05001310500620200042801 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL Medellín, doce (12) de julio del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, conformada por los Magistrados Jaime Alberto Aristizábal Gómez quien actúa como ponente, y John Jairo Acosta Pérez, ante permiso justificado del magistrado Francisco Arango Torres, procede a dictar sentencia de segundo grado, dentro del proceso ordinario radicado con el número 05 0001 31 05 006 2020 00428 01, promovido por el señor DIVADIER DE JESÚS SERNA LARGO, en contra de la FONDOS DE PROTECCIÓN PENSIONES y la Y ADMINISTRADORA DE CESANTIAS ADMINISTRADORA PROTECCIÓN COLOMBIANA – DE PENSIONES – COLPENSIONES, con la finalidad de resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del demandante frente a la sentencia emitida el 12 de abril de 2023 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín. De conformidad con el numeral 1° del artículo 13 de la Ley 2213 de 13 de junio de 2022 “…Por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020 y se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia y se dictan otras disposiciones…”, se toma la decisión correspondiente mediante 05001310500620200042801 providencia escrita número 172, previamente discutida y aprobada por los integrantes de la Sala.
ANTECEDENTES El señor Divadier de Jesús Serna Largo demandó a PROTECCIÓN y a COLPENSIONES pretendiendo se declare la ineficacia de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la citada AFP privada, como consecuencia, se disponga el restablecimiento de su afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por COLPENSIONES, sin solución de continuidad, la devolución a la Administradora Colombiana de Pensione de todos y cada uno de los aportes, incluidos los rendimientos y sin ningún descuento por cuotas de administración, la validación de estos aportes por parte de la administradora pública de pensiones en comento, y costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones expuso, que nació el 1° de febrero de 1964. Estuvo afiliado al ISS, hoy COLPENSIONES entre marzo de 1984 y marzo del 2000. El 7 de febrero del 2000 se trasladó a PROTECCIÓN. acumula un total de 1.690 semanas cotizadas en toda su vida laboral. Aduce que la AFP no le brindó asesoría al momento de la afiliación, ni antes de cumplir 52 años de edad, tampoco suministró información adicional consistente en la edad mínima y el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual, es decir, con qué IBC debía cotizar con el fin de obtener una pensión anticipada o completar el capital para poder acceder a una pensión de vejez, tampoco le informaron a qué edad se le redimía el bono pensional, ni la diferencia entre la mesada pensional que recibiría en el RAIS y en el RPMPD.
El Fondo privado mediante comunicado de 27 de octubre de 2020 le informó que no cuenta con documento físico de la asesoría brindada al momento de la afiliación, puesto que fue realizada verbalmente, y le expuso que la mesada pensional para la edad de 62 años sería de $1.216.061. COLPENSIONES mediante misiva de 28 de octubre de 2020, le negó el traslado de régimen.
Agrega que calculada la mesada pensional en el RPMPD equivaldría a $2.661.420. 05001310500620200042801 En sentencia de primera instancia, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a PROTECCIÓN y a COLPENSIONES de las pretensiones de la demanda. Se abstuvo de imponer costas procesales. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada del demandante inconforme con la decisión de primera instancia precisó: Primero, que la a quo desconoce el precedente jurisprudencial establecido de antaño en procesos de ineficacia de afiliación. Segundo, que la AFP no bridó a su representado una información clara, completa, suficiente y pertinente previa la afiliación al RAIS, donde le explicaran las ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional.
Tercero, que el actor en el interrogatorio de parte afirmó que la única ilustración que recibió fue de parte del empleador quien le indicó que el fondo privado era muy bueno, que tenía ventajas pensionales y que se podría pensionar de manera anticipada, por lo que su vinculación al RAIS no se dio de manera libre y voluntaria. Cuarto, que las afirmaciones indefinidas negativas no están sometidas a prueba por quien lo dice, sino por quien lo controvierte, y en el caso de PROTECCIÓN era quien tenía el deber o la carga probatoria de acreditar al interior del plenario que cumplió con ese deber de información, pero por parte alguna existe al interior del proceso prueba en ese sentido, por ende, considera que se debe revocar la providencia absolutoria y acceder a las pretensiones de la demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada del demandante allegó oportunamente escrito de alegatos de conclusión haciendo referencia a los mismos puntos del recurso de alzada, y precisando además que incurre en error la Funcionaria al considerar que por el hecho de haber permanecido el actor por varios años afiliado en el RAIS, no hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, pues esa situación no sanea un acto que desde un principio no surtió efectos jurídicos. 05001310500620200042801 PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico de esta segunda instancia consiste en determinar si el traslado entre administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado por el demandante se torna ineficaz, y en caso afirmativo, se establecerá si ha operado el fenómeno extintivo de la prescripción, así como definir las restituciones a que haya lugar entre entidades pensionales.
CONSIDERACIONES No desconoce la Sala el precedente jurisprudencial pacífico, que en temas en un principio de nulidad y posteriormente de ineficacia, ha desarrollado la Honorable Corte Suprema de Justicia, esto es, desde las sentencias 31989 y 31214 de 2008, cuando se analizó la situación que nos convoca bajo la óptica de la nulidad del acto jurídico, situación que cambió en cuanto a su consecuencia jurídica a partir de la sentencia SL 12136 de 2014, donde se abordó la ineficacia. Es importante recordar como en Colombia con el nacimiento de la Ley 100 de 1993 empezaron a coexistir dos regímenes pensionales, excluyentes entre sí recayendo en hombros solo del afiliado determinar si quiere permanecer en uno y otro, decisión que debe tomar de acuerdo a las particularidades propias de su historia laboral, pero para ello, es vital que se encuentre debidamente informado de los beneficios que tiene bien el sistema público administrado por COLPENSIONES o el que administran los fondos privados.
La figura de la ineficacia, en materia de elección de un fondo pensional, tiene su sustento en la parte final del inciso primero del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando hace referencia al hecho que si por cualquier forma se atenta contra el derecho a la afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se dejará sin efecto la afiliación respectiva. 05001310500620200042801 Respecto a lo anterior, debe dejarse claro que el traslado de régimen pensional, es un acto jurídico como cualquier otro, pero que reviste una connotación de vital importancia en el futuro pensional de quien ejerce dicho acto, lo cual, conlleva, que el acompañamiento de quien lo asesora sea absolutamente claro, pues así lo estableció desde sus inicios el Decreto 663 del 2 de abril del año 1993 que previó las reglas de conducta y obligaciones legales que debían observar los fondos privados de pensiones.
El Decreto 720 de 1994 impuso responsabilidad a los promotores en torno a la movilidad de regímenes pensionales en sus artículos 10 y 12 y de manera posterior, el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 que modificó el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, adicionó que las decisiones de los usuarios deben ser informadas. En el caso que ocupa la atención de la Sala se duele el demandante de la omisión por parte de PROTECCIÓN, del deber de información. Este tipo de procesos, de antaño se han regido por las reglas trazadas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de justicia, en las muy relevantes sentencias SL 1452 del 3 de abril de 2019, SL 4426 de 2019, SL 1688 de 2019, SL 1055 de 2022 y SL 1561 de 2022 donde se estableció que la carga probatoria se encontraba en hombros de la AFP, al ser ésta quien tenía la obligación de indicar si se cumplió o no con la obligación de informar al momento del acto jurídico del traslado, sobre las implicaciones que dicho acto tenía para el futuro pensional, y se definieron las siguientes sub reglas de cara al problema jurídico en comento: (i) El formulario de afiliación no demuestra, con suficiencia, el suministro de información. (ii) el traslado entre AFP, al interior del RAIS, no sanea la falta de información. (iii) No se puede declarar la ineficacia si el peticionario está pensionado por el RAIS.
(iv) Si se declara la ineficacia, no solo debe devolverse al afiliado con todos los recursos disponibles en la cuenta individual, sino que además incluyen otros gastos no susceptibles de traslado tales como: la comisión de administración, la prima del seguro previsional, el porcentaje de pago de la garantía de pensión mínima con cargo a los recursos de la AFP, perjuicios, indexación, entre otros.
(v) La declaratoria de ineficacia puede proceder, aunque el peticionario no hubiese estado amparado por el régimen de transición. 05001310500620200042801 Ahora, en la sentencia SU 107 de 2024, la Honorable Corte Constitucional, expuso, que impartir la carga dinámica de la prueba en los casos en los que se discute la ineficacia del traslado ocurrido entre los años 1993 a 2009, correspondía un gravamen imposible de cumplir por las partes, y en tal sentido, el juzgador debe seguir las siguientes directrices: (i)Decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias.
(ii)Valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado. (iii)No será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba.
Consecuente a lo anterior, más allá del precedente jurisprudencial, desde el punto de vista probatorio debe seguirse las reglas establecidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y el Código General del Proceso, contrastado claro está, con el artículo 29 superior en el cual, se endilga el cumplimiento del debido proceso.
En acatamiento de lo anterior, procede la Sala a verificar las pruebas aportadas por las partes: Se recepcionó el interrogatorio de parte del demandante en donde no se observó confesión alguna de cara a lo establecido en el artículo 191 del Código General del Proceso, pues sólo indicó que, se trasladó a PROTECCIÓN a principios del año 2000, porque su empleador le comentó que el fondo privado tenía mejores garantías e incluso que podría pensionarse antes de tiempo, pero no hubo ninguna clase de asesoría, que desconocía los requisitos para pensionarse en el RAIS, que no le explicaron sobre el capital que debía acumular, ni de rendimientos, tampoco que los aportes podían ser heredables, menos de aportes voluntarios, y señaló que pretende retornar al RPMPD toda vez que en la empresa algunos 05001310500620200042801 compañeros se han pensionado por parte PROTECCIÓN y otros a través de COLPENSIONES, siendo mejores liquidados los últimos. PROTECCIÓN allegó el formulario de afiliación No. 5341335 de 7 de febrero del 2000, donde se observa el diligenciamiento de los datos básicos del demandante y la firma de quien actuó como asesor, además, en el acápite denominado: VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACION se señala: “…HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL EFECTUADO EN FORMA CON SOLIDARIDAD LIBRE ESPONTÁNEA LA HE Y SIN PRESIONES MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS DAVIVIR SA PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS…”, tal formulario se suscribe por el actor, y no se acompaña de proyección alguna.
(Archivo PDF08-Folio 72) El documento SIAFP emitido por ASOFONDOS corrobora que el señor Divadier de Jesús Serna Largo se trasladó al RAIS administrado por PROTECCIÓN el 7 de febrero del 2000, y, de acuerdo a la historia laboral que militan en el expediente (Archivo PDF07-Folio 49), hasta el 31 de enero del 2000 contaba con 784.57 semanas cotizadas en el RPMPD y un Ingreso Base de Cotización para dicho ciclo de $894.8333 superior al SMLMV que para el año 2000 ascendía a $260.100. COLPENSIONES a través de misiva de 28 de octubre de 2020, le comunicó que no es procedente dar trámite a tal petición de traslado de régimen por cuanto la afiliación o traslado fue realizada de manera directa y voluntaria ejerciendo el derecho a la libre elección de régimen, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, artículo 13 literal b., precisando que en cumplimiento a la Ley 797 de 2003, artículo 2º, literal e. el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años 05001310500620200042801 o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, y que procede la anulación del traslado cuando presuntamente se cometió falsedad en el formulario de afiliación o cuando el empleador realizó la afiliación sin consentimiento.
(Archivo PDF02-Folio 52) PROTECCIÓN mediante comunicado de 30 de octubre de 2020, le expuso al afiliado que, la AFP no cuenta con el archivo físico ya que la asesoría al momento del traslado se realizaba de manera verbal y de manera personal en la oficina de servicio, y, además, realizó proyección pensional así: Ver (Archivo PDF02-Folio 47) La Sala encuentra que aun aplicando la nueva visión de la jurisprudencia constitucional al caso presente, no se observan en el plenario pruebas fehacientes que permitan tener por acreditado que el fondo privado brindó, en el momento del traslado, una información integral de las condiciones subjetivas del afiliado, con explicación de las ventajas y desventajas de la reubicación entre regímenes y su incidencia en su caso particular, de tal manera que aquel pudiera tener un panorama claro de sus futuras expectativas, y la decisión que adoptaba en su momento.
Adicionalmente al plantear la AFP que no registra soporte físico de la asesoría, se presenta una imposibilidad probatoria para el demandante. Bajo el contexto anterior, ha de indicarse que la prueba allegada, valorada en su conjunto a la luz del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual le concede al Juez del Trabajo la facultad de formar libremente su 05001310500620200042801 convencimiento, y le permite establecer su juicio sobre los hechos debatidos en el proceso con las pruebas que más lo convenzan atendiendo a los principios que orientan la crítica de la prueba, se orienta al convencimiento judicial respecto a la ausencia de una información cierta, concreta y eficaz para la época del acto jurídico del traslado de régimen realizado por el señor Divadier de Jesús Serna Largo a PROTECCIÓN. Adicionalmente, no puede perderse de vista, que la debida información debe efectuarse al momento del traslado del régimen, de acuerdo a lo explicado en extenso en sentencias SL 5686 de 2021 y SL 5688 de 2021, y por ende, los actos y omisiones posteriores del asegurado bien sea por traslado entre fondos, o por su ausencia de retorno en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el incumplimiento del deber que tenía el fondo privado para la época del traslado inicial, incluso, no es dable si siquiera sugerir que los traslados entre administradoras podrían configurar un acto de relacionamiento que ratifique la voluntad de permanencia en el RAIS, como lo explicó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias como SL 249 de 2022 y SL 259 de 2022.
Resulta claro que se encuentra el actor en la imposibilidad de demostrar sus dichos sobre la falta o deficiente asesoría, dada la ausencia de documentación al respecto, pues solo se presenta el formulario. En consecuencia, ninguna prueba en el plenario permite establecer que el traslado al Régimen de Ahorro Individual por parte del demandante a PROTECCIÓN se hubiese realizado bajo los parámetros de libertad informada y transparencia mínimos, por lo que se encuentran dados los presupuestos legales y jurisprudenciales para que proceda la declaratoria de ineficacia peticionada, entendiéndose que el actor ha estado afiliado válidamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES.
Ahora bien, en sentencia SU 107 de 2024, la Corte Constitucional expuso que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de 05001310500620200042801 devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”, dicho argumento lo fundamentó en que no es posible materialmente retrotraer al afiliado al momento previo que se realizó el traslado que se considera ineficaz, por ende, solo serían susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos que se causaron sobre los aportes que se encuentren en la cuenta y de haberse pagado, el valor del bono pensional, pues los demás emolumentos no son aptos para ser devueltos.
Dicha apreciación también la extendió a los aportes voluntarios, pues estimó que sobre éstos el afiliado tuvo beneficios tributarios o compra de acciones que se consolidaron en el tiempo y que ahora, no es posible retrotraer. Es así, como una de la reglas de decisión de la sentencia mencionada, es, que (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada.
Interpretación que seguirá esta Superioridad. En atención a ello, se debe imponer solo la devolución de la totalidad de los aportes existentes en la cuenta de ahorro individual del accionante con los rendimientos generados por dichos aportes en el fondo privado, por el periodo durante el cual el accionante permaneció afiliado. Ahora bien, se debe ocupar la Sala del análisis de la excepción de mérito de prescripción, la cual fue alegada por las codemandadas.
Al respecto, ha de tenerse en cuenta que desde la existencia del Tribunal Supremo del Trabajo la jurisprudencia ha sostenido de manera invariable que el derecho a la pensión en sí mismo no prescribe, por ser una prestación social cuyo disfrute obedece al hecho de ser de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, empero prescriben las mesadas o los reajustes pensionales exigibles que no se hubiesen cobrado por su beneficiario dentro del lapso trienal previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Sentencias de 18 de diciembre de 1954; y 18 de febrero de 2005, Radicado 21.378). 05001310500620200042801 Adicionalmente, en la Sentencia SL 68.838 de 8 de mayo de 2019, la Sala de Casación Laboral explicó: i) que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, como también lo es el derecho ciudadano a reivindicar en cualquier tiempo un derecho pensional, o a mejorar su prestación; ii) que el análisis de la prescripción no puede realizarse de forma aislada y desconectada de los derechos que pretenden reivindicarse a través de su reconocimiento; iii) que los hechos o estados jurídicos no prescriben, “a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello”; y iv) que esta última tesis cobra más sentido en relación con la pretensión de “ineficacia”, porque la sentencia que la declara, en realidad lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas surgido con anterioridad al inicio de la Litis.
De lo anterior se concluye, entonces, que no ha operado plazo extintivo alguno frente a la acción que dio origen al proceso, y tampoco prospera la excepción de prescripción de la acción de nulidad del acto jurídico propuesta por las codemandadas, se reitera, por encontrarse en estudio el tema bajo los presupuestos de la ineficacia. DE LAS COSTAS En este juicio prosperaron las pretensiones de la demanda, y por ello, considera la Sala que, procede tal condena en contra de la AFP puesto que tuvo responsabilidad en el traslado de régimen pensional del actor, acaecido en el año 2000, por lo tanto, tenía obligación de suministrar asesoría sobre el traslado de régimen pensional, siendo esta sociedad la que con su actuar generó la ineficacia del traslado y por ende este litigio.
No se condena en costas a COLPENSIONES pon no haber tenido injerencia en el traslado de régimen que se declara ineficaz, siendo citado al juicio para recibir las restituciones a que haya lugar y reactivar la afiliación al RPMPD. 05001310500620200042801 Siendo así y dada la prosperidad del recurso de apelación. Las costas en ambas instancias corren en favor del señor Divadier de Jesús Serna Largo y a cargo de PROTECCIÓN. En esta instancia se fijan las agencias en derecho, en la suma de Un Millón Trescientos Mil Pesos ($1.300.000).
Así las cosas, se revocará la providencia que se revisa en apelación. En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, el día 12 de abril de 2023, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Declarar ineficaz el acto jurídico de traslado del señor Divadier de Jesús Serna Largo, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado COLPENSIONES, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por PROTECCIÓN.
TERCERO: Condenar a PROTECCIÓN, trasladar con destino a COLPENSIONES, los valores existentes en la cuenta de ahorro individual del señor Divadier de Jesús Serna Largo con sus respectivos rendimientos, por el periodo durante el cual el accionante permaneció afiliado a dicho fondo privado.
CUARTO: Condenar a COLPENSIONES a recibir de PROTECCIÓN, los valores aludidos en el anterior numeral, e incorporarlos como aportes pensionales en la historia laboral del demandante.
QUINTO: Las costas en ambas instancias corren en favor del actor y a cargo de PROTECCIÓN 05001310500620200042801 En esta instancia se fijan las agencias en derecho, en la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL PESOS ($1.300.000). Lo resuelto se notifica en EDICTO. Se ordena regresar el proceso al Juzgado de origen. Los Magistrados, Jaime Alberto Aristizábal Gómez John Jairo Acosta Pérez Francisco Arango Torres Ausente con permiso justificado Firmado Por: Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0ad3f46a40c94d4756333b01b9ff0b8edb7888f643289b89277d220086491654 Documento generado en 12/07/2024 11:35:30 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica