S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Segunda de Decisión Laboral Ibagué, 31 de octubre de 2024 Clase de proceso: Juzgado de origen: Parte demandante: Parte demandada: Radicación: Fecha de decisión: Motivo: Tema: M. Sustanciador: Fecha de admisión: Fecha de registro: ACTA: Ordinario Laboral Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué German Farid Oyuela Zambrano Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES y las Administradoras de Fondos de Pensiones COLFONDOS S.A., PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. (2024-174)73001-31-05-005-2022-00280-02 Sentencia del 24 de julio de 2024 Recurso de apelación interpuesto por COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A. y consulta de sentencia adversa a entidad descentralizada de la que la Nación es garante.
Ineficacia de afiliación al RAIS Jair Enrique Murillo Minotta 13/09/2024 24/10/2024 36 S2DL 31/10/2024 El asunto. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A. así como la consulta de la sentencia del 24 de julio de 2024 proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué. I.
ANTECEDENTES. 1. Síntesis de la demanda y de su respuesta. S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 German Farid Oyuela Zambrano, a través de apoderado judicial, reclama de la judicatura y en contra de las demandadas, se declare la ineficacia del traslado efectuado del RPMPD al RAIS. Consecuencialmente, se ordene a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES el valor de los descuentos por gastos de administración; a PROTECCIÓN S.A., quien en la actualidad administra la cuenta de ahorro individual del actor a reembolsar el monto por concepto de aportes a pensión, cotizaciones y demás sumas de dinero recaudadas durante todo el tiempo de vinculación al RAIS, devolver el bono pensional, los rendimientos financieros, gastos de administración y demás suras de dinero recaudadas durante todo el tiempo de vinculación al RAIS.
Se ordene a COLPENSIONES a recibir y aceptar sin dilación u oposición los aportes y demás sumas de dinero que sean trasladados al RAIS y proceda a reactivar sin solución de continuidad la afiliación del actor al RPM y convalidar el tiempo en la historia laboral. Se condene a las demandadas al pago de costas y lo que resulte ultra y extra petita.
Soporta sus pretensiones en que nació el 14 de abril de 1963, se afilió al RPM en enero de 1996; en marzo de 1999, fue visitado por la asesora comercial de la AFP PORVENIR, quien procedió a diligenciar la afiliación y traslado al RAIS; en noviembre de 2010 se afilió a PROTECCIÓN, traslados de los cuales no fue debidamente informado, ningún asesor le mencionó los cambios considerables que se darían frente a sus derechos pensionales al trasladarse al régimen pensional, tampoco le efectuaron un estudio o proyección de su pensión en el RAIS, no le brindaron la información debida, para saber si el traslado al RAIS le era favorable o no. Las demandadas han dado respuestas negativas a la solicitud de traslado de régimen pensional (PDF 002).
La demanda fue presentada el 31 de octubre de 2022 (001), fue admitida con auto del 14 de febrero de 2023 (005), y notificada a las demandadas. PROTECCIÓN S.A. contestó la demanda e indicó que el demandante se trasladó a ING hoy PROTECCIÓN el día 29 de julio de 2010, suscribiendo su afiliación de S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 manera libre, voluntaria e informada, previos traslados al interior del RAIS, a PORVENIR el 18 de mato de 1999, COLFONDOS el 1 de junio de 2000 y PORVENIR el 14 de septiembre de 2009, todos ellos traslados libres, voluntarios e informados;
Que en el traslado a PROTECCIÓN se le brindó la totalidad de la información comparada en regímenes pensionales, entre ellos la forma en que se liquidaban las posibles mesas pensionales, lo cual fue verbal. Propuso las excepciones de fondo de validez de la afiliación a ING hoy PROTECCIÓN; buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y la innominada o genérica (PDF 011).
PORVENIR S.A. contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, indicó que al suscribir la demandante de forma libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación al RAIS, ratificó su traslado de régimen y no presentó reclamación alguna. Que el demandante está sujeto a la prohibición señalada en el art. 13 de la Ley 100 de 1993, que indica que no procede el traslado de régimen pensional de personas a las que le faltasen 10 años o menos para llegar a la edad pensional, como es el caso del demandante, quien, al momento de presentar la demanda, contaba con más de 52 años.
Propuso las excepciones de mérito de falta de integración del contradictorio, prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe (PDF 012). COLPENSIONES en su respuesta a la demanda se opone a las pretensiones por carecer de asidero fáctico y jurídico e indicó que el demandante se encuentra dentro de una limitante para que procesa el traslado de régimen pensional, no resultando por consiguiente ni legal ni conducente el traslado Propuso las excepciones de mérito de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional; inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES en casos de ineficacia de traslado de régimen; responsabilidad SUI GENERIS de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y la genérica (PDF 013).
S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 Por auto de 14 de junio de 2023 se tuvo por contestada la demanda y se señaló fecha para realizar la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS (PDF 17), la cual se realizó el 6 de julio de 2023, se declaró fracasada la audiencia de conciliación, se declaró probada la excepción de falta de integración del contradictorio y se dispuso a integrar a COLFONDOS S.A. (PDF 023).
COLFONDOS S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que el demandante ejerció su derecho de elección de régimen de manera libre y válida, de conformidad con las disposiciones legales vigentes, los asesores del fondo suministraron toda la información necesaria al actor para tomar una decisión informada y adecuada, que la elección del régimen fue totalmente voluntaria y quedó registrada de manera explícita en el formulario de afiliación, ratificada con la firma del afiliado.
Que la AFP cumplió a cabalidad con el deber de información. Propuso las excepciones de mérito de prohibición de traslado de régimen pensional, inexistencia de la obligación, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, falta de legitimación en la causa por pasiva, validez de la afiliación al RAIS, ratificación de la afiliación de la actora al fondo de pensiones obligatorias administrado por COLFONDOS S.A., compensación y pago, enriquecimiento sin justa causa ante una eventual condena frente a la devolución de gastos de administración y seguros previsionales; prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado y la genérica.
Llama en garantía a la ASEGURADORA ALLIANZ SEGUROS DE VIDA S.A. (PDF 037). Por auto de 24 de mayo de 2024 se rechazó el llamamiento en garantía por cuanto no fue subsanado y se señaló fecha para audiencia de que trata el art 77 del CPTSS (PDF 40), la cual se realizó el 4 de julio de 2024, donde se declaró fracasada la audiencia de conciliación, no había medidas de saneamiento que adoptar; se fijó el litigio, se decretaron las pruebas y se requirió de oficio a PORVENIR S.A. para que allegará una documental y el testimonio de quien fungió como asesora del demandante, se fijó fecha la audiencia de que trata el art. 80 del CPSS (PDF 047); la cual se realizó el 24 de julio de 2024, oportunidad en la S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 cual se escuchó el interrogatorio de parte del demandante y el testimonio de la señora ADRIANA PATRICIA TORRES IBATA, se cerró el debate probatorio, se escucharon los alegatos de conclusión y se profirió la sentencia (PDF 55). 2.
La decisión El a quo decidió: “PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado que de régimen pensional realizó el demandante GERMAN FARID OYUELA ZAMBRANO al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado en su momento por HORIZONTE HOY PORVENIR S.A.
SEGUNDO: ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación del demandante como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con frutos, intereses y rendimientos y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, en caso de que se haberse realizados.
TERCERO: ORDENAR a PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A.y PROTECCIÓN S.A., reintegrar a COLPENSIONES, de su propio patrimonio e indexados, porcentaje correspondiente a gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales a prorrata del tiempo que el demandante estuvo afiliado a cada uno de estos fondos.
CUARTO: ORDENAR a PROTECCIÓN S.A., realizar todos los trámites tendientes a normalizar la afiliación del demandante, en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones y entregar a COLPENSIONES el archivo y el detalle de los aportes realizados durante su permanencia en el RAIS. Al momento de TRASLADAR de dineros, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
QUINTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que acepte al demandante en el régimen de prima media con prestación definida, reactive su afiliación sin solución de continuidad y corrija su historia laboral conforme los dineros trasladados del RAIS.
SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.
SÉPTIMO: SIN COSTAS.
OCTAVO: CONSULTAR esta sentencia con el superior SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ.” 3. La impugnación El apoderado de PORVENIR S.A. interpuso recurso de apelación e indicó que el demandante siempre ha contado con toda la información necesaria y los elementos para realizar un juicio sobre su situación pensional; que al momento S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 del traslado no estaban vigentes las disposiciones relacionadas con la elaboración de proyecciones o simulaciones pensionales.
Que no hay lugar a la devolución de gastos de administración, porcentaje de fondo de garantía mínima, primas de seguros, aportes voluntarios, pues son situaciones que ya están consolidadas. Por otra parte, aduce que una cosa es que el demandante se encontraba laborando ante diferentes entidades y otra distinta que esas entidades hubiesen efectuado los aportes, porque no obran documentos de tal índole dentro del proceso, además en Colpensiones aparece que hubo cero semanas de cotización. PROTECCIÓN S.A. interpone recurso de apelación el a quo decide apartarse de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU 107 de 2024, en donde se indica que cuando se ordene el traslado del afiliado no hay lugar a devolver los gastos de administración y las primas de seguro previsional.
COLFONDOS S.A. interpone recurso de apelación e indica que el traslado del demandante se efectuó de manera libre y voluntaria de conformidad con las disposiciones vigentes para la data, voluntad que quedó plasmada con la firma del actor en el formulario de afiliación. Aduce por otro lado, que no hay lugar a la devolución de gastos de administración y seguros previsionales, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024.
COLPENSIONES interpone recurso de apelación, e indica que la carga de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación y desigualdad de las partes. Que al momento de la afiliación del actor lo que se exigía era el documento de afiliación, e imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes, constituye una situación imposible.
Que de acuerdo a la edad del demandante no hay lugar al traslado solicitado y finalmente aduce que la decisión afecta la sostenibilidad financiera. La juez de primer grado concede el recurso de apelación interpuesto por COLPENSIONES, PORVENIR S.A, PROTECCIÓN y COLFONDOS S.A. así S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 como el grado jurisdiccional de consulta al resultar la sentencia adversa a COLPENSIONES, y ordena la remisión del expediente. 4.
Las alegaciones. La apoderada de PORVENIR S.A. reiteró los argumentos indicados en el recurso e indicó que no puede perderse de vista que el demandante desechó las múltiples oportunidades que el ordenamiento jurídico le otorgó para retomar al modelo de pensión ofrecido por Colpensiones y, por el contrario, de manera libre, voluntaria y espontanea confirmó su fidelidad dentro del RAIS reafirmando su intención de obtener su derecho pensional en el esquema privado, fidelizando la gestión de los fondos privados durante su vida laboral.
El apoderado de COLFONDOS S.A. adujo que el afiliado ejerció su derecho de elección, la selección se realizó de manera completamente libre y sin ningún vicio que afectara la validez de su elección en el régimen pensional, por lo cual no hay lugar a declarar la ineficacia de la afiliación, así mismo insiste que no hay lugar a devolver los gastos de administración y seguros previsionales.
II. MOTIVACIÓN 1. Los presupuestos procesales. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y la consulta -Art. 15 literal B numerales 1 y 3, 66, 66 A y 69 del CPTSS. No se advierte la existencia de causa de nulidad o que conduzca a decisión inhibitoria, por tanto, procede decisión de fondo. 2. Sobre el problema a resolver.
Para resolver el recurso y la consulta precisa la Sala determinar i) la eficacia del S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 traslado del demandante del RPM al RAIS; ii Si proceden las condenas solicitadas en la demanda. Para el a quo, no se acreditó por parte de las AFP que se haya cumplido con el deber de información que les asistía respecto al traslado de régimen pensional, por tanto, procede declarar su ineficacia y las consecuencias, que ello da a lugar.
Para PORVENIR S.A. interpuso recurso de apelación e indicó que el demandante siempre ha contado con toda la información necesaria para el traslado y que no hay lugar a la devolución de gastos de administración, porcentaje de fondo de garantía mínima, primas de seguros, aportes voluntarios, pues son situaciones que ya están consolidadas. Para PROTECCIÓN S.A. se debe dar aplicación a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, en donde se indica que cuando se ordene el traslado del afiliado no hay lugar a devolver los gastos de administración y las primas de seguro previsional.
Para COLFONDOS S.A. el traslado del demandante se efectuó de manera libre y voluntaria de conformidad con las disposiciones vigentes para la data y no hay lugar a la devolución de gastos de administración y seguros previsionales, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024. Para COLPENSIONES la carga de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación y desigualdad de las partes, que de acuerdo con la edad del demandante no hay lugar al traslado solicitado y aduce que la decisión afecta la sostenibilidad financiera.
S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 Para la sala hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, tal como lo indicó el a quo, pues corresponde con lo demostrado y las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables a este asunto. Ahora, para la Sala mayoritaria, en punto a la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL3150-2023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional, bonos pensionales si hay lugar a ello y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y que las condenas sean con cargo a sus propios recursos, por tanto, se deberá adicionar el ordinal tercero para ordenar a las AFPs también la devolución de bonos pensionales en caso de existir, y los aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Sobre la eficacia del traslado de régimen pensional. Conforme con lo dispuesto en los artículos 12, 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, el sistema general de pensiones está compuesto por el Régimen de Prima Media con prestación de definida -RPM, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS, su selección es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien deberá manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o traslado y en caso de que se evidencie que el empleador o cualquier persona natural o jurídica impidió o atentó contra la libertad de afiliación y selección de organismo e institución del sistema de seguridad social integral, conlleva su ineficacia. Para hacer efectiva esa libertad y voluntad las SAFP que deben suministrar la S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 información suficiente de modo que permita una decisión consciente o voluntaria y libre – CSJ SL31989 del 9 de septiembre de 2008, SL 33083 del 22 de noviembre de 2011, SL17595-2017, SL19447-2017, SL4964-2018, SL782-2021 y SL19492021.
El deber de brindar información completa, detallada y comprensible al posible afiliado que pretende trasladarse de régimen pensional, sobre las características de los dos regímenes pensionales junto con las consecuencias reales de dicho traslado, con el fin de que pueda tomar decisiones informadas, se concibió desde que se implementó el SISS-Pensiones y la existencia de las SAFP, pues en atención a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – Decreto 663 de 1993, las SAFP tenían la obligación de entregar la información suficiente y transparente al posible afiliado, lo cual hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, lo que implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado - CSJ SL1688-2019, deber de información el cual no se predica solo para las personas beneficiarias del régimen de transición, de una parte, porque tal distinción atenta contra el principio de igualdad, pues no existe fundamento jurídico que justifique el cumplimiento de dicha obligación legal solo frente a determinadas personas que revistan características específicas y de otra, porque si bien es cierto que en la mayoría de los pronunciamientos se encuentra que los afiliados a la vigencia de la Ley 100 de 1993 era beneficiarios del régimen de transición y por consiguiente gozan de una expectativa legitima, también lo es que ni señaló ni estableció que el referido deber de información de los fondos de pensiones y el del buen consejo al afiliado, no era exigible en los eventos en que el afiliado no es beneficiario de la transición, por contrario, de manera concreta y expresa señaló que tal circunstancia no resultaba relevante - CSJ SL19447-2017 y SL1688-2019.
S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 Recientemente, la Corte Constitucional en sentencia SU-107 de 2024, unificó una serie reglas probatorias para aquellos procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, procurando armonizar el derecho a la seguridad social de los usuarios del Sistema de Pensiones considerados individualmente, frente al impacto financiero y fiscal que recae sobre el Régimen de Prima Media.
De manera que, cuando una persona alegue un presunto déficit de información en el traslado que efectuó al RAIS, el juez, como suprema autoridad del proceso, deberá desplegar todos sus esfuerzos en aras de recolectar la mayor cantidad de pruebas posibles que le permitan, con un grado de razonabilidad, resolver de fondo sobre lo debatido, sin olvidar que las partes deben aportar al proceso todas las pruebas que estén a su alcance y que siendo necesarias, pertinentes y conducentes para la resolución del litigio el juez debe decretar y practicar, al tiempo que debe hacer uso de sus poderes o facultades oficiosas en materia probatoria para lograr desentrañar la verdad de lo ocurrido.
En ese contexto, la inversión de la carga de la prueba puede ser excepcionalmente una opción de la que puede hacer uso el juez, pero no la única herramienta probatoria para desentrañar los hechos ocurridos y con ellos la verdad que le permitan luego de su valoración conforme a las reglas de la sana crítica resolver los casos sometidos a su escrutinio y decisión. En otras palabras, tanto las partes como el juez deben contribuir a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que conforme a las reglas constitucionales del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Para la Corte Constitucional esa regla supone que, en ningún caso, se podrá despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes, y para valorarlas al momento de analizar y resolver las pretensiones o las excepciones propuestas.
En efecto, luego de haber recabado todos los medios de prueba que considere útiles, pertinentes, necesarios y conducentes, el juez debe conforme a las reglas de la sana crítica, proceder a valorarlos con el objeto de resolver los casos donde se discuta la ineficacia de traslados hechos del S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 RPM al RAIS.
Al respecto, dicha Corporación concluyo: 327. Lo primero sea precisar tres cuestiones relevantes: (i) el alcance de esta decisión se circunscribe a los procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, en tanto y en cuanto todas las personas que hacen parte de las tutelas que se revisan se trasladaron en dicho periodo;
(ii) de las pruebas aportadas, las intervenciones realizadas en la audiencia y en el mismo precedente de la Sala de Casación Laboral se identificó que se hace referencia a la nulidad y a la ineficacia del traslado como si se tratara de figuras similares o iguales. Frente a este punto, se aclara que la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad tal y como se vio en acápites previos (supra 220 y ss).
Y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss). 328.
Lo segundo que debe advertirse, es que con la flexibilización que se hace en esta Sentencia de unificación, sobre el precedente de la Corte Suprema de Justicia, se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP). Para esta Corte es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS. 329.
Por ello, en contraste con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se dispondrá que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deberán tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso.
Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 e) la devolución de saldos, etc.
(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias.
De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral “[s]on admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Estas pruebas pueden ser solicitadas o aportadas por las partes, o pueden ser requeridas de manera oficiosa. La práctica de estas pruebas es importante si se asume que el objeto del proceso ordinario laboral es reconstruir los hechos ocurridos en el pasado para, en caso de comprobarse, acceder a las pretensiones o negarlas.
La prueba, en tal sentido, tiene el propósito de desentrañar la verdad de lo ocurrido. (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia. Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr. los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios.
En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP. De conformidad con lo indicado en el artículo 59 del CPTSS, el juez puede “ordenar la comparecencia de las partes a las audiencias a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos”.
En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.
En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o del demandante. (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.
Como lo dispone el artículo 221 -numeral 3- del CGP, en este supuesto el juez puede exigir “al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento”. Luego de ello podrá valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio.
(vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.
Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad. 330.
En estos últimos escenarios podría pensarse en invertir la carga de la prueba. Para ello, debe aceptarse que el derecho procesal laboral no puede obviar las diferencias notorias que, en algunos casos, existen entre las partes que se enfrentan. De allí que corresponda al juez implementar medidas, dentro del propio proceso, tendientes a que dicha desigualdad de armas se atempere, y que el afiliado no resulte afectado por la imposibilidad de aportar pruebas al proceso para demostrar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones.
En efecto, la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia. 331. En este escenario, la inversión de la carga de la prueba encuentra fundamento no solo en el artículo 167 del Código General del Proceso, sino en que: a) el juez tiene el deber imperioso de fallar y para ello debe resolver previamente las dificultades probatorias; b) el derecho procesal laboral tiene una naturaleza proteccionista o tuitiva con la parte que se considera débil; y, c) el demandado tiene el deber de colaborar en el proceso para reconstruir los hechos de manera adecuada.
Este último deber se desprende de la propia Constitución (artículo 95.7).” En esta providencia, la Corte Constitucional hizo énfasis en que la inversión de la S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 carga de la prueba puede ser una opción de la que puede hacer uso el juez en casos excepcionales, pero no puede ser la única herramienta que por regla general permita resolver los casos como los que son objeto de análisis.
Consideró necesario entonces que tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP. También la Corte Constitucional señaló que esta regla de decisión, que, por supuesto, supone una flexibilización o modulación del precedente de la Corte Suprema de Justicia, debe ser aplicada en todos aquellos procesos que siguen su trámite actualmente, y en los que se inicien con posterioridad a esa providencia. Pese a las reglas de decisión establecidas en la sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corte Constitucional mencionó que comparte buena parte de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia, específicamente en cuanto que: • El deber de información que debía prestarse a los afiliados, antes de que estos optaran por el nuevo régimen pensional, existía desde el mismo momento en que se creó el RAIS.
Fue a partir de la Ley 100 de 1993 que las personas tuvieron la opción de escoger entre el régimen pensional hasta el momento conocido y el nuevo régimen pensional que entraba a competir por los afiliados y escoger implicaba, de suyo, conocer los alcances de tal decisión. • En los procesos en los que se pretende la ineficacia del traslado de régimen no se discute cuál fue el motivo que cada persona tuvo, en su fuero interno, para trasladarse, pues lo que realmente interesa es definir si las personas fueron debidamente informadas o no, de acuerdo con el estándar que existía para la fecha del traslado, antes de adoptar una decisión que a la postre repercutiría en su derecho pensional.
En ese orden, el deber legal de las administradoras era simplemente informar y hacerlo de manera objetiva. Si luego de ello la persona voluntariamente resolvía trasladarse al RAIS, esa determinación gozará de plena validez, con independencia de que aquella les hubiere dado más importancia a las opiniones de terceros, que a la misma información suministrada por las AFP.
S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 • El deber de información fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo. En efecto, de 1993 a 2009, se debía informar sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse. • El hecho de no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes.
Sobre tales bases, se verificará lo que reportan los medios de prueba pertinentes que obran en el expediente sobre el cumplimiento de las obligaciones de la AFP durante el proceso previo a la afiliación, en la afiliación y con posterioridad al mismo. El demandante nació el 14 de abril de 1963, conforme la C.C. (pág. 22 PDF 002). Así mismo, se advierte que el 29 de agosto de 1995 el demandante se trasladó de régimen pensional, del RAIS al RPM, esto, conforme el formulario de solicitud de vinculación a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. (pág. 40 PDF 012).
S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 También se evidencia que existieron varios traslados entre AFPs, como se evidencia en la historia de vinculaciones del SIAFP (pág. 27 PDF 011) Como viene indicado, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional coincidente en señalar que (i) el deber de información que debía prestarse a los afiliados, antes de que estos optaran por el nuevo régimen pensional, existía desde el mismo momento en que se creó el RAIS, pues fue a partir de la Ley 100 de 1993 que las personas tuvieron la opción de escoger entre el régimen pensional hasta el momento conocido y el nuevo régimen pensional que entraba a competir por los afiliados y escoger implicaba, de suyo, conocer los alcances de tal decisión;
(ii) en los procesos en los que se pretende la ineficacia del traslado de régimen lo que realmente interesa es definir si las personas fueron debidamente informadas o no, de acuerdo con el estándar que existía para la fecha del traslado, antes de adoptar una decisión que a la postre repercutiría en su derecho pensional. En ese orden, el deber legal de las administradoras era simplemente informar y hacerlo de manera objetiva.
Si luego de ello la persona voluntariamente resolvía trasladarse al RAIS, esa determinación gozará de plena validez, con independencia de que aquella les hubiere dado más importancia a las opiniones de terceros, que a la misma información suministrada por las AFP; (iii) el deber de información fue modificándose y haciéndose más S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 exigente con el tiempo.
En efecto, de 1993 a 2009, se debía informar sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse; y (iv) el hecho de no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes.
Bajo tales presupuestos, habiendo alegado el demandante la omisión de PORVENIR S.A. al deber de información que le asistía, correspondía a esa AFP acreditar que efectivamente si le informó al demandante, las características esenciales del régimen al que pretendía trasladarse, esto es, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Sin embargo, no lo hizo.
En este punto importante señalar que, aunque no se refuta la aplicación del precedente constitucional sentado por la Corte Constitucional en sentencia SU107 de 20241, en cuanto a que el formulario de afiliación RAIS debe ser una 1 4.10. Ahora bien, en el caso del precedente constitucional, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que tanto los fallos proferidos en control abstracto como en concreto están amparados por la fuerza vinculante, “debido a que determinan el contenido y alcance de la normatividad superior, al punto que su desconocimiento significaría una violación de la constitución”. 4.11.
En relación con el primero (control abstracto), ha precisado la Corte que existe una sujeción especial, por cuanto el artículo 243 de la Constitución Política, acentúa que ese tipo de decisiones hacen tránsito a cosa juzgada constitucional al señalar que ninguna autoridad podrá reproducir un enunciado declarado inexequible por razones fondo, pues el retiro de una norma del ordenamiento jurídico, exige que esta no pueda volver a ser aplicada para resolver ningún asunto.
Ahora, en el caso en que la norma sea declarada exequible condicionalmente, los jueces tienen la obligación de “utilizar el enunciado legal con la prescripción adicionada por parte de la Corte, puesto que éste hace parte de la norma, al ser considerada el único significado que respeta el ordenamiento superior”. Por lo tanto, en este tipo de control, los argumentos de los funcionarios judiciales para apartarse de la parte resolutiva y de su regla decisión no resisten su fuerza normativa. 4.12.
En relación con el segundo (control concreto), en múltiples pronunciamientos, esta Corte ha establecido que la obligatoriedad de las sentencias de tutela por ella dictadas recae en su ratio decidendi, “norma que sustenta la decisión en el caso concreto y se prefigura como una prescripción que regulará los casos análogos en el futuro”, como es el caso de las providencias de unificación y la jurisprudencia en vigor dictada por las salas distintas salas de revisión. 4.13.
Lo anterior, por cuanto en el estudio de las acciones de tutela se interpreta y aplica la Constitución Política desde la perspectiva de los derechos fundamentales, de modo que “no puede perderse de vista que en esa labor se fija el contenido y alcance de las disposiciones superiores, aspecto que hace parte del imperio de la ley reconocido en el artículo 230 de la Constitución”.
Sumado a lo expuesto, la obligatoriedad de los fallos de tutela obedece al principio de igualdad, en tanto que garantiza que las decisiones de los jueces de la República no sean arbitrarios y/o caprichosos. En efecto, “la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional”.
S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen y, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. Cabe señalar que, no erró el juez de primer grado al concluir que en el caso del señor German Farid Oyuela Zambrano debe declararse la ineficacia del traslado al RAIS, porque los medios de prueba oportunamente incorporados al expediente no tienen la fuerza demostrativa para corroborar que al momento de la afiliación, PORVENIR S.A. le informó, de manera objetiva, sobre las características esenciales del régimen al que pretendía trasladarse, y no, porque no se le ilustró o presentó una proyección comparativa con el fin de establecer si era conveniente o no el cambio de régimen, como tampoco se le informó expresamente si su expectativa de pensión era diferente o perjudicial para ella.
Ahora bien, en el proceso se recepcionó el interrogatorio de parte del demandante, quien se ratificó en lo expuesto en el escrito de demanda, e indicó que se trasladó en el año 1995 a Horizonte, que solo hizo preguntas de trámite, le indicaron las ventajas del fondo, no le indicaron como se iba pensionar, no le hablaron de rendimientos, insiste que no recibió la asesoría, le dijeron que era la oportunidad de afiliarse a un fondo que era propietario de los bancos del país, le hacían sus aportes a CAJANAL.
La testigo Adriana Patricia Parra que trabajó desde 1994 en HORIZONTE hoy PORVENIR, que no recuerda al demandante, ella aparece firmando el formulario de afiliación del actor como asesora de PORVENIR S.A., adujo que ella era Gerente de Oficina, y que el asesor es otra persona, que muy seguramente el asesor le llevó el formulario para afiliarlo, pero no se acuerda de nada, que ella firmaba los formularios en esa época pero no se acuerda del actor; tampoco se acuerda bien cómo se hacia las afiliaciones en PORVENIR S.A. Que ella también estaba afiliada a PORVENIR S.A., pero esta pensionada por COLPENSIONES, S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 luego de demandar el traslado de régimen pensional.
Las anteriores circunstancias permiten a esta Colegiatura concluir que, la decisión de trasladarse al RAIS no la adoptó el señor German Farid Oyuela Zambrano de manera informada, autónoma y consiente, habida cuenta que, como se dijo, no conocía las implicaciones que le generaba el traslado solicitado y, por ende, si dicho cambio le reportaba o no beneficio a sus intereses pensionales; información que debió suministrarse al gestionar el traslado y a mutuo propio por la SAFP PORVENIR S.A., toda vez que la información técnica, clara y precisa que se le exige a tales entidades resulta necesaria e indispensable como ya se dijo, para la toma de la decisión de afiliación y/o traslado, pues con base en ella es que el posible afiliado realiza la escogencia del régimen pensional al cual desea pertenecer para que tal manifestación se torne en libre y voluntaria.
La consecuencia del incumplimiento a la obligación de suministrar información en que incurrió PORVENIR S.A. es, conforme dispone el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, con el sentido y alcance determinado por la Corte Suprema de Justicia, la ineficacia del traslado al RAIS efectuado por el demandante, pues su ausencia genera la falta de una manifestación libre, voluntaria y por ende de una decisión informada y consiente por parte del trabajador.
Así mismo ha de decirse que la prohibición consagrada el literal a) del artículo 2 de la ley 797 de 2003 y la tesis planteada por la Corte Constitucional en la SU 130 de 2013, para efectos del traslado de régimen en cualquier momento para los beneficios del régimen de transición por tiempo de servicios, no resulta aplicable al caso, de una parte, porque lo que allá se analiza y resuelve es sobre el retorno voluntario con la conservación o no del régimen de transición, en tanto que aquí el retorno de un lado no es voluntario, es producto o efecto de la ineficacia del cambio de régimen pensional, de otro, no se discute el régimen de transición, pues lo que aquí se analiza es la falta de información detallada y completa al momento del traslado de régimen - CSJ SL4426-2019.
S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 De igual forma se colige, que la tesis de que la afiliación del demandante y su permanencia en el RAIS genera un acto de relacionamiento que implica su voluntad de permanecer en el RAIS, resultan inadmisible, en la medida que el punto neurálgico a analizar en esta clase de procesos es si al momento del traslado del RPM al RAIS, la persona contó con información suficiente para tomar esa decisión, mas no, la permanencia del afiliado ni sus deberes como tal -CSJ SL1055-2022.
Corolario de lo expuesto, no se allegó prueba siquiera sumaria de la información que suministró al demandante al momento del traslado de régimen pensional. Procedencia de la devolución de gastos de administración/ seguros previsionales para cada período de cotización /aporte al fondo de garantía mínima, y la indexación. Para la Sala Mayoritaria, en punto a la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJSL3188-2022) y CSJ SL3150-2023, en tanto y en cuanto, la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
Es más, existe otro motivo jurídico para mantener la devolución del aporte al citado Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y es el hecho de que este dinero va destinado a una pensión que en el RPM no está contemplada, luego, si el demandante deja de pertenecer o se tiene que nunca ha pertenecido al RAIS, producto de la ineficacia de su traslado, nunca va a adquirir tal derecho al tenerse como afiliado del RPM.
Ahora, si bien se trata de dineros cuya erogación ya se generó o se consolidó, es por ello, que corresponde al Fondo Privado que los descontó, realizar el traslado con dineros propios, pues fue dicho fondo el generador de la ineficacia del traslado de régimen, al no cumplir con el deber de información que desde el mismo momento de su creación le fue impuesto, luego, si se genera un detrimento en su patrimonio, es producto de su propia actuar poco diligente, cuidadoso y propio de un buen padre de familia para con su hijo.
En lo que tiene que ver con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, con el debido respeto a la Corte Constitucional, pero con apego al precedente de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, esta Sala de Decisión en las múltiples decisiones adoptadas con anterioridad a la sentencia SU 107 de 2024, y en razón al recurso que en su momento interpuso Colpensiones señaló de manera reiterativa, que al declararse la ineficacia del traslado y disponerse el regreso del afiliado al RPM, como si nunca hubiere salido de dicho régimen, asumiendo Colpensiones la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, no se veía afectada su sostenibilidad financiera, dado que dicho regreso está acompañado de la totalidad de los aportes realizados por el afiliado al RAIS, entendiéndose como aportes, no solo el 10% que en el RAIS se S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 destina a la cuenta de ahorro individual, sino la totalidad incluyendo el 3% para gastos de administración que cubre a su vez las primas previsionales y el 0.5% del aporte al Fondo de Garantía Mínima de pensión, para que con ello en la proporción respectiva la única administradora del RPM, pueda disponer en ese fondo común, de los dineros destinados a la financiación de los riesgos amparados.
Por ende, disponer ahora, que los dineros a trasladarse del fondo privado perteneciente al RAIS, a Colpensiones administradora del RPM no incluyan la totalidad del aporte que el afiliado realizó durante el tiempo de permanencia en el RAIS, si afectaría esa sostenibilidad financiera, máxime cuando como lo advirtió la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, en el numeral 305 de su decisión, ni siquiera incluyéndose además de los dineros de la cuenta de ahorro individual del afiliado y sus rendimientos, los gastos de administración, el pago de las primas previsionales y el aporte al fondo de garantía mínima de pensión, resulta suficiente para financiar la prestación económica en el RPM, luego, se reitera, si ello es, así, más gravosa sería la afectación si no se dispone la devolución de todos estos conceptos.
El siguiente es el aparte textual de lo dicho por la Corte en ese numeral 305, donde se refirió a la posición de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en el tema de la sostenibilidad financiera: 305.Desde la perspectiva constitucional, derivada del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre el anterior argumento habría que reiterar dos cuestiones.
La primera, es que, como ya se ha sugerido, la afectación a la sostenibilidad financiera del RPM no está dada en el corto plazo, sino en el mediano y largo. En efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Y recuérdese, que mientras la orden de traslado a cargo de las AFP del RAIS, son con cargo a su patrimonio, que es de carácter privado, las consecuencias de la S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 insuficiencia de los dineros a trasladar, aun incluyendo los gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, entrar a ser suplidas con dineros del erario público.
Lo dijo la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, es deber de la Rama Judicial, como Rama del Poder público, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, así fue su pronunciamiento al respecto, al hacer referencia dentro de él, a la sentencia C-110 de 2019: Ahora, en materia pensional, la Corte ha sido enfática en que la sostenibilidad financiera del sistema pensional no solo debe ser escrutada de acuerdo con las reglas del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, sino que también debe ser analizada en concordancia con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011.
Esta última norma constitucional prevé que “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.” En la Sentencia C-110 de 2019, al estudiarse el impacto fiscal que tendría una subvención pensional, la Corte expuso que este criterio constitucional y herramienta debe ser utilizada por todas las Ramas del Poder Público para garantizar la efectividad de las garantías otorgadas por el Estado Social de Derecho.
En especial, concluyó lo siguiente: “76.1. La obligación de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional se refleja, primariamente, en las reglas especiales para el reconocimiento de pensiones establecidas en el propio artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Tales reglas se encaminan a evitar los desequilibrios producidos por el otorgamiento de mesadas en cuantías excesivas, que no correspondan a lo efectivamente cotizado, que establezcan privilegios injustificados o que desconozcan el régimen legal bajo el que se causó el derecho.
“76.2. La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-. 257.
En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal. Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva.
La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo. [276] Y para indicar que al sentir de esta Sala Mayoritaria, con apego al precedente del máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, se trae a continuación de nuevo un aparte de lo acabo de transcribir, más específicamente en el numeral 76.2 de la sentencia C-110 de 2019, que dice: “76.2.
La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-.
Y es que, para poder afirmar que se presenta en este caso, una adecuada correspondencia entre los recursos que deben ingresar a Colpensiones como administradora del RPM, y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que aseguran su contingencia de vejez, se torna más que necesario que los dineros o recursos a trasladar de parte de la AFP del RAIS, a la AFP del RPM, debe comprender no solo los dineros en la cuenta de ahorro individual del afiliado, los rendimientos financieros, lo descontado por gastos de administración que incluyen primas previsionales y los aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, pues de no hacerlo, el déficit en el sistema pensional del RPM más a corto que a largo plazo se incrementará, pues como lo indicó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU107 de 2024, ni siquiera con todos esos recursos resulta suficiente para cubrir la prestación que debe erogar en su momento Colpensiones frente a ese afiliado que recibirá de regreso, recordando, que ese déficit en esos recursos que ingresan, terminan siendo cubiertos con dineros del arca pública.
Sobre la insuficiencia de los recursos objeto de traslado del RAIS al RPM, ante la ineficacia del traslado de régimen, como la aquí ordenada, en la tantas veces citada sentencia SU-107 de 2024, se hizo referencia a la intervención al respecto S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 de varias entidades que dejan en claro una vez más, que ni siquiera ordenado trasladar todos los conceptos que se están ordenado en esta sentencia, resultan suficientes para financiar la respectiva prestación a cargo del RPM, indicándose en tales intervenciones por las respectivas entidades, en cifras las erogaciones que tendría que hacer el Estado para cubrir tal déficit, luego, mucho más grande sería, sino de tales conceptos, solo se ordena devolver los dineros de la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos financieros, así como bonos pensionales si se han pagado, pues recuérdese que Colpensiones maneja un fondo común, que no cuentas individuales, luego la repercusión económica se extiende a todos sus afiliados y no solo a quien regresa en virtud de la ineficacia de su traslado.
Esta Sala de decisión se permitirá traer a esta decisión tales intervenciones, las que se extraen del contenido de la sentencia SU 107 de 2024, así: Banco de la República: “271. [283] por ejemplo, resaltó que las personas que podrían pasar al RPM, por los cauces judiciales, para pensionarse en Colpensiones, serían 133.000. El pago de esas prestaciones supondría, para el Estado, erogaciones que ascenderían a los 68.1 billones de pesos que, en términos reales, corresponderían a 7 puntos porcentuales del PIB.
Y este egreso no se cubriría con el recibo de lo aportado por cada ciudadano, en su momento, al RAIS. De manera que el costo real, de acuerdo con las cifras presentadas por el Banco de la Republica en esa audiencia, sería de 4 puntos porcentuales del PIB.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Ministerio de Hacienda y Crédito Público: 288.
Con base en los datos antes expuestos y, se reitera, teniendo en consideración la alta tasa de pérdida que existe en estos procesos judiciales en razón de la amplitud de la regla establecida por la Corte Suprema de Justicia, ese Ministerio calculó un impacto fiscal, a futuro, del orden de los 35 billones de pesos. Valga recordar que, por la financiación de este tipo de pensiones, en el RPM, responde mayoritariamente el Estado.
Pues, si bien la persona financia una parte con sus cotizaciones, aquellas siempre son insuficientes para garantizar el pago de toda la prestación. S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 294. De este modo, el eventual traslado por vía judicial, de esas 131.751 personas, implicaría: (i) que del RAIS al RPM se remitirían a) un promedio de 29,4 billones de pesos, correspondientes a lo contenido en las cuentas individuales, y b) un monto de 9,9 billones de pesos, relativos a la anulación de los bonos tipo A. Así, aunque estos valores aliviarían, en el corto plazo, las finanzas del RPM, en el largo plazo se vería la afectación. Esto porque el pasivo pensional que generaría el pago de quienes se pensionen dentro del grupo señalado (131.751 personas), sería de 71,8 billones de pesos.
Ahora, no todas estas personas se pensionarían en el RPM, pues, algunas recibirían una indemnización sustitutiva de pensión de vejez. En relación con estos casos, el Ministerio calculó un valor de 2.5 billones de pesos, que se generaría por el reconocimiento de la referida prestación. Haciendo los cruces de cuentas respectivos, el valor total del impacto fiscal sería de 35 billones de pesos. ….” (resaltas y negrillas fuera de texto) Y frente a tales informes, la Corte Constitucional en la mentada sentencia de unificación refirió en el numeral 289: 289.
La Corte Constitucional es consciente del impacto fiscal relacionado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y relievado por otros intervinientes, tales como el Banco de la República, la ANIF y Fedesarrollo. Todos los informes presentados constituyen una proyección y, en cuanto tal, no tienen por ahora las condiciones de exactitud, pero sí cuentan con un grado plausible de probabilidad en cuanto al desequilibrio en las finanzas pensionales administradas por el fondo público.
De hecho, en la citada audiencia pública, las entidades disentían respecto del impacto real que la litigiosidad tuviera en la declaratoria de la ineficacia de los traslados, aspecto sobre el cual, la Contraloría General de la República centró su atención. Dicha entidad fiscalizadora hizo énfasis en que mientras el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aportaba unos datos sobre el número de demandas potenciales, Asofondos aportaba otros.
Sin embargo, para ambos intervinientes, la afectación al erario sería cercana, pues, estaría entre los 34,1 billones de pesos (Asofondos) y los 35 billones de pesos (Ministerio de Hacienda y Crédito Público). La Contraloría añadió que estas diferencias en las proyecciones podían obedecer a que cada una de las AFP reportó a Asofondos información aparentemente incompleta.” (negrillas y resaltas fuera de texto).
Finalmente, otra razón por la que esa Sala de Decisión mayoritaria se aparta de lo indicado en la sentencia SU 107 de 2024, en lo que tiene que ver con los conceptos que se deben trasladar a Colpensiones con motivo de la ineficacia de traslado, corresponde a los salvamentos de voto presentados allí por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Juan Carlos Cortés González y Vladimir Fernández Andrade, especialmente en los siguientes aspectos que se infieren de sus salvamentos: 1.
Muchas personas en virtud a la ineficacia de su traslado pasan al RPM y ello por sí solo ya genera la afectación de la sostenibilidad financiera. S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 2. Se desconoce el papel de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como Juez de Casación y su función unificadora de jurisprudencia. 3. No hay certeza de que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema tenga como causa directa y efectiva el precedente de la Corte Suprema de Justicia. Y se agrega por la Sala frente a este tercer aspecto, que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, especialmente en el RPM que desde ya presenta déficit en los recursos para pago de actuales pensionados, no es de ahora, de ahí, que en aras de evitar su agravación, se estima prudente y procedente, disponer el traslado al RPM de los valores descontados por gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de pensión, debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos, por tanto, se deberá adicionar el ordinal tercero para ordenar a las AFPs también la devolución de bonos pensionales en caso de existir, y los aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
En suma, esta Sala mayoritaria ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Prescripción. La prescripción de los derechos y acciones establecidos en las leyes sociales no se regulan por lo dispuesto en las normas comunes o en el artículo 1750 del Código Civil, porque cuenta con norma propia pues se encuentra regulada por el artículo 151 del CPTSS, lo que impide acudir a otra disposición legal - CSJ SL 41048 del 2 de agosto de 2011, SL218-2018, SL4811-2020 y SL2229-2022.
S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 El artículo 151 del CPTSS establece que las acciones que se deriven de las leyes sociales prescriben en 3 años que se cuentan desde que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible, lo que en el presente asunto no ha ocurrido porque la determinación del régimen pensional al cual pertenece el demandante se erige con un presupuesto necesario para la conformación del derecho pensional y por consiguiente el mismo al encontrarse en construcción no es exigible, en esa medida la acción que le asiste al afiliado de alegar la ineficacia del traslado de régimen de pensiones no es prescriptible - CSJ SL3937-2018, SL1688-2019 y SL1949-2021. 3.
Las costas. De conformidad con las reglas del artículo 365 del CGP, las costas de esta instancia se hallan a cargo de COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. y a favor del demandante. Las agencias en derecho se estiman en $1’300.000, para cada uno. III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Segunda de Decisión Laboral administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia del 24 de julio de 2024 proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, el cual quedara así S2(2024-174)730013105005-2022-00280-02 TERCERO: ORDENAR a PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A.y PROTECCIÓN S.A., reintegrar a COLPENSIONES, de su propio patrimonio e indexados, bonos pensionales si a ello hubiera lugar, porcentaje correspondiente a gastos de administración, aportes al fondo de garantía de pensión mínima, comisiones y primas de seguros previsionales a prorrata del tiempo que el demandante estuvo afiliado a cada uno de estos fondos.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás TERCERO: Costas de esta instancia a cargo de COLPENSIONES, PORVENIR S.A. PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. y a favor del demandante. Las agencias en derecho se estiman en $1’300.000, para cada una.
CUARTO: En oportunidad: devuélvase el expediente al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase, AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada MONICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado Sustanciador-Salvo voto parcial Firmado Por: Jair Enrique Murillo Minotta Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 66bc84b1ab8b7ffa431eab8bb7ad49596892aa9a67351cd27e3c7997d59bd562 Documento generado en 31/10/2024 01:04:05 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica