señora Norbey Olaya Avilez. Doctora. Javier Díaz Villabona, Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar, Cesar. CALLE 15 5-06. EDIFICIO ANTIGUO TELECOM, “PLAZA ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR.
CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar El día 16 de junio de 2023, siendo aproximadamente las 02:30 horas, en el Sector rural, predio Los Tamarindo, Vereda Besote, en las coordenadas geográficas N 08° 30´39.51 W 073° 31´21.82, le es realizada la señal de pare al señor JOSÉ YIOVANNY FANDIÑO AMAYA, quien se desplazaba en el vehículo tracto camión KENWORK de placa WXK-167 y tráiler marca ROMARCO de placa R53958, en donde transportaba cinco mil quinientos (5.500) galones de hidrocarburo del que se estableció provenían de la ejecución de un delito, esto, atendiendo la prueba técnica química del aludido combustible en equipo electro fotómetro (Quimiomark) de serie 483, que arrojó un resultado del 3%, que precisó no poseer la marcación prevista y reglamentada por ECOPETROL.
3. ACONTECER PROCESAL 3.1. El 16 de julio 2023, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Martín, Cesar, se celebraron las audiencias concentradas de legalización de captura. Solicitud de Incautación u ocupación con fines de comiso del vehículo clase tractocamión, marca Kenworth con placas WXK167. Formulación de imputación al señor JOSÉ YIOVANNY FANDIÑO AMAYA, por el delito de Receptación, previsto en los artículos 327C del Código Penal.
Se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en detención preventiva en establecimiento penitenciario. 3.2. El 28 de agosto de 2023, la Fiscalía3 suscribió acta de preacuerdo. El día 02 de abril de 2024, se celebró ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar, Cesar, audiencia de verificación de preacuerdo.
La Fiscalía expuso los términos de la negociación. Modificándose el grado de participación criminal, de autor a cómplice, siendo este el único beneficio pactado; así mismo, aceptaría los términos en los cuales fue imputado, aceptando la responsabilidad de las conductas imputadas. Teniendo en cuenta que el delito de Receptación contempla una pena de prisión equivalente de seis (06) a doce (12) años, así como una multa de mil (1.000) a seis mil (6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y entonces, como pena definitiva, se fijó la sanción en tres 3 Señora Derly Esperanza Pinilla Alayón, fiscal 181 de la Dirección Especializada contra Organizaciones Criminales DECOC.
AUTO DE SEGUNDA INTANCIA PROCESADOS: JOSÉ YIOVANNY FANDIÑO AMAYA DELITO: RECEPTACIÓN, CUI: 20517-60-01196-2023-00039-00 2 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar (03) años de prisión y multa de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.3. Luego le fue impartida verificación al preacuerdo y, constatada la aceptación libre, voluntaria y debidamente asesorada de responsabilidad penal del señor JOSÉ YIOVANNY FANDIÑO AMAYA, se dio inicio a la audiencia de Individualización de la Pena4, prevista en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. 3.4.
Posteriormente, en el récord 00:55:30, al intervenir el señor Defensor5 privado del tercero interesado, el señor Norbey Olaya Ávilez, propietario del tractocamión marca KENWORTH de placas WXK 167 y del semirremolque de placas R-53958, incautados el día 16 de julio de 2023, solicitó que se declare la improcedencia del comiso del automotor.
La fiscalía no tuvo observación alguna, por lo que, el señor Juez de instancia no observó otra opción que suspender dicha diligencia para programar su continuación el día 29 de abril de 2024. Así, el 29 de mayo de 2024, el Juzgado de primera instancia lleva a cabo la continuación de la audiencia precedente, donde finalizó lo relacionado con el trámite previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, dándole también la lectura al fallo.
4. FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar, a partir de la revisión de los documentos de incautación de elementos, entre otros documentos, quedó registrada la incautación de los vehículos el día 16 de julio de 2023 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Martín, Cesar;
(i) tractocamión marca KENWORTH, tipo SRS, línea T800, color negro, motor número 79277368, carrocería y chasis número 233314, de servicio público, modelo 2008 y placas WXK167, así como (ii) semirremolque de carrocería tanque, línea A/B1230000, marca ROMARCO, modelo 2008, serie 6352 y placas R-53958, móviles que fueron 4 5 Audiencia de individualización de la pena del día 02 de abril de 2024, récord, minuto 00:37:45.
Señor Roger Alexis Suarez, defensor contractual del señor Norbey Olaya Ávilez. AUTO DE SEGUNDA INTANCIA PROCESADOS: JOSÉ YIOVANNY FANDIÑO AMAYA DELITO: RECEPTACIÓN, CUI: 20517-60-01196-2023-00039-00 3 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar incautados al señor JOSÉ YIOVANNY FANDIÑO AMAYA en la consecución del transporte de hidrocarburos de forma ilegal, ya que no contaba con las autorizaciones para ello.
Frente a los cuales el señor apodero del señor Norbey Olaya Avilez solicitó la devolución definitiva de los vehículos, poniendo de presente la buena fe que le estuviese asistiendo al titular de dominio en suscribir un acuerdo verbal de relevo como transportador con el señor procesado, desde el mes de octubre de 2021, hasta la fecha en que ocurrieron los hechos conductuales, observando adicionalmente que para esa época se encontraba presentado problemas de salud y posteriormente continuó con el acuerdo debido a que se le presentó una calamidad familiar.
En tal contrato, el titular de dominio acordó con el señor procesado que continuaba con la operación de los vehículos ya discriminados en sus referencias en líneas anteriores, esto con el propósito de continuar con los contratos vigentes con las empresas Transportes TMC & CIA S.A.S., Suliquidos S.A.S. y Transportes Gytrans S.A.S., y como contraprestación recibiría un pago de 60% como transportador y el señor Norbey Olaya Avilez recibiría un 40% como propietario.
Adicionalmente, allegando al proceso una declaración extraprocesal, rendida por el tercero interesado ante el notario único del circuito de Anolaima, Cundinamarca, donde profesaba bajo la gravedad de juramento que había suscrito contrato con el señor JOSÉ YIOVANNY FANDIÑO AMAYA, donde convenian que el arriendo era para el transporte de carga lícita.
Por su parte, el señor Juez de instancia, sustentó su decisión en lo establecido por el artículo 100 del Código Penal, así como lo dispuesto en el artículo 82 del Código de Procedimiento Penal, comunicando con base a esto, que los vehículos incautados fueron utilizados para la realización de la conducta punible, que cuentan con libre comercio, no pertenecen al señor procesado penalmente responsable, sino al tercero, el señor Norbey Olaya Avilez; por lo tanto, según todos los elementos materiales probatorios allegados, dispuso que, conforme a lo impetrado por los delegados de la Fiscalía y Ministerio Público, sean compulsadas AUTO DE SEGUNDA INTANCIA PROCESADOS: JOSÉ YIOVANNY FANDIÑO AMAYA DELITO: RECEPTACIÓN, CUI: 20517-60-01196-2023-00039-00 4 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar las copias de toda la actuación ante la Unidad de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación para la investigación correspondiente, para así dejar a su disposición los vehículos involucrados con el transporte de hidrocarburos.
Sosteniendo que una vez analizados estos elementos y frente a la sana crítica, los documentos presentados por el apoderado del propietario de los rodantes, no logró el convencimiento necesario, de que esa persona no tuviera conocimiento del verdadero proceder y del destino que se le venía bridando a los ya mencionados vehículos, al contrario, le subsistía la inquietud de que el dueño de un camión cisterna, de valor elevado y tan requerido para las actividades de destino, no fuese objeto de petición de entrega, por lo menos provisional, tan pronto se tuvieron conocimiento de los hechos ocurridos el día 16 de julio de 2023, o sea, aproximadamente un año, si es que en verdad fue real el convenio que a última hora invocó el abogado del señor Norbey Olaya, supuestamente suscrito con el sentenciado para que le condujera el automotor, aduciendo que él presentó una enfermedad y otras situaciones que le impidieron encargarse directamente de la labor de conducción. Por estas razones, consideró que ciertamente lo jurídicamente viable era negar la entrega incoada del tractocamión Kenworth utilizado en la comisión del delito en cuestión y ordenar dejarlo a disposición de la Unidad de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación para un mejor proveer.
Inconforme con la decisión, el señor abogado de la Defensa interpuso y sustentó en la audiencia el recurso de apelación. 5.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO Centró su disenso en la decisión dictada por el señor Juez de instancia con respecto a la devolución del vehículo de propiedad del señor Norbey Olaya Avilez. Afirmó que el Despacho al momento de resolver dicha petición de entrega incurrió en errores tanto de derecho como de hecho, toda vez que no realizó la aplicación de las normas de efectos sustanciales, como lo serían los artículos 82 y AUTO DE SEGUNDA INTANCIA PROCESADOS: JOSÉ YIOVANNY FANDIÑO AMAYA DELITO: RECEPTACIÓN, CUI: 20517-60-01196-2023-00039-00 5 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 83 del Código de Procedimiento Penal, que tratan sobre el comiso de bienes incautados.
Si bien fueron mencionadas, el “A quo” no realizó el ejercicio dialectico y mucho menos declaró su improcedencia respecto a los rodantes en el fallo objeto de alzada. Consideró que debía ser declarada la improcedencia del comiso al demostrarse que el propietario de los rodantes era un tercero de buena fe; para así ordenar el levantamiento de la medida jurídica, para al final disponer su devolución, independientemente del deber del Juez de compulsar las copias ante la Unidad de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación, pues, la ley extintiva del dominio o Ley 1708 de 2014, no se ocupa de los asuntos que deben resolverse en otras jurisdicciones, tal y como acontece en el presente asunto.
Pues si bien es cierto, conforme a la causal 5A del artículo 16 de la Ley 1708 de 2014, la acción extintiva de dominio procede respecto de los bienes que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas, la misma es de naturaleza constitucional. El artículo 87 del Código de Extinción de Dominio, en el que se contemplan los fines de las medidas cautelares, señala que la fiscalía cuenta con las herramientas necesarias para evitar que los bienes puedan ser ocultados, negociados, distraídos o sufrir deterioro, extravío o destrucción, pero en todo caso se deben preservar los derechos de los terceros de buena fe exentos de culpa.
Concluyendo entonces que no se legalizó al interior del proceso penal el procedimiento de incautación de los bienes reclamados, y se impuso sobre ellos medidas cautelares, esto por el Juez con Función de Control de Garantías, por lo que, era facultad del Juez Penal con Función de Conocimiento definir la suerte de estos, no del Fiscal que conozca de la acción de extinción de dominio, ya que este no dispone de la facultad legal para resolver la petición elevada, dirigida a obtener el levantamiento de la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo y mucho menos su entrega pues, los procedimientos definidos en la Ley 906 de 2004 y Ley 1708 de 2014 son disímiles entre sí, sobre todo al tener en cuenta que en este último no es el juez con funciones de control de garantías quien conoce y dicta la AUTO DE SEGUNDA INTANCIA PROCESADOS: JOSÉ YIOVANNY FANDIÑO AMAYA DELITO: RECEPTACIÓN, CUI: 20517-60-01196-2023-00039-00 6 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar medidas cautelares solicitadas por la fiscalía delegada, sino el fiscal delegado para la extinción del derecho real de dominio.
Frente al error de hecho por falso juicio de existencia, resaltó que para negar la solicitud el Juez “A quo” afirmó que no se realizaron actividades judiciales tendientes a la entrega de los rodantes, previo a la audiencia dispuesta para la verificación de preacuerdo y lectura de sentencia del procesado José Yiovanny Fandiño Amaya, circunstancia que resulta a todas luces contraria a la realidad procesal, en tanto que, el día 28 de noviembre de 2023, fue solicitada ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, la entrega de los rodantes incautados, objeto de medida cautelar de suspensión del poder dispositivo, habiendo sido despachada negativamente, por lo que hubo que recurrir dicha providencia, siendo confirmada por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, mediante providencia del 16 de febrero de 2024.
Solicitó que se revoqué el literal quinto del fallo objeto de alzada, para que en su lugar se disponga el levantamiento de la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo que actualmente pese sobre los vehículos relacionados en este trámite, incautados el día 16 de julio de 2023, y como consecuencia de ello se ordene su entrega a favor de su propietario Norbey Olaya Avilez.
6. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES: Las demás partes e intervinientes no se pronunciaron al respecto. El recurso de apelación se concedió en el efecto suspensivo. Una vez recibido en esta Corporación, se sometió a reparto y fue asignado al Despacho 003, mediante acta del 25 de junio de 2024, secuencia 151. AUTO DE SEGUNDA INTANCIA PROCESADOS: JOSÉ YIOVANNY FANDIÑO AMAYA DELITO: RECEPTACIÓN, CUI: 20517-60-01196-2023-00039-00 7 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar
7. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico a resolver está dirigido a determinar si la negativa de conceder la devolución de los vehículos incautados y remitir el proceso a la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Extinción del Derecho de Dominio, por considerar que no se demostró la ajenidad del señor Norbey Olaya Avilez, a la luz de los documentos aportados para tal fin, o si, como lo indicó la Defensa de este, cuando asegura que el sentenciador incurrió en un error de hecho como de derecho, al no realizar un ejercicio dialectico así mismo frente al error de hecho por fundamentar su decisión en situación que sí se había surtido, por lo tanto, debió ser decretada su entrega en esa instancia.
8. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sería del caso entonces proceder con la resolución del problema expuesto, sino fuera porque se aprecia que se impone subsanar la ausencia de pronunciamiento en primera instancia, respecto a resolver la situación jurídica de los bienes muebles ahí incorporados, como lo sería la del comiso de los mismos, al considerar no solo que el pronunciamiento por parte del Juez “A quo” fue totalmente escueta e insuficiente, retando con la inexistencia de la misma, máxime cuando de los elementos allegado al proceso se puede apreciar que posee todos los medios para definir la situación, además no concibe esta Sala que la autoridad cognoscente dejara dicha decisión en un limbo, tema que estaba en el deber de abordar, es que, aunque no resolvió sobre la entrega, dado que defirió esa facultad a la Fiscalía, tampoco decidió sobre el comiso del bien, situación que debía definirse en dicha instancia. Esa falta de claridad por parte del Juez de instancia se ajusta a una de las formas en que pueden manifestarse defectos en la motivación de las decisiones judiciales, de acuerdo con la jurisprudencia que ha señalado dichas modalidades, como se detalla a continuación: (i) ausencia absoluta de motivación, se presenta cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión;
(ii) motivación incompleta o deficiente, cuando omite analizar uno AUTO DE SEGUNDA INTANCIA PROCESADOS: JOSÉ YIOVANNY FANDIÑO AMAYA DELITO: RECEPTACIÓN, CUI: 20517-60-01196-2023-00039-00 8 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar cualquiera de estos dos aspectos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su fundamento;
(iii) motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente, cuando los argumentos que sirven de sustento a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o cuando las razones que se aducen contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva, y, (iv) motivación sofística, aparente o falsa, cuando la motivación contradice en forma grotesca la verdad probada.
Ha dejado en claro la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal que sólo es posible predicar la nulidad, cuando existe carencia de motivación, o ausencia de decisión sobre un problema jurídico fundamental para la resolución del caso, (consúltese la decisión SP1783-2018, radicado 46992), que es precisamente lo que ha ocurrido en este caso en donde a pesar de contar con los medios suficientes para emitir una decisión, y que precisamente esto sea lo estrechamente relacionado con el objeto de debate, el señor Juez pasó por alto resolver frente a la situación del comiso del (i) tractocamión marca KENWORTH, tipo SRS, línea T800, color negro, motor número 79277368, carrocería y chasis número 233314, de servicio público, modelo 2008 y placas WXK167, así como del (ii) semirremolque de carrocería tanque, línea A/B1230000, marca ROMARCO, modelo 2008, serie 6352 y placas R-53958, tema sustancial y principal.
Lo anteriormente mencionado encuentra su respaldo normativo principalmente en lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Penal, el cual establece que en la sentencia se debe emitir un pronunciamiento definitivo respecto a los bienes afectados con fines de comiso, lo cual no sucede de ninguna manera en este caso, indicando que lo que debió resolver el Juez, es si se decretaba o no el comisó y una vez resuelto ese interrogantes, ya decidiría si compulsaba copias a la Fiscalía de extinción de dominio o no, pero no podía dejar en el limbo o sin resolver la situación jurídica del bien incautado con fines de comiso, y mal haría este Tribunal en entrar a analizar dichos elementos, si no existe decisión de primera instancia en este sentido.
AUTO DE SEGUNDA INTANCIA PROCESADOS: JOSÉ YIOVANNY FANDIÑO AMAYA DELITO: RECEPTACIÓN, CUI: 20517-60-01196-2023-00039-00 9 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Es importante resaltar que en este caso, es necesario nulitar la decisión respecto a los numerales 5 y 6 de la decisión de primera instancia, por cuando no existe forma diferente de solucionar la causal de nulidad generada en esta decisión, que no es otra que la establecida en el artículo 457 por cuanto se evidencia la violación del derecho de defensa, además del debido proceso en aspectos sustanciales, pues no se tomo decisión definitiva sobre el comiso del bien mueble incautado.
Es importante también indicar, que la defensa no fue pasiva ante esta situación, pues precisamente esta fue una de las razones por las que acudió al recurso de apelación, toda vez que no se tomo decisión de fondo en este aspecto sustancial, lo que evidentemente vulnero su derecho de contradicción o defensa. En consecuencia, la Sala se abstendrá de emitir un pronunciamiento sobre si en el presente caso, era procedente o no la comisión de los bienes ya señalados y se ordena remitir el caso al Juzgado de origen, para que en audiencia se lleve a cabo la actuación previamente descrita y se adopte la decisión que falta concediendo nuevamente la posibilidad de imponer el recurso de alzada ante esta corporación. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Decretar la NULIDAD PARCIAL de la sentencia proferido el 29 de mayo de 2024, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar, específicamente en sus numerales 5° y 6°, con el fin de que se realice una adición conforme a lo indicado en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: Esta Decisión se notifica en estrados, y en contra de ella no procede ningún recurso. Se ordena comunicarla de manera inmediata, y retornar la carpeta al Juzgado de origen para que se agote con la prioridad que corresponde, el trámite respectivo. AUTO DE SEGUNDA INTANCIA PROCESADOS: JOSÉ YIOVANNY FANDIÑO AMAYA DELITO: RECEPTACIÓN, CUI: 20517-60-01196-2023-00039-00 10 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TERCERO: Se autoriza al Magistrado ponente para dar lectura a la decisión, prescindiendo en esa audiencia de los restantes miembros de la Sala, tal como lo prevé el artículo 164 del Código de Procedimiento Penal.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JUAN CARLOS ACEVEDO VELASQUÉZ MAGISTRADO EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ MAGISTRADO DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ MAGISTRADO AUTO DE SEGUNDA INTANCIA PROCESADOS: JOSÉ YIOVANNY FANDIÑO AMAYA DELITO: RECEPTACIÓN, CUI: 20517-60-01196-2023-00039-00 11