Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Primera de Decisión Laboral Radicado: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – Apelación y Consulta Sentencia Demandante: HERNANDO LEÓN BARBOSA Demandadas: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PORVENIR S.A.” Magistrado Ponente: RAFAEL MORENO VARGAS Decisión aprobada mediante acta No. catorce (14) de ocho (8) de mayo de 2025 - Sala I de Decisión En Ibagué, hoy ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025), la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los Magistrados RAFAEL MORENO VARGAS, JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA y en atención a que por auto del 6 de mayo de 2025 se aceptó el impedimento esbozado por la doctora AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA y a su vez, se ordenó recomponer la sala con quien en estricto sentido alfabético continuaba, siendo en esta oportunidad la Doctora MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ, se dispone integrar la Sala y por ende se dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en concordancia con el numeral 1º del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario laboral de la referencia. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, resuelve los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones respecto de la sentencia proferida el 2 de abril de 2025, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué que decidió i) Declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional realizado por Hernando León Barbosa, del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado en ese entonces por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, fusionado por absorción a Porvenir S.A; ii) Ordenar a Porvenir S.A., realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del demandante Hernando León Barbosa, en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (a través de la anulación del aplicativo Mantis), y entregue el archivo, junto con el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, con destino a Colpensiones, con el fin de permitir la 1 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. actualización de la historia laboral; iii) Ordenar a Porvenir S.A., efectuar las trasferencias o reintegro de los recursos o cotizaciones que se encuentren en la cuenta de ahorro individual del demandante Hernando León Barbosa, junto con los rendimientos financieros, bonos pensionales en caso de que se hayan constituido, los dineros cobrados por concepto de gastos de administración, el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, con destino a la Colpensiones, conforme así fue peticionado en la demanda; iv) Ordenar a Colpensiones recibir o retomar la afiliación en el régimen de prima media con prestación definida del demandante Hernando León Barbosa, así como aceptar sin dilación alguna los aportes que le gire la demandada Porvenir S.A., por concepto de cotizaciones o aportes que se encuentren en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con los rendimientos financieros, bonos pensionales en caso de que se hayan constituido, los dineros cobrados por concepto de gastos de administración, el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, convalidándolos en la respectiva historia laboral de manera que todas la semanas que obran como cotizadas en el fondo privado, queden reflejadas en Colpensiones; v) Declarar no probadas las excepciones propuestas por los fondos de pensiones demandados; vi) Condenar en costas, incluidas las agencias en derecho a cada una de las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones, y a favor del demandante, en cuantía de un (1) salario mínimo legal mensual vigente por cada una; vii) Remitir, en caso de no ser apelada la sentencia, el expediente digital a la Sala de Decisión laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué – Tolima, en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A quo para llegar a esa determinación, indicó fundar su decisión en lo normado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el numeral 1 del artículo 97 del decreto 663 de 1993, en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, y en la reiterada jurisprudencia de la Sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia como las sentencias con radicación 31989 de 2008, SL9447-2017, SL1452 de 2019, SL1688 de 2020, SL-373 de 2021, SL4062 de 2021, SL-3465 de 2022, SL-3150 de 2023 y SL1046 de 2024, en las que ha considerado que, si se acredita que no se verificó una debida asesoría por parte de la AFP al demandante, que le permitiera ejercer la libre escogencia del régimen pensional, el traslado quedará sin efecto.
Seguidamente, realizó un recuento histórico de las decisiones tomadas por el órgano de cierre de la Jurisdicción Laboral, en lo que respecta al trámite de la ineficacia de la afiliación como la deprecada, indicando que la Corte Constitucional advirtió que, en la primera etapa del deber de información, esto es, por el período comprendido entre 1993 y 2009, le correspondía a los fondos de pensiones privados, ilustrar al usuario entre otras sobre los tipos de riesgos, la posibilidad de realizar cotizaciones adicionales, informar sobre lo que sucedería si no lograba reunir, en su cuenta, el monto mínimo para acceder a una pensión de vejez, la manera en que opera la garantía 2 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. de pensión mínima y la forma en que se garantizaría la devolución de saldos en caso de que no lograra acceder a una pensión. En lo que atañe el deber de información, manifestó que la Sala permanente de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde la sentencia SL1688 de 2019, tiene determinado un precedente jurisprudencial, según el cual, le corresponde a las administradoras de fondos de pensiones demostrar que suministraron al afiliado una información clara, cierta, comprensible, oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, que además en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, en ese orden debe acotarse que cuando se alega la ineficacia del traslado del régimen pensional, la carga de la prueba de acreditarse el cumplimiento en cuanto al deber de información, corresponde a la administradora del fondo de pensiones, y en asuntos como el aquí analizado correspondía al fondo de pensiones Porvenir S.A. demostrar suficientemente que cumplió con el deber informar y asesorar al afiliado, como requisito esencial para la validez del acto de traslado del régimen pensional.
La Corte Constitucional, desde la sentencia de unificación SU-107 de 2024, determinó unas tareas al Juez como director del proceso, con el fin de que verificar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, verificar si los asesores de los fondos de pensiones le comunicaron sobre los riesgos que se reconocen en el régimen de ahorro individual, sobre las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales, las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigidos para pensionarse por vejez, la garantía de la pensión mínima o la devolución de saldos, entre otros; decretar, practicar y valorar en igualdad, todas las pruebas que soliciten las partes, que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones; acudiendo a la declaración de parte, confesión, juramento, testimonio y todas las pruebas que se aportaron, debiendo adicionalmente valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, en ese orden, decretó cada una de las pruebas solicitadas por las partes, escuchando la declaración del demandante y valorando las pruebas documentales que reposan en el expediente, sin que de ellas se evidencie que el fondo de pensiones privado haya dado cumplimiento al deber de información que tenía en su momento frente al afiliado.
Señaló que, en reciente jurisprudencia, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, específicamente en la sentencia SL-2999 de 2024, aclaró que las reglas probatorias decantadas por ella en su larga jurisprudencia y que en estos particulares asuntos es procedente la aplicación de la inversión de la carga probatoria y que no viola con ello la Constitución, sino que simplemente le corresponde al operador judicial verificar lo correspondiente, como quiera que 3 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. nunca ha desconocido la libertad de los jueces para formar su convencimiento y valorar el caudal probatorio aportado oportunamente, conforme lo establecen los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, bajo ese contexto, el advirtió que la demandada Porvenir S.A. no demostró en los términos señalados por la Corte Suprema de Justicia que ofreció una asesoría e información objetiva, suficiente y clara al demandante en atención a su situación pensional, sobre los efectos del traslado realizado, por cuanto si bien al proceso se aportó el formulario de afiliación número 388821 del 31 de enero de 1995, el cual no fue tachado ni desconocido por la parte actora, ello no permite acreditar por si mismo que se le suministró la información en los términos citados en la jurisprudencia antes referida, sino que la suscripción del formulario se hace de manera libre y voluntaria, pero sin que con ello se determine que se acreditó que efectivamente se le dio una información completa, clara, comprensible y oportuna frente a las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional.
Respecto del interrogatorio de parte del demandante, indicó el Juez de instancia que este no confesó que se le haya suministrado la información suficiente y clara al momento de su traslado al fondo de cesantías BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, fusionado por absorción a Porvenir S.A., pues si bien afirma el demandante que no fue presionado a firmar el formulario y que se le informaron algunas características del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al momento de la afiliación, ello no es suficiente para declarar la validez del acto de traslado y afiliación a la AFP Porvenir S.A, pues frente a la firma del formulario de afiliación número 388821 del 31 de enero de 1995, ello constituiría en un consentimiento libre de vicios, pero no informado, y respecto al suministro de algunas características del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, considera que esta no fue completa, clara, cierta, comprensible y oportuna, conforme la línea jurisprudencial establecida por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral.
Bajo el anterior contexto, consideró el Juez de instancia que dio cumplimiento a la regla de decisión referida en la sentencia de Unificación SU-107 de 2024, en cuanto al decreto y práctica de los elementos probatorios, así como a la inversión de la carga de la prueba respecto de quien se encontraba en posibilidad de probar los hechos de la demanda y las oposiciones a la misma; debiéndose advertir, además, que se dio cumplimiento también conforme a las reglas de la sana crítica, en la valoración de las pruebas recaudadas al interior del proceso, y en ese orden declaró la ineficacia del traslado del RPM al RAIS efectuado por el demandante inicialmente al fondo de pensiones B.B.V.A. Horizonte Pensiones Y Cesantías, fusionado por absorción a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A”, a partir del mes de diciembre de 2013.
Así mismo, en cuanto a la remisión de los aportes pensionales, rendimientos financieros, gastos de administración y comisiones, manifestó que los mismos deben ser enviados a 4 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. Colpensiones, dado que, en la actualidad, esta es la única entidad administradora del régimen de prima media con prestación definid.
Así mismo por cuanto, en sentencia SL-638 de 2020, radicación número 70050 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia precisó que los efectos que produce la ineficacia del traslado consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, como si el traslado no hubiera ocurrido y, en ese orden, devolver los aportes a pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración, además, por cuanto la consecuencia del deber de devolución de los emolumentos que haya percibido el fondo pensional, incluyendo las cotizaciones, cuotas de administración, y rendimientos financieros, en razón a la ineficacia de la afiliación, no ostentan un soporte legal, por manera que al estimarse como nunca realizado el traslado, no existe razón para que no se verifique la devolución de los gastos de administración que hayan cobrado frente a la administración de los valores.
Frente a la devolución de los rendimientos financieros generados por los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual del demandante, precisó el Juez de instancia, que de conformidad con los lineamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-1421 de 2019 y SL-2611 de 2020, es un deber trasladar a Colpensiones los aportes recaudados al afiliado, los aportes, rendimientos y gastos de administración, en razón a que los mismos fueron el resultado de una conducta indebida al momento del traslado, de modo que no pueden permanecer en sus erarios sino retornar al régimen de prima media; es decir, que Colpensiones debe recibir el valor total de los aportes consignados por el actor, con sus correspondientes rendimientos y frutos, así como los gastos de administración que respecto de aquellos fueron cobrados y cualquier otro valor y los dineros que adicionalmente hubiese recibido por concepto de bonos pensionales, así como los descuentos realizados al fondo de garantía de pensión mínima.
Aunado a lo anterior, indicó el Juez de instancia que, en el presente asunto, no es dable afirmar que con la declaratoria de la ineficacia del traslado y la orden de devolver a Colpensiones los aportes pensiónales, rendimientos financieros, gastos de administración del actor, y comisiones, se vulnera el principio de sostenibilidad financiera del fondo de pensiones, conforme lo advirtió la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia SL3464-2019.
Postura que se encuentra también acompasada con lo determinado por la Sala Primera de Decisión Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué – Tolima, desde la sentencia emitida el 25 de julio de 2024, en el proceso con radicación número 73001-31-05-003-2023-00198-01, relacionado también con la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, en la que se advirtió que la sentencia de unificación SU-107de 2024 atenta grave e injustificadamente contra la sostenibilidad financiera del régimen pensional público, haciéndolo inviable en un futuro cercano. Adicionalmente, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué-Tolima, en sentencia del 6 de febrero de 2025 en el proceso con 5 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. radicación número 73001-31-05-001-2024-00166-01, indicó que los gastos de administración, de donde se toma el dinero para el cubrimiento del pago de las primas previsionales para los riesgos de invalidez y sobrevivientes, son uno solo para el sistema pensional Colombiano, sin importar si pertenece al régimen de ahorro individual con solidaridad o al régimen de prima media con prestación definida.
Y recientemente la Sala Cuarta de Decisión Laboral de la misma Corporación, en sentencia del 10 de octubre de 2024, radicado número 73001-31-05-006-2023-00025-01, preciso que la posición de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, como quiera que la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP privada, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
En igual sentido, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL2999 del 13 de noviembre de 2024, en sede de instancia, refirió que había lugar a adicionar la sentencia emitida en el sentido de que la AFP privada., debía devolver a Colpensiones no sólo los gastos de administración, sino los rubros correspondientes a primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, que tendría que discriminar con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Por último, en cuanto a la excepción de prescripción, indicó que no es dable declararla por cuanto la ineficacia del traslado conlleva intrínseca la afectación al derecho irrenunciable a la seguridad social, en especial con la pensión, el cual es de carácter imprescriptible, conforme lo ha referido la Sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL3349 de 2021, en la que indicó que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible.
(Cuaderno del Juzgado. Expediente Digital, Archivo 30GrabacionAudienciaArtículos77y80CptssSentencia Record 1:04:50 a 1:44:30). RECURSOS DE APELACIÓN Y GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Colpensiones indicó que existe una norma que impide al demandante trasladarse de régimen cuando le faltaren diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, situación que imposibilita el traslado que se depreca, limite temporal que es constitucional, conforme a la sentencia C-1024 de 2024, desconociendo el Juez en la sentencia proferida el 6 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. precedente constitucional, planteado en la sentencia en cita, dándose primacía a la presunta ignorancia de la ley por parte del demandante, considerándolo como la parte débil, aunado a que, cuando la Ley 100 de 1993 creó una dualidad en el sistema pensional, permitió el traslado de los afiliados, sin que Colpensiones tuviera dentro de sus posibilidades retener a los afiliados que desearan cambiarse al nuevo régimen creado, por lo que mal se hace proferir una sentencia en contra de Colpensiones.
De otra parte, trajo a colación que existe una norma que distribuye las obligaciones y deberes entre los afiliados, que permite igualmente su protección, la cual se encontraba vigente para la época en la que se realizó el traslado, situación que no fue tenida en cuenta al momento de proferir la sentencia, advirtiendo que la parte accionante ignoró esos deberes que debían ser cumplidos como afiliado al sistema general de pensiones, lo que refleja un descuido de la parte actora, mas aun por tratarse de un tema de vital importancia para su futuro, refiriendo que, de conformidad con el salvamento de voto efectuado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz, en la sentencia con radicado 68852, no se debe exonerar al afiliado del deber de concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional.
Aunando a que, Colpensiones es un tercero de buena fe y la seguridad jurídica que se deriva de la inoponibilidad, pretende proteger intereses patrimoniales de terceros, que en este caso tiene alcance frente al principio de sostenibilidad financiera del sistema, siendo importante destacar que exigir una carga desproporcionada a Colpensiones, implica desconocer lo señalado por la jurisprudencia, el principio de confianza legítima, debido proceso y seguridad jurídica.
Finalmente, adujó que, en la actualidad, existe una norma que permite hacer el traslado de régimen pensional por la vía administrativa sin necesidad de concurrir a un proceso judicial; no obstante, en el evento en que se acceda a las pretensiones de la ineficacia, solicita que se confirme todo lo relativo a la devolución de los aportes ordenados en primera instancia. (Cuaderno del Juzgado.
Expediente Digital, Archivo 30GrabacionAudienciaArtículos77y80CptssSentencia Record 1:45:14 a 1:48:05). Por su parte, la AFP Porvenir S.A, interpone recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones de la demanda, bajo el argumento que, el afiliado se trasladó al régimen en el que se encuentra actualmente, en el año 1994, conforme a los hechos de la demanda, por lo tanto siempre ha contado con toda la información necesaria y los elementos para realizar un juicio sobre su situación pensional, pues, si bien el deber de información por parte de las AFP, en materia pensional se ha regulado con el paso de los años, los elementos que la componen y los soportes que se deben allegar para acreditarlo, también es cierto que el traslado del aquí demandante, se dio con anterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones legales, por lo que situaciones como la elaboración de proyecciones, simulaciones, doble asesoría 7 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. y demás, no le eran exigibles, ni era posible la aplicación retroactiva de dichas exigencias.
Así mismo, trajo a colación el Régimen de Protección al Consumidor Financiero, en cuanto a los deberes mínimos de los afiliados al sistema. Por último, solicitó la aplicación de la sentencia SU 107 de 2024, en lo atinente a la improcedencia de la devolución de los rubros relacionados de gastos de administración, fondo de garantía de pensión mínima, seguros previsionales entre otros, por lo que solo es posible el traslado de los recursos obrantes en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, pues no toda cotización es apta de traslado.
(Cuaderno del Juzgado. Expediente Digital, Archivo 30GrabacionAudienciaArtículos77y80CptssSentencia Record 1:49:29 a 1:52:03). CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción ordinaria laboral en su especialidad Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
De otra parte, para resolver los recursos de alzada, así como para surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se corrió traslado a los apoderados judiciales a través del auto de traslado para alegar que fue publicado en el estado electrónico en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin observar causal que invalide lo actuado.
ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante solicita confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia que declaró la ineficacia del traslado del régimen pensional, ordenó su regreso a Colpensiones y dispuso el reintegro de recursos desde el RAIS al RPM. Alega que se demostró la falta de asesoría adecuada al momento del traslado en 1995, hecho que afectó directamente el consentimiento de su poderdante.
Explica que el cambio de régimen se dio en medio de presiones y falsas promesas realizadas por la AFP Horizonte (hoy Porvenir) y el sindicato, lo cual le generó perjuicio al haber perdido el acceso a una pensión más favorable en el RPM. Resalta que el formulario de afiliación no prueba por sí solo un consentimiento informado, y que la falta de doble asesoría evidencia la vulneración del derecho a la seguridad social.
Con base en precedentes jurisprudenciales como la SU-107 de 2024 y sentencias de la Sala Laboral, concluye que la decisión del juez fue jurídicamente acertada y debe ser ratificada por el Tribunal. Por otra parte, Colpensiones solicita revocar la sentencia, negando su responsabilidad en el traslado del actor. Argumenta que no tenía competencia para evitar el traslado ni cometió omisión alguna, ya que su obligación no era asesorar al afiliado sino aceptar o no los traslados conforme a 8 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. ley.
Sostiene que el traslado fue una decisión voluntaria del actor y que la falta de asesoría debía acreditarse con pruebas suficientes, las cuales no obran en el expediente. Alega que la carga probatoria del asesoramiento recaía sobre el demandante, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema. También señala que la normativa aplicable al momento del traslado no exigía el cumplimiento de la doble asesoría, por lo que no puede exigirse retroactivamente.
De forma subsidiaria, si se mantiene la ineficacia, pide que se ordene a Porvenir devolver todos los recursos incluidos los gastos de administración, primas del seguro y aportes al fondo de garantía, ya que Colpensiones no los recibió ni administró. Porvenir también solicita revocar la decisión de primera instancia; argumenta que el traslado fue voluntario y plenamente válido, como lo demuestra el formulario de afiliación firmado por el demandante, en el cual constan advertencias sobre el derecho de retracto y el régimen de transición. Señala que no se demostró vicio en el consentimiento ni se configuró dolo o error por parte de la administradora.
Además, invoca la prescripción de la acción de nulidad con base en el artículo 1750 del Código Civil, al haber transcurrido más de 10 años desde el traslado. Insiste en que no procede la devolución de los gastos de administración ni de las primas del seguro previsional, conforme lo establecido por la Corte Constitucional en la SU-107 de 2024, ya que esos pagos cumplieron su función y no son trasladables.
Finalmente, pide respetar el precedente judicial y la sostenibilidad del sistema pensional, negando las pretensiones del actor. PROBLEMAS JURÍDICOS En razón a los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de esta última, la Sala determinará: i) si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, ii) De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción para declararla, iii) si hay lugar a traslado entre regímenes cuando al afiliado le hace falta menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse y, iv) por último, con relación a los efectos de la ineficacia declarada por el juez de instancia, de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se adicionará en este problema jurídico el que resulta de la promulgación de la sentencia SU 107 de 2024 que, con el argumento allí consignado marginalmente, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, para establecer, aquí y ahora, de una parte, si con ello se afecta la sostenibilidad financiera del sistema 9 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. general de pensiones y, de otra, sí la tesis de la Corte Constitucional desconoce la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la jurisprudencia de la sala civil de la Corte Suprema de Justicia sobre los efectos del acto o negocio jurídico ineficaz.
TESIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el traslado que realizó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz1, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona afiliada, al no haberle suministrado el fondo privado la información suficiente, completa, precisa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Así mismo, es de indicar que la excepción de prescripción no está llamada a prosperar como quiera que el derecho a la seguridad social es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte por el hecho de que al afiliado le falten menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse o, porque no realizó el derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994.
Igualmente, se confirmará la orden de devolver las primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, en tanto y en cuanto en virtud de los efectos legales de la declaración judicial de ineficacia del traslado irregular del RPM al RAIS (Ley100 de 1993, artículo 271 en concordancia con el artículo 897 C. de Co.), ese acto jurídico no produce efectos, de pleno derecho, de conformidad con la doctrina probable2 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en, entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL-2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022, así como la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia3.
Además, en la medida que la tesis de la sentencia SU 107 de 2024, atenta grave e injustificadamente contra la sostenibilidad financiera del régimen pensional público haciéndolo inviable en un futuro cercano y, por último, en la medida que, siendo un deber de todo funcionario judicial, procurar la defensa del erario público, tal como lo pregona la propia Corte Constitucional en su jurisprudencia, aceptar las peregrinas tesis de la Corte Constitucional, lesiona el patrimonio de la administradora del régimen público de pensiones y su viabilidad operacional y financiera.
ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO Para desatar los problemas jurídicos planteados, debe rememorarse que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establecen las características del sistema general de seguridad social en pensiones consagrando que la selección de los 1 C. Co. Artículo 897 en concordancia con la parte final del inciso primero del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, según el cual “La afiliación respectiva quedará sin efecto y…” 2 C863/2001 y C-521/15 3 Sentencia SC4654-2019 10 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. regímenes allí previstos, es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo que implica a su vez la aceptación de las condiciones propias de este.
Asimismo, se tiene que, en protección a aquel derecho de libertad de elección de régimen, el legislador previo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de su violación, por parte del empleador o cualquier persona natural o jurídica, además de la imposición de multas por las autoridades del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, según el caso, el que dicha afiliación es ineficaz, acto de manifestación de voluntad que denuncia el accionante le fue vulnerado al momento del traslado, al ser persuadido de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin informarle las consecuencias negativas de ello.
Es por ello, que, de establecerse que en efecto no se verificó una debida asesoría que le permitiera a la demandante ejercer la libre escogencia del régimen pensional, el traslado quedará sin efecto, según el precitado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo estableció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias SL-19447 de 2017, SL-17595 de 2017, SL-1782 de 2018 y SL-2999 del 2024, en las que se explicó la línea que para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere: “…(i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la administradora de fondos de pensiones a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica…” (Subrayado y destacado al copiar).
Argumento reiterado en la sentencia SL1481 del 3 de mayo de 2022. Incluso, en la sentencia SL-1055 de 2 de marzo de 2022 radicado número 87911, precisó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho;
(ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. Las administradoras de fondos de pensiones se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social, lo que le impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo entre las que se encuentra la debida información, que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección del régimen pensional, pues de no obrar así, puede llegar a afectar el derecho irrenunciable de la 11 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. seguridad social de los afiliados, la que comprende no solo el derecho en sí mismo estimado, así como su legítima expectativa valorativa.
Y, es por ello que las administradoras de fondos de pensiones privadas, como entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 633 de 1993, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen; obligación que se mantuvo con la modificación introducida por el artículo 23 de Ley 795 de 2003 e igualmente, con la Ley 1328 de 2009, respecto del régimen de protección al consumidor financiero.
Ahora bien, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL16882019, radicación número 68838, reiterada en la sentencia SL-2044 de 8 de agosto de 2023, radicación número 97104, frente a laobligación de brindar información, concluyó que: “…Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar informacióna los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido…”.
(Subraya y destaca la Sala). En la referida providencia, también se analiza el alcance de la jurisprudencia en torno a la ineficacia del traslado, señalando que: “…ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial […]es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto…” (Subrayado y resaltado al copiar).
Criterio último que recientemente se estableció como vinculante, entre otras, en la sentencia de tutela STL-3199 de 2020, radicación número 58288, y en la sentencia SL-2348 de 11 de septiembre de 2023, radicación número 94569, en la cual se concluyó que: “… las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no estaban condicionadas a que el afiliado perteneciera al 12 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. régimen de transición, tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues la Corte ya había señalado que este hecho era irrelevante…”.
(Subrayado al copiar). En ese orden, debe acotarse que cuando se alega la nulidad y/o ineficacia del traslado del régimen pensional, la carga de la prueba de acreditar el cumplimiento del deber de información corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, la cual emana de una responsabilidad de carácter profesional, que les impone la obligación de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Debiéndose precisar, además, que, la información debe comprender todas las etapas del proceso, esto es, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y que el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de la decisión que se persigue.
Lo anterior, en tanto y en cuanto, el traslado de régimen pensional más que válido debe ser efectivo, ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de respetar las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar, además, con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos del traslado, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen.
Determinado lo anterior, se tiene que, en el proceso, se aportó por parte del demandante entre otras: fotocopia de la cédula; derecho de petición dirigido a Porvenir S.A, radicado el día 20 de noviembre del 2023; derecho de petición dirigido a Colpensiones, radicada por la sede electrónica el día 14 de diciembre del 2023; respuesta dada por Colpensiones mediante oficio BZ2023_20104338- 3518337 del 22 de diciembre del 2023, en la cual niega el traslado; misiva del 30 de noviembre del 2023 expedida por Porvenir S.A., junto con la relación de aportes en bonos pensionales, extracto de pensión obligatoria; formulario de afiliación a la AFP privada; historia laboral consolidada y copia del certificado de existencia y representación de Porvenir S.A..
(Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 04DemandayAnexos.pdf, Folios 19 a 120). La Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” allegó como pruebas, el expediente administrativo de la accionante, el cual reposa en el expediente electrónico, que contiene oficio BZ2023_20104338-3518337 del 22 de diciembre del 2023, suscrito por Colpensiones a través del cual se negó el traslado de régimen por encontrarse en el límite de 10 años o menos para alcanzar el requisito de tiempo para pensionarse (Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 12 ExpedienteAdministrativoColpensiones.pdf). 13 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. Porvenir S.A. con su respuesta allegó para lo que interesa al proceso el expediente pensional, la Circular Básica Jurídica 007 de 19/01/1996, emitida por la Superintendencia Bancaria; recortes de prensa donde se le informó a los afiliados la posibilidad de retornar al RPM; grafica del resumen de la cuenta individual de ahorro del afiliado, historia laboral; relación Histórica de Movimientos expedida por Porvenir S.A.,; certificación de afiliación a la AFP (Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 10contestacióndemandaporvenir S.A., pdf., Folios 63 a 223).
De estas probanzas recaudadas, analizadas bajo los lineamientos del art. 61 del CPTSS, evidencia la Sala que, el demandante inició su vida laboral cotizando en el RPM desde el 26 de febrero de 1986, en el que se registra un total de 375.8 semanas; que el 31 de enero del 1995 se trasladó de régimen pensional al fondo administrado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, fusionado por absorción a Porvenir S.A., siendo esta su actual administradora.
Adicionalmente, se evidencia que en este momento el actor cuenta con un total de 1.874 semanas, sin que de ninguna de las referidas pruebas sea dable colegir que, en el año1995, cuando Hernando León Barbosa se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se hubiese cumplido con el deber de información por parte del fondo de pensiones privado para con el demandante.
En claro lo anterior, a efecto de zanjar cualquier duda respecto de la manifestación de voluntad en la solicitud de vinculación y/o traslado al fondo privado, debe reiterarse que la prueba documental obrante en el expediente, no permite inferir que al accionante se le proporcionó la información adecuada y veraz en los términos referidos en párrafos anteriores, como quiera que tal como se dejó suficientemente explicado, dichos supuestos no fueron acreditados por el fondo de pensiones privados, en el presente proceso.
Lo anterior, máxime que, tal como lo reiteró la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: “…Desde la sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, la Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas similares, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado…”.
(Subrayado y destacado al copiar). Adicionalmente, es de precisar que, del interrogatorio de parte del accionante no se logró confesión alguna. Al respecto el demandante manifestó que inició a laborar desde el 1986 hasta el 1995 que fue el año en que se trasladó al fondo privado; inicialmente empezó a trabajar con una empresa privada, a partir de mayo de 1988 ha venido trabajando con la empresa de energía del Amazonas, para el año 1995 tenía un estudio técnico en sistemas y trabajaba en facturación de la empresa, y para esa época no tenía ningún título profesional; el traslado se realizó en una reunión que hizo el empleador en unión con el sindicato de la empresa de energía, los llamaron a sala de 14 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. juntas en razón a que habían dos asesores del fondo de pensiones Horizonte, les dieron una charla y siempre les indicaron que por la ley 100 de 1993, el Seguro Social iba a desaparecer, por lo que tenían que pasarse a fondo privado, y por ello el 90% se trasladaron a Horizonte; esa charla duró aproximadamente de 15 minutos, y les entregaron los formularios para diligenciarlos y firmarlos, y como necesitaba el empleo firmó el formulario; leyó el formulario e ingresó los datos básicos y lo firmó; siente que fue objeto de presión por parte del empleador para suscribir el formulario en razón a que fue de imprevisto esa reunión, además que el gerente ABSALÓN MARTÍNEZ, tenía afán de que se trasladaran al fondo de pensiones; que el asesor de la AFP no le informó sobre las diferentes modalidades de pensionarse en el RAIS; que no se le informó sobre la apertura de una cuenta individual donde se realizará la consignación de los aportes; no le indicaron que los aportes realizados generarían rendimientos; no se le Informó sobre la posibilidad de realizar aportes voluntarios; no se indicó como se financiaría su pensión en el RAIS; no tiene presente si se le Informó que pasaba con los aportes en caso de fallecimiento en el RAIS puesto que fue una charla muy rápida; no se le Informó que pasaría con las semanas cotizadas en el Seguro Social; no se le informó la posibilidad de regresar al ISS hoy Colpensiones; que actualmente recibe los extractos de la AFP a través de correo electrónico desde el año 2023, que fue cuando la empresa le pidió que hiciera la gestión para pensionarse, endiento actualmente la información allí contenida, pues tiene 1912 Semanas, y capital actual de $561.000.000 aproximadamente; que solicitó información de la pensión de vejez a la AFP, indicándole que su mesada pensional sería de $2.050.000 aproximadamente, para el año 2023, pese a que ha venido cotizando para pensión un valor aproximado de $5.200.000; que fue a Colpensiones en la sede Leticia y la respuesta fue que no estaban autorizados para indicar el valor de una mesada pensional en ese régimen; que actualmente tiene 67 años y que fue engañado por el fondo privado, pues le prometieron que se podría pensionar a los 52 años de edad, con unas sumas bastantes ambiciosas, sin embargo en la actualidad Colpensiones le es mucho más beneficioso; finalmente señaló que nunca reclamó ante Porvenir S.A., por el valor de la mesada pensional que le reconocerían.
En este orden, y tal como lo advirtió el fallador de primera instancia, no existe confesión alguna por parte del demandante, en cuanto a que fue debidamente informado por parte del fondo de pensiones privado al momento de realizar su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; debiéndose concluir que la demandada Porvenir S.A. no acreditó de manera fehaciente el haber cumplido con el deber de información, lo que implica confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional.
Ahora bien, respecto de las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, en ese aspecto, la Sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL2999-2024, del 13 de noviembre de 2024, Magistrada Ponente Clara Inés López Dávila, señaló: “esta Sala no comparte la lectura que la Corte Constitucional hizo del precedente fijado en la 15 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y, por tanto, respetuosa de la postura adoptada por ese órgano y en atención al principio de transparencia, se aparta del criterio según el cual no es aplicable la inversión de la carga de la prueba en los casos en que se demanda la ineficacia de traslado de régimen pensional (…).
(Subrayado y destacado al copiar). (…)Aunado a lo anterior, el precedente jurisprudencial defendido por esta Sala de la Corte no es que atribuya una carga imposible de cumplir por parte de las AFP, pues aquellas cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, características que les son propias desde su origen y no sólo a partir de la expedición del Decreto 2241 de 2010, como parece entenderlo la Corte Constitucional, pues dicha normativa consagró como obligación a cargo de las AFP, entre otras, registrar las actuaciones correspondientes al deber de información y asesoría, que siempre les estuvo atribuido.
De modo que las AFP se ubican en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. (CSJ SL1452-2019) Conforme a lo hasta aquí discurrido, no se ha vulnerado la Constitución Política y los estatutos adjetivos que rigen la materia probatoria y, en consecuencia, se ratifica la regla fijada en la jurisprudencia de esta Corte, pues son los fondos por ley los obligados a brindar y probar la información que ofrecieron a los afiliados y no estos últimos quienes deben acreditar algo que no ocurrió.” (Subrayado y destacado al copiar).
En lo atinente a la devolución de los gastos de administración, se precisa que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL-1421 de 2019, radicación número 56174, reiterada en la sentencia S-3247 de 2022, radicado número 87270 de 13 de septiembre de 2022, señaló que: “..La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
(…) “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C…” (Subrayado y destacado al copiar).
De igual manera, en sentencia SL-638 de 2020, radicación número 70050 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precisó: “…Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, 16 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales…”.
(Destacado por la Sala). Postura reiterada en sentencia SL-1694 de 2022, radicación número 88701 del 17 de mayo de 2022. Lo anterior, además, apareja como consecuencia el deber de devolución de los emolumentos que se hayan percibido por parte del fondo, incluyendo las cotizaciones, cuotas de administración, primas de aseguradoras y rendimientos financieros, dado que, ante la ineficacia de la afiliación o traslado de régimen, no ostentan un soporte legal y, en consecuencia, al estimarse como nunca realizado el traslado, no existe razón válida para que no se verifique la devolución de los gastos de administración que hayan cobrado frente a la administración de los valores, los cuales, deben retornar de manera íntegra a Colpensiones, pues dichos montos pertenecen al sistema general de seguridad social con el cual se financiará la pensión, por lo que bajo estos argumentos La Sala confirma la orden de disponer la devolución de estos emolumentos.
Sin que en nada interfiera en la ineficacia del traslado que se declara, el hecho de que el demandante tenía la obligación de asesorarse sobre las consecuencias de permanecer al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues dicha ineficacia surge de la obligación legal que tenía el fondo de pensiones privado de suministrarle al afiliado una información adecuada, completa y veraz sobre las características, beneficios y consecuencias de cada régimen pensional.
Ahora, si bien se advierte que el demandante se encuentra incurso en la prohibición de traslado en el tiempo establecida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues nació el 14 de noviembre de 1957 es decir que, al momento de solicitar el retorno al fondo público en el año 2023, contaba con 66 años de edad, se aclara que su regreso al régimen de prima media con prestación definida que tenía al momento del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad del afiliado, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia del traslado que el actor en años anteriores realizó y, cuya consecuencia, es que se tiene como inexistente o no hecho.
De otra parte, es de indicar que el hecho de que se ordene al demandante regresar al régimen de prima media con prestación definida en los precisos términos ordenados por el Juez A quo y que aquí se confirman, es la única manera de no poner en riesgo la estabilidad financiera del sistema pensional público, pues el regreso que se otorga del afiliado al sistema público de pensiones, es con todos los aportes, rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración y seguros previsionales; es decir, como si no se hubiera desafiliado a este régimen pensional, dados los efectos legales que produce la ineficacia de un acto o negocio jurídico inexistente, de conformidad con la jurisprudencia reiterada y unánime de la alta Corte de cierre de 17 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. la especialidad.
Así las cosas, le corresponde a Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones, los dineros causados en virtud de la afiliación del demandante a esa administradora, tal como lo ordenó el Juez, y que se hubiesen depositados en la cuenta de ahorro individual de Hernando León Barbosa, debidamente indexados, incluyendo los gastos de administración, así como los saldos, cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses, incluidos valores descontados por gastos de administración, seguros previsionales, comisiones y aportes para la garantía mínima, debiendo este fondo de pensiones privado, entregar el detalle de aportes realizados por el accionante, durante su permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad De otra parte, por el hecho de que el accionante haya estado afiliado al régimen de ahorro individual por más de 20 años y no haya hecho uso del derecho de retracto, o realizado alguna manifestación de inconformidad en cuanto al incumplimiento del deber de información por parte del fondo de pensiones privado, no se puede llegar a la conclusión de que no pudo haber sido inducido en error en el traslado de régimen que efectuó a Porvenir S.A.; aunado, además, a que tal circunstancia no exime a dicha administradora de pensiones de la obligación que tenían de haberle proporcionado la información cierta y adecuada sobre los aspectos transcendentales del traslado que le ofrecía, pues el deber de información recae en la entidad demandada a voces del articulo artículo 1604 del Código Civil como se indicó anteriormente en esta providencia. En relación a la condena de devolución de los rendimientos financieros generados por los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual del demandante, precisa la Sala que, de conformidad con los lineamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-1421 de 2019 y SL- 2611 de 2020, es un deber trasladar a Colpensiones los aportes recaudados al afiliado, los aportes, rendimientos y gastos de administración, en razón a que los mismos fueron el resultado de una conducta indebida al momento del traslado, de modo que no pueden permanecer en sus erarios sino retornar al régimen de prima media.
Es decir, Colpensiones tiene y debe recibir, el valor total de los aportes consignados por el accionante, con sus correspondientes rendimientos y frutos, así como los gastos de administración que respecto de aquellos fueron cobrados y cualquier otro valor y los dineros que adicionalmente hubiese recibido por concepto de bonos pensionales con sus correspondientes rendimientos, seguros previsionales entre otros; sumas todas que deben pagarse debidamente indexadas.
Todos estos argumentos que se han dejado expuestos, con suficiencia argumentativa y debidamente soportados legal y jurisprudencialmente, serían más que suficientes para desestimar el argumento que marginalmente consigna la sentencia SU 107 de 2024, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y 18 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. si se ha pagado, el valor del bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, pues según la Corte Constitucional no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, y tampoco es posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta (del afiliado), compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues son situaciones ya consolidadas y, concluyendo que, ni las primas de seguros, gastos de administración, porcentaje de fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada, son susceptibles de devolución o retorno al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de la declaratoria de ineficacia de traslado pensional.
Tesis que resulta marginal, por las siguientes potísimas razones: i) los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, el traslado irregular del RPM al RAIS lo es, genera, incluso, sin necesidad de declaración judicial, que tal acto o negocio jurídico no produce efectos, no solo por así disponerlo la ley negocial (C. de Co. Art. 897) y la Ley de Seguridad Social (Ley 100 de 1993, parte final del inciso primero del artículo 271, sino la jurisprudencia que, con la fuerza vinculante de la doctrina probable, así lo tiene asentado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022 que ha definido, con precisión conceptual y argumentativa, que, con relación a las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, aquella tiene efectos ex tunc (desde siempre), por lo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
Por ello, las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deben devolver además de la totalidad de los valores que se encuentren consignados en la cuenta de ahorro individual de sus afiliados, con frutos intereses y rendimientos y los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, en el caso que se hayan realizado; ii) En igual sentido y con el mismo alcance, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil sobre los efectos de un acto o negocio jurídico ineficaz, ha dicho que… “En el derecho nacional la concepción de la figura (ineficacia del acto o negocio jurídico) entraña una forma radical de carencia de efectos del negocio de que se trate, de modo que, aparte de las similitudes o diferencias entre los sistemas jurídicos, lo cierto es que según la reglas aquí imperantes, la expresión de 19 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. ineficacia, que antes poseía un significado genérico y comprensivo de las diferentes formas de invalidez o crisis del negocio jurídico, pasó a contemplarse como una forma concreta de fracaso del mismo.” Y, agregando más adelante en la misma sentencia, citando otra anterior y con el mismo raciocinio que… “Así lo reconoció la Corte en reciente pronunciamiento, que se transcribe in extenso: “Una vez declarada la ineficacia jurídica del contrato de venta de acciones, la consecuencia que hay que imponer es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto o negocio no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).” iii) Es claro que en la tesis que ahora pregona la Corte Constitucional, se encuentra que, en ella y con ella, no solo se desestabiliza el régimen pensional público, sino que lo desfinancia, al pretender, sin argumento legal alguno darle a la declaración judicial de ineficacia del acto jurídico de traslado del RPM al RAIS de un afiliado, por culpa de la AFP privada, unos efectos que no tiene y no puede llegar a tener, por no tener soporte legal alguno; de allí que no se entienda, como una sentencia de unificación en sede de tutela, cuya teleología no es otra que la garantía de protección de derechos fundamentales, termine protegiendo el patrimonio de los fondos privados de pensiones en detrimento del fondo público de pensiones, cuando está claro que con dicha sentencia no se está salvaguardando en lo absoluto derecho fundamental alguno de los ciudadanos afiliados al RAIS que pretendan por la vía judicial la ineficacia del traslado de régimen pensional, por varias elementales situaciones de hecho y de derecho: a) no se afecta en absoluto derecho fundamental alguno de cualquier afiliado al sistema pensional que pretenda la ineficacia de traslado de régimen del RAIS a Colpensiones, porque, entre otras cosas, en ambas corporaciones de justicia, se mantiene incólume el criterio decisional o ratio decidendi respecto de la causa petendi que los impulsa, el deber de información de los fondos privados y la carga de la prueba respecto de este deber legal; b) el reconocimiento y pago que haga Colpensiones de una prestación pensional que se vea obligada a efectivizar por orden judicial, vía declaratoria de ineficacia de traslado pensional, en aplicación irrestricta de la sentencia SU-107 de 2024, impacta negativamente el patrimonio de la entidad pública en forma desproporcionada y totalmente injustificada, al dejar de recibir, en su oportunidad legal, el valor de unos aportes cuya destinación por la vía de los excedentes financieros de su inversión, permitirían en un corte anual, sufragar las pensiones de vejez de los afiliados al régimen de prima media -deducido el 30% de la reserva legal, d) por lo que, aplicar a rajatabla lo allí dispuesto en materia de retorno a Colpensiones, al dejar de recibir lo que dejó de administrar y de disponer en su oportunidad (años o décadas), resulta un despropósito lógico y jurídico, dado que desconoce al rompe el verdadero importe de la equivalencia financiera y actuarial de unos aportes que durante un lapso de tiempo fueron administrados por uno o varios fondos privados, obteniendo lucrativas utilidades, dado el costo de oportunidad del manejo de esos recursos siempre líquidos, que les ha representado, como es 20 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. de público conocimiento, billonarias ganancias. iv) Al ser deber del juez laboral, como cualquier otro funcionario judicial, procurar la defensa del erario público en lo que incida o afecte no solo la operación misma como administradora pensional de la entidad pública Colpensiones, sino la satisfacción del pago de las mesadas pensionales y las prestaciones asistenciales de los usuarios afiliados, pensionados y beneficiarios del RPM, ya que al tenor de lo consagrado en el Decreto 4121 de 2011, “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.”, los excedentes financieros anuales que genere Colpensiones en su operación se destinarán a los fondos para el pago de las pensiones de vejez y, para el efecto de constituir y mantener el capital que determine el Gobierno Nacional, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones- dispondrá como mínimo de un treinta por ciento (30%) de los excedentes financieros anuales que genere en su operación, con lo cual, si nunca pudo disponer de la administración de esos recursos, por lo menos para constituir el capital operacional mínimo, imponerle años o décadas después que asuma el pago de una prestación pensional respecto de la cual nunca pudo obtener un excedente económico que le permitiera financiarla, hace evidente la trasgresión de ese principio de sostenibilidad fiscal que, por obvias razones, genera un enorme detrimento del erario público, es una potísima razón de validez para inaplicar lo dispuesto en la sentencia SU 107 de 2024, en materia de los efectos patrimoniales del retorno del RAIS al RPM de un afiliado que obtenga, por la vía judicial, la declaratoria de ineficacia de su traslado de régimen pensional.
En este puntual aspecto, se pronunció Colpensiones al momento de sustentar el recurso de apelación que por esta vía, también se estudia y decide. Respecto de la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, se advierte que los derechos y acciones establecidos en las leyes sociales no se regulan por lo dispuesto en las normas comunes o en el artículo 1750 del Código Civil, porque cuenta con norma propia pues se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que impide acudir a otra disposición legal conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-41048 de 2 de agosto de 2011, reiterada en las sentencias SL218 de 2018, SL-4811 de 2020 y SL-2229 de 2022, entre otras.
Además, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece que las acciones que se deriven de las leyes sociales prescriben en 3 años que se cuentan desde que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible, lo que en el presente asunto no ha ocurrido porque la determinación del régimen pensional al cual pertenece el demandante se erige como un presupuesto necesario para la conformación del derecho pensional y, por consiguiente, el mismo al encontrarse en construcción, no es exigible.
Y, en esa medida, la acción que le asiste al afiliado de alegar la ineficacia del traslado de 21 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. régimen de pensiones no es prescriptible, conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-3937 de 2018, SL-1688 de2019 y SL-1949 de 2021, al referir en relación con la excepción de prescripción: “…la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible […] pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción…”.
(Subrayado y resaltado al copiar). Bajo las anteriores consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia. CONDENA EN COSTAS Ante la improsperidad de los recursos interpuestos por las demandadas, Porvenir S.A. y Colpensiones, y en consonancia con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala impone condena en costas a las apelantes y en favor del actor, debiéndose fijar como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS PESOS ($1.423.500).
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, del 2 de abril de 2025, promovida por HERNANDO LEÓN BARBOSA contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PORVENIR S.A.”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES, y AFP PORVENIR S.A., y a favor del demandante. FIJAR como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS PESOS ($1.423.500), para cada uno de los apelantes.
TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 22 Radicado No.: 73001-31-05-001-2024-00068-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Hernando León Barbosa Demandadas: Colpensiones y Porvenir S.A. RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado (Salvamento de voto parcial) JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada Firmado Por: Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Jair Enrique Murillo Minotta Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7f3dde2c8959546d43e56d03a798837228e5140f29eaab04b3ee35f2a2527124 Documento generado en 08/05/2025 06:01:33 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 23