Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 PROCESO DEMANDANTE DEMANDADAS RADICADO TEMA DECISIÓN Ordinario laboral Janeth Astrid Castaño Echavarría Colpensiones y Porvenir SA 05 001 31 05 010 2022 00427 01 Ineficacia de traslado Revoca, adiciona y confirma sentencia Medellín, 14 de marzo de 2025 La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profiere sentencia para desatar el recurso de apelación propuesto por Colpensiones y en el grado jurisdiccional de consulta que cobija a esta entidad.
AUTOS Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada María Patricia Yepes García, en los términos de los artículos 140 y siguientes del Código General del Proceso (CGP). Se debe indicar que Porvenir SA y Colpensiones pidieron la terminación del proceso con base en el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024 reglamentado por el artículo 21 de Decreto 1225 de 2024, que regula la oportunidad de traslado de los afiliados del RAIS al RPMPD, y resalta que con la expedición de esta norma se da la carencia de objeto, por lo que existe la pérdida de la materia o litis para resolver, no obstante, a pesar de lo anterior, debe señalar la sala que la solicitud elevada no encuadra en las causales de finalización anormal del proceso consagradas en los artículos 312 a 317 del Código General del Proceso, pues no se evidencia un acuerdo entre las partes, desistimiento, transacción alguna u otro mecanismo de terminación anormal del proceso, por el contrario la parte actora se opuso a la terminación del Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 proceso, por lo que se continuará con el trámite procesal correspondiente.
SENTENCIA ANTECEDENTES Pretensiones La demandante solicitó la declaratoria de ineficacia de la afiliación al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), de modo que se entendiera que siempre ha estado afiliada al régimen de prima media con prestación definida (RPMPD). Como consecuencia, pidió que se condenara a Porvenir S.A, a trasladar todos los aportes de la cuenta individual, los rendimientos financieros y el bono pensional a Colpensiones, quien deberá recibirlos e imputarlos en la historia laboral.
Además, pidió se condene a Protección SA a la indemnización de perjuicios ocasionados y que se condene en costas a las demandadas. Hechos Basó sus pretensiones en que nació el 15 de marzo de 1974; que inició su vida laboral el 1 de diciembre de 1995, y estuvo realizando aportes para pensiones en el Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones; que el 2 de marzo de 1998, se trasladó a Colpatria, hoy Porvenir, cuando ostentaba el cargo de auxiliar de archivo en la empresa Seguros Colpatria SA; relató que una asesora comercial de Colpatria la abordó y no cumplió su deber de información, ya que no le brindó un análisis de su situación pensional, no le explicó las modalidades ni la forma en que se obtenían, y tampoco le realizó un comparativo; que solo se le explicó las ventajas del RAIS; que el 12 de mayo de 2022 elevó un derecho de petición donde además de muchas otras cosas, le solicitó le efectuara un comparativo pensional; que Porvenir S.A procedió a dar una respuesta sobre la petición presentada, en la cual se concluye que en el RPMPD tendría una pensión por valor Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 de $2.705.922 y en el RAIS de $1.191.933 para sus 57 años; manifestó que el traslado de régimen le ha ocasionado perjuicios morales y perjuicios patrimoniales, ya que la han sumido en un estado de constante preocupación y desazón, por la cuantía de la pensión y la zozobra en el trámite judicial, además, tuvo que contratar los servicios profesionales de un abogado.
Contestaciones Colpensiones señaló que es cierta la fecha de nacimiento de la actora, la fecha de afiliación al ISS y el traslado de régimen, pero indicó que no le constan los demás hechos que se refieren al momento de la afiliación al RAIS. Se opuso a todas las pretensiones y planteó como excepciones de fondo la de inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, ausencia de prueba de engaño, equivocada información y perjuicio padecido, indebida aplicación de la carga probatoria, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, buena fe, prescripción, inexistencia de la nulidad de traslado de régimen pensional, inexistencia de la obligación de reconocer la afiliación al RPMPD por falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de condena en costas, compensación y presunción de legalidad de los actos jurídicos.
Porvenir S.A manifestó que no le consta la edad de la actora y que este debe ser probado con el registro civil de nacimiento; que es cierto que estuvo afiliada al ISS; que es cierto que se trasladó al RAIS, a través de Colpatria el 11 de marzo de 1998; que la asesoría a la demandante fue de manera amplia y suficiente acerca de las características propias del RAIS, sus diferencias con el RPMPD y las consecuencias derivadas del traslado de régimen; que se atiene a lo manifestado en el comunicado dirigido a la actora; y que no le consta los perjuicios sufridos los que deberán ser probados.
Se opuso a todas las pretensiones y como excepciones de fondo planteó las de validez y eficacia de la afiliación e inexistencia de vicios en el consentimiento, aplicación del artículo 1746 del código civil en relación con los rendimientos financieros, gastos de comisión y primas de seguro, prescripción y buena fe. Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 Sentencia de primera instancia El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 3 de julio de 2024, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR ineficaz el cambio de sistema pensional que efectuó JANETH ASTRID CASTAÑO ECHAVARRÍA con CC 43.816.511 al afiliarse al RAIS a través de COLPATRIA hoy PORVENIR S.A., en consecuencia, DECLARAR que aquella ha permanecido afiliada sin solución de continuidad al RPM administrado hoy por COLPENSIONES.
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a trasladar dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a COLPENSIONES la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, con sus rendimientos financieros, frutos e intereses, así como el valor del bono pensional si este ya se hubiere redimido.
Al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a recibir de PORVENIR S.A. los valores aludidos, e incorporarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la demandante, imputándolos a los periodos en que fueron cotizados en el RAIS y de acuerdo al IBC que fueron aportados, cotizaciones que habrán de tenerse como semanas válidamente aportadas para el futuro reconocimiento de las prestaciones económicas del sistema general de seguridad social en pensiones que lleguen a causarse.
CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción. Las demás implícitamente resueltas. ABSOLVER a las codemandadas de la pretensión de pagar perjuicios.
QUINTO: CONDENAR en costas a PORVENIR S.A. Se fijan como agencias en derecho 1 SMLMV de 2024. Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 Como argumentos de su sentencia, el juez precisó que la administradora del RAIS debe estudiar las circunstancias pensionales particulares para cada caso, a efectos de determinar si ese acto es conveniente o no, llegando incluso a desanimar al ciudadano que aspira a modificar sus condiciones de pensión, explicándole los requisitos para acceder a las prestaciones económicas en el sistema privado, cómo se distribuyen las cotizaciones o aportes en ese sistema, como se calculan las prestaciones económicas y sus variables, y las diferentes modalidades, lo cual no realizó, cuando tenía la carga de hacerlo.
Recurso de apelación Colpensiones expuso que se debe adicionar la sentencia en el sentido de que se debe reintegrar la totalidad de las cotizaciones y que si estos dineros resultaran inferior al valor total del aporte legal correspondientes, más los rendimientos que se hubiesen generado, sea Porvenir SA, quien asuma la diferencia que resultare y que no se debe aplicar lo señalado en la sentencia SU-107 del 2024, siendo exigible el traslado de los seguros provisionales y el gasto de administración, para que no se afecte la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Además de la apelación, la sentencia será revisada en el grado jurisdiccional de consulta respecto de Colpensiones. Alegatos de segunda instancia Colpensiones manifiesta que se debe modificar la sentencia de primera instancia y se debe trasladar todo el dinero o valores en general de la cuenta individual, como son cuotas abonadas al fondo de garantía de pensión mínima, rendimientos, anulación de bonos pensionales y porcentaje destinado al pago de seguros previsionales y gastos de administración; y que estos recursos deben ser trasladados con efectos retroactivos, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez que tiene derecho la demandante en el RPMPD.
Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 Porvenir SA, señala que se debe dar aplicación a la sentencia SU-107 de 2024 en lo que se refiere a la carga probatoria, y que a la demandante sí se le brindó información sobre las características del RAIS, por lo que suscribió de manera libre, voluntaria y concisa el formulario de afiliación; y que en caso de confirmarse la sentencia no se debe ordenar las cuotas de administración, seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima; y que no se le debe condenar en costas, ya que la entidad actuó con base en la normatividad vigente al momento del traslado.
CONSIDERACIONES No es objeto de controversia que la demandante nació el 15 de marzo de 1974 (folio 19, PDF 02), como tampoco el traslado que realizó del RPMPD al RAIS, según consta en el aplicativo SIAFP (folio 83, PDF 07): El tribunal debe definir si es ineficaz el traslado al RAIS de la actora y, en caso de proceder tal declaratoria, se analizará qué rubros debería devolver el fondo privado, así como la prosperidad de la excepción de prescripción. Lo anterior, con ocasión a la apelación presentada por Colpensiones y en el grado jurisdiccional de consulta que cobija a esta entidad.
Precedente jurisprudencial en materia de deber de información en el traslado de régimen pensional Inicialmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió: (i) que el traslado de régimen debe estar precedido de toda la información relevante para la toma de la decisión; (ii) que es necesario que el fondo de pensiones proporcione, a quien pretenda captar como su afiliado, una información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dejar el anterior régimen;
(iii) que la ineficacia es una consecuencia prevista en el literal b) del artículo 13 Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 de la Ley 100 de 1993 para aquellos casos en que el fondo de pensiones omitió suministrar información que permitiera la selección de régimen de forma libre y voluntaria, acto indebido que tiene como consecuencia no producir efectos; y (iv) que el Estatuto Financiero de la época, en los artículos 97 y siguientes, consagró que las administradoras debían obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios que orientan la buena fe, por lo que se sanciona la falta de información relevante.
Más adelante, hizo estas precisiones: (i) que es deber de las administradoras de pensiones ofrecer información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) que la información debe ser completa, comprensible y ha de proporcionarse con prudencia, en ejercicio de la obligación de buen consejo, lo que puede llevar, incluso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica; y (iii) que la carga de la prueba de demostrar que se informó de forma detallada, clara y documentada recae en la AFP.
La misma corte ha fijado un precedente pacífico sobre el origen del deber de información y ha señalado que este involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera conciencia acerca de las implicaciones, derechos y deberes que involucra la afiliación al Sistema General de Pensiones, identificando tres etapas de acuerdo con la normativa vigente que regula y desarrolla este tema: La etapa inicial es la de un deber de información básico, a partir de los artículos 13 (literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97, numeral 1.º, del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003 y disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.
En esta, los fondos debían ilustrar, al menos, las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada régimen pensional, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la pérdida de beneficios pensionales. Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 La segunda fase es la del deber de información, asesoría y buen consejo.
Su base normativa incluye el artículo 3, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.
La etapa tercera y última corresponde al deber de información, buen consejo y doble asesoría. Se apoya en la Ley 1748 de 2014, el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016 de la Superfinanciera. Junto con todo lo que incluyen las etapas anteriores, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales, antes de adoptar la decisión. Las acotaciones previas, que sirven de base a esta determinación, se consignaron, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314;
CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL9519-2015; CSJ SL19447-2017; CSJ SL3496-2018; CSJ SL1421-2019, CSJ SL1668-2019, CSJ SL4426-2019; CSJ STL3716-2020; CSJ STL4001-2020; CSJ STL40842020; CSJ SL2611-2020; CSJ SL1217-2021; CSJ SL1055-2022 y CSJ SL445-2022. Según la jurisprudencia en comento, el núcleo del deber de información a cargo de las AFP está establecido desde la creación de estas entidades, en el marco regulatorio que se observa en la primera etapa descrita y se complementa con las normas posteriores, expedidas en atención a las reformas paramétricas que le sobrevinieron, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), que determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).
Se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional, en los apartes 317 a 321 de la sentencia SU-107 de 2024, enfatiza que las AFP están obligadas a honrar el deber de información, y que el efecto de la omisión Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 se concreta en la ineficacia del acto jurídico, si no estuvo precedido de la información sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse.
Esa corte destaca que, si bien la obligación fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, ha estado vigente desde la creación del Sistema General de Pensiones definido en la Ley 100 de 1993. La prueba del cumplimiento del deber de información en el traslado entre regímenes En primer lugar, el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, en sentencia CSJ SL4426-2019 expuso que las AFP tienen la carga de demostrar que suministraron información clara y transparente, pues en estos eventos se parte de la premisa de que el iniciador del proceso plantea una negación indeterminada —la de que no recibió información—, de modo que la administradora debe refutarla probando que cumplió con sus deberes en esa materia.
Como regla general, se estima que esa entidad está en mejor posición para ilustrar ese punto, por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado y, como compañía especializada, posee los conocimientos para que, a través de sus asesores, los afiliados que pretende captar se enteren de los pormenores de sus situaciones pensionales y las implicaciones que acarrea elegir el régimen ofrecido.
En los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, de modo que la AFP debe aportar la evidencia de que la asesoría fue idónea, lo que no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un formulario preimpreso de vinculación, sino con la evidencia real que muestre que la información fue suficiente para adoptar una decisión libre.
Se añade que, según los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que compete a las AFP, estas deben demostrar que la persona afiliada recibió elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión de cambiar el RPMPD por el RAIS, sin importar que estuviera o no cobijado por el régimen de transición. En tal sentido, no es suficiente con Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 verificar que el interesado completó un formato de vinculación ni que se adhirió a una cláusula genérica, por haber firmado en el espacio indicado en ese documento.
Como se vio, antes del traslado, la persona afiliada debió conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento sustentado en la capacidad efectiva del ahorro vital para garantizar el derecho a una pensión de vejez. También debió tener claro lo relacionado con el monto y los requisitos de causación de esa prestación, además de las particularidades relativas a los bonos pensionales y la eventual opción de no acceder a ella.
Estos aspectos debieron ser expresamente informados para que pudiese comparar las disposiciones que regulan el derecho pensional de los afiliados en cada régimen. Así, al estar consciente de las diferentes alternativas, tras el análisis de su caso, podría tomar la decisión mejor sustentada, conforme a los artículos 13, en sus literales b) y k), 106 y 114 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normas que establecen que la selección de régimen debe ser libre, espontánea y sin presiones, como requisitos para afirmar su eficacia, derivada del cumplimiento de la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.
Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 de 2024, quiso flexibilizar el precedente de la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba en estos debates. Para ello, dispuso que deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas referidas al debido proceso contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En ese sentido, enfatizó que la inversión de la carga de la prueba es una opción que puede usar el juez en casos excepcionales, pero indicó que no puede ser la herramienta que configure la regla general para resolver este tipo de diferendos. Entonces, consideró necesario que, tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, usando las herramientas ya dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Señaló que esta Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 regla debe aplicarse en todos los procesos que siguen su trámite actualmente, y en los que se inicien después de esa providencia. Así, prescribió una regla de unificación con efectos inter pares, que debe ser aplicada en los procesos que cursan en la Jurisdicción Ordinaria, así como también en aquellos litigios que se susciten ante los jueces de tutela.
Al efecto, pueden verse los acápites 327, 328 y 329 del fallo unificador, que, en resumen, invitan a los jueces a desplegar una actividad probatoria amplia y suficiente para encontrar la certeza que avale la base fáctica de la pretensión de ineficacia del traslado. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, en el pronunciamiento SL2999-2024, se ha apartado razonadamente del criterio probatorio expuesto por la Corte Constitucional, pues la primera recuerda que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, como lo dispone el inciso 4.º del artículo 167 del CGP, aplicable en materia laboral en virtud del principio de integración normativa contenido en el precepto 145 del CPTSS, luego en estos casos no se ha echado mano, indebidamente, de una especie de inversión de carga de la prueba, dado que «no es razonable exigir a quien asegura que algo no aconteció que lo pruebe».
Como se explicará más adelante, este tribunal acoge el criterio de la corporación de cierre de la Jurisdicción Ordinaria. Caso objeto de estudio y análisis de la prueba Se debe indicar que, en principio, Porvenir SA, no desvirtuó la negación indefinida propuesta en la demanda, pues solo demostró que la actora se vinculó a dicha administradora al suscribir el formulario de traslado el 25 de marzo de 1998, como consta con la solicitud de afiliación y traslado (folio 58, PDF 07).
Asimismo, la AFP indicó en su contestación que la demandante suscribió el formulario de vinculación al RAIS de manera libre y con consentimiento expreso, sin embargo, ese documento no es prueba idónea para afianzar que, antes de su suscripción, se brindó una asesoría calificada y completa acerca de los efectos positivos o adversos de trasladarse de un régimen pensional a otro.
Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 No sobra advertir que la labor de los asesores de los fondos privados en la fase prenegocial —es decir, la anterior a la materialización del consentimiento—, consistía en proporcionar información transparente, completa, detallada y comprensible, puesto que lo que se revisa en sede judicial es si la administradora de fondos de pensiones que pretendía captar a la demandante como su afiliada cumplió con los imperativos profesionales de información cualificada.
Además, no se advierte confesión de la actora en el interrogatorio de parte (archivo 20, minuto 12:20) pues manifestó que en 1997 estaba trabajando en la empresa Electrosagave SA y estaba afiliada al ISS; que en 1998 dejó de laborar con esa empresa, comenzó con una cooperativa de salud y después en Seguros Colpatria, y que por entrar a laborar en esta compañía debía pertenecer al grupo de Colpatria; que ella estaba en la parte de seguros y que no tenía nada que ver con el tema de pensiones; que intentó una vez trasladarse a Colpensiones, pero no lo logró por no poder salir en la pandemia; que cuando se afilió a Colpatria no tuvo contacto con ningún asesor de esta sociedad; que el formulario lo diligenció la persona de nómina; que no le hablaron del derecho de retracto; que nunca ha recibido una reasesoría pensional; que no sabe los requisitos para pensionarse en el RAIS ni Colpensiones; y que sí le llegaban los extractos de Porvenir, pero no los comprendía. Con esas manifestaciones se reafirma lo planteado en la demanda, esto es, que antes de adoptar la decisión de traslado al RAIS, la actora no obtuvo información suficiente y veraz, negación indefinida que no requiere prueba, según el artículo 167 del CGP, y que la parte demandada no refutó con otros medios de convicción, menos con una eventual confesión en la que no incurrió la accionante, por lo tanto, queda establecido que la AFP no demostró el cumplimiento de su deber profesional de suministro de información calificada.
Por otro lado, se advierte que la mayoría de los precedentes judiciales citados por esta sala corresponden a afiliados beneficiarios del régimen de transición. Así, lo relevante es que, aunque la declaración de la ineficacia del traslado no parte de esa circunstancia, pues el hecho determinante es que la AFP omitió el deber de entregarle a la afiliada Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 una asesoría personalizada en ese momento, analizando sus circunstancias particulares y mostrando aspectos concretos de su situación pensional, es claro que el fondo privado no demostró dicho deber.
Con base en lo expuesto, la ineficacia es una respuesta jurídica a la transgresión de un deber legal y ello implica que el acto declarado ineficaz carece de vida jurídica, por tanto, no produce efectos. Sobre este punto, la sentencia CSJ SL4360-2019 indica que «la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado».
Por eso, no se analiza el caso a la luz del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre el traslado de régimen cuando a un afiliado le faltan 10 años o menos para adquirir la pensión de vejez, pues este aspecto se torna irrelevante. Por otra parte, como se dijo en párrafos anteriores, la Corte Suprema fijó unos grados de exigencia de la información dependiendo de las normas vigentes para la fecha en que se efectuó el vínculo (sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL4426-2019).
En el caso presente, el traslado de la demandante al RAIS se hizo efectivo en 1998, lo que corresponde al primer periodo descrito, por lo que, según lo expresa en CSJ SL1452-2019, la obligación de la administradora privada era la de brindar una información necesaria y transparente. Sobre dicha carga, en la providencia CSJ SL782-2021 se indicó que se debe declarar la ineficacia bajo estas condiciones: […] i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 En ese orden, la sala consolida su convicción de que Porvenir SA no acreditó que la asesoría ofrecida fuese suficiente, clara, detallada y concreta en relación con la situación particular de la demandante, en la etapa previa a la suscripción del formulario de afiliación, por tanto, su traslado es ineficaz, lo que acarrea que la vinculación válida es la del RPMPD.
Tal conclusión da lugar a que esta corporación confirme la providencia de primera instancia en cuanto a ese aspecto. Efectos de la ineficacia y recursos que deben devolver los fondos privados En cuanto a las sumas de dinero que se deben trasladar al RPMPD, se parte de que la jurisprudencia de ambas corporaciones determina que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional por transgresión del deber de información debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o de la inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4322- 2022). En esa línea, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha explicado que, por no encontrarse en la legislación civil una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, se acude al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil.
Se concluye que la declaratoria de ineficacia retrotrae las cosas al estado en que estarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, mediante las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes (CSJ SL2877-2020). Ese precedente ha decantado que, como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas se deben retrotraer a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
En ese contexto, cuando se trata de afiliados, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia señala, en sentencias como la SL2999-2024, que tal declaratoria obliga a las administradoras del RAIS a trasladar a Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 Colpensiones, además del saldo de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como la tasa destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), rubros debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos dineros han debido ingresar al régimen administrado por Colpensiones.
Ahora bien, advierte esta corporación que, en los numerales 298 al 314 del fallo SU-107 de 2024, se describen las sumas que se deben trasladar a Colpensiones. La Corte Constitucional señala que, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, materialmente no es posible retrotraer al afiliado al día previo a ese acto, por lo que solo se debe trasladar el saldo ahorrado en la cuenta individual, los rendimientos que generaron las cotizaciones y el bono pensional, si ya se ha pagado su monto, pues no toda la cotización es susceptible de trasladarse, dado que el aporte se dispersa, entre otros destinos, en primas de seguros, gastos de administración y el porcentaje para el FGPM.
En la SU-107 de 2024 se afirma que la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que mes a mes se pague la prima para cubrir tanto el evento de invalidez como el de muerte. Al respecto, se retoma el análisis efectuado en la sentencia SU313 de 2020 y lo consagrado en el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los gastos de administración, indica el reciente fallo que, si bien no hay un pronunciamiento expreso en pensiones, en la sentencia C-262 de 2013 sí se abordó dicho aspecto, respecto del Sistema General de Salud1. En la providencia en comento se hace referencia a la sentencia C-687 de 2017, que analizó una demanda de inconstitucionalidad sobre la imposición de la contribución para el FGPM.
Aunque en aquella 1 «[…] que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente.
Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS». Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 oportunidad la Corte Constitucional se declaró inhibida, dentro de sus razones se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual, sino que incluye un componente de solidaridad.
Agrega que, según las pruebas recaudadas, se constató que con los recursos del FGPM «han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima»2. Finalmente, en el numeral 303, dicha corte expresa: En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
También se observa que en el pie de página se señala: Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros.
Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible. [Énfasis del tribunal] Se advierte así que, en relación con las sumas que se deben transferir a Colpensiones, existe discrepancia de criterios entre las altas cortes.
Ello da lugar a que esta sala de decisión proceda a presentar sus argumentos para separarse de lo definido en la sentencia SU-107 de 2024, y por tal razón, se acoge a lo señalado por la jurisprudencia del órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, como se expone a continuación: En primer lugar, es claro que la Sala de Casación Laboral es el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad laboral, luego, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-687 de 2017.
Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (C-836 de 2001 y C-621 de 2015). En segundo término, ante la postura plasmada en la sentencia SU-107 de 2024, las razones del disenso de esta sala se sustentan, no solo en divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (C-621 de 2015), sino en el mandato contenido en el artículo 4 de la Constitución Política.
En ese contexto, se observa que la tesis de la Corte Suprema de Justicia propugna, en mayor medida, por no afectar la sostenibilidad financiera del RPMPD, pues ordena devolver la totalidad de los aportes recibidos por el RAIS. No puede obviarse que tal principio es vinculante para todas las ramas y órganos que integran el Poder Público, como se expresa en la sentencia SU-313 de 2020, en la que se enfatiza que la Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que ese principio, de naturaleza constitucional, específico del sistema de seguridad social, debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control del Sistema General de Pensiones, lo que lo convierte en un mandato hermenéutico para los operadores judiciales.
Así, se recuerda que la sentencia SU-063 de 2023 sostiene que «[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del sistema pensional”». Esta corporación encuentra que la administradora que convenció a la afiliada para trasladarla al RAIS, sin brindarle la información requerida para adoptar dicha decisión, está obligada a transferir al RPMPD el 100% de los aportes que captó con un negocio inválido.
Ello implica trasladar, no solo los montos que acepta la sentencia SU-107 de 2024, sino también las cuotas de administración, el dinero destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y las sumas adicionales que se pagaron Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 a las aseguradoras que descontó durante el periodo de afiliación3. La decisión se sustenta en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual, los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones.
La norma dispone: Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.
Así pues, la devolución total de los dineros recibidos a través de cotizaciones se justifica en virtud de la prevalencia del principio constitucional de sostenibilidad financiera y, fundamentalmente, con el fin de garantizar la no afectación financiera del régimen administrado por Colpensiones, para que esta pueda satisfacer las prestaciones que se generan a su cargo, producto de la declaratoria de ineficacia. Por ese motivo, considera la sala que Porvenir SA debe trasladar todos los recursos recibidos con motivo de la afiliación de la demandante al RAIS.
Y al momento de cumplir la orden, deberán discriminar los conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. No se puede perder de vista que las sumas que la Corte Constitucional estima que son de difícil devolución repercutirán en la consolidación de un eventual derecho pensional, dado que el RPMPD se funda en la consolidación de un fondo común, al que ingresan, de forma indistinta, 3 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373- 2021, SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 3571-2021 y SL 3709-2021.
Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 todos los recursos que aportan los afiliados y que, a través del sistema de reparto intergeneracional —figura que materializa el principio de solidaridad—, permite la cobertura de las prestaciones causadas, de modo que el traslado de la totalidad de las sumas cotizadas no acredita un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
En lo que se refiere a los gastos de administración y la prima del seguro previsional, se debe indicar que estos son procedentes, toda vez que esta sala comparte lo señalado por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en donde ha encontrado 2 razones fundamentales para soportar esta orden: (i) la declaración de ineficacia implica que las administradoras del RAIS nunca debieron recibir estos beneficios, (ii) la devolución debe ser plena y con efectos retroactivos, porque estos recursos serán utilizados para la financiación de una pensión, aspecto que busca mantener el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.
En cuanto a los aportes para financiar la garantía de pensión mínima, es oportuno señalar que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 estableció tales aportes adicionales sobre el ingreso base de cotización con destino al Fondo de Solidaridad Pensional, para financiar la garantía de pensión mínima, a cargo de quienes devengaran entre 4 y 16 a 20 salarios mínimos legales mensuales, así como un fondo para su manejo.
Dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-797 de 2004, pero quedaron vigentes los aportes adicionales, de modo que dichos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada, hasta que se cree de nuevo un fondo similar que se encargue de su administración. De hecho, de la subcuenta de cada AFP se financian aquellas prestaciones.
Así lo regula el artículo 8.º del Decreto 510 de 2003, hoy compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016. Aunado a lo anterior, el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 contempla que, cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al RPMPD, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima. Así, en criterio de esta corporación, no le asiste razón a la AFP Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 cuando refiere que las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder, debido a que el recaudo y manejo de estas, actualmente, está en cabeza de las administradoras de pensiones.
De otro lado, se encuentran fundamentos normativos suficientes para señalar, contrario a lo que se define en la sentencia SU-107 de 2024, que se trata de unas sumas que se deben trasladar a Colpensiones. Las consideraciones precedentes llevan a esta corporación a revocar la providencia de primera instancia que se revisa en apelación, y en su lugar, se le ordenará a Porvenir SA trasladar todos los conceptos como son los gastos de administración, los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Indexación En igual sentido, la sala comparte la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral referida a que se debe realizar el traslado de estas sumas debidamente indexadas, con el fin de que se satisfagan en su valor actualizado, siendo claro que esta condena no implica el incremento del valor del crédito, ya que la función de esa indización consiste, únicamente, en evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, que constituye un hecho notorio.
Tampoco puede verse esta orden como una sanción, ya que, lejos de castigar a la AFP, lo que garantiza es que estas sumas no pierdan su valor real. Así, se impone proferir una condena que ponga a la administradora del RPMPD en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual, dentro de cualquier proceso que se surta se sede jurisdiccional, la valoración de los daños irrogados atenderá a los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
La forma en que ello se garantiza, en el marco de la protección especial de los derechos laborales y de la seguridad social, es a través de la indexación como consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda (CSJ SL359-2021). Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 En tal virtud, se adicionará la decisión de primera instancia, y se condenará a Porvenir SA a indexar las sumas trasladadas.
Bono pensional No es objeto de discusión que la fecha de redención normal del Bono Pensional tipo A modalidad 2, tiene lugar en la fecha en la cual la demandante alcanza la edad de 60 años, siempre y cuando tenga 150 o más semanas cotizadas al ISS (literal c) del artículo 3 del Decreto 1748 de 1995 y artículo 115 Ley 100 de 1993), conforme lo señala el literal a) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, recopilado en el Decreto 1833 de 2016.
Si bien, la sala consideraba procedente ordenar que se adelantaran los trámites dirigidos a la correspondiente anulación del bono para que la AFP devolviera a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público las sumas que por este concepto hubiere recibido, debidamente indexadas, al reexaminar el asunto, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 49 de la Ley 1328 de 2009, y el artículo 115 ibidem, los bonos pensionales hacen parte de las contribuciones destinadas a financiar las prestaciones del Sistema General de Pensiones y al redimirse, pertenecen a la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado.
Por tal razón, en caso de que haya lugar a un bono que ya se haya redimido, y haga parte del capital de la cuenta de ahorro individual de la afiliada, lo procedente es que dicho monto se traslade a Colpensiones junto con los dineros correspondientes a los aportes y los rendimientos que esas sumas hayan generado, dado que la declaración de ineficacia de traslado de régimen pensional y de retorno del afiliado al de prima media constituye un hecho sobreviniente, tal y como lo ha señalado el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en sentencias SL36762020 y SL3109-2021.
Así pues, se deberá ordenar a Colpensiones y a la Oficina de Bonos Pensionales, que de manera conjunta y coordinada realicen las gestiones necesarias con el fin de establecer las fuentes de financiación Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 de la respectiva pensión y devolverle a esta Oficina del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el valor que corresponda.
Excepción de prescripción Las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL373-2021 y CSJ SL40622021 han señalado que la ineficacia es el resultado del incumplimiento respecto de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el transcurso del tiempo no impide el retorno al estado previo a la suscripción del formulario de traslado al RAIS.
Dicha postura la comparte esta sala, por lo que no está llamada a prosperar la excepción en estudio. Se añade que el vicio de ineficacia del traslado es insubsanable por el paso del tiempo, de manera que puede ser alegado en cualquier momento. En la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1055-2022, la Sala de Casación Laboral explicó la inoperancia de ese medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el estatus de pensionado, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
Así las cosas, se confirmará, revocará y adicionará la sentencia de primera instancia, conforme se explicó en párrafos precedentes. Las costas procesales de la primera instancia como lo dijo el juez. Sin costas en la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Sexta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Revocar la sentencia proferida en primera instancia, en lo que respecta a los conceptos a trasladar, y en su lugar, se condena a Rdo. 05 001 31 05 010 2022 00427 01 192-24 Porvenir SA trasladar lo descontado por cuotas de administración, seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía pensión mínima. Estos conceptos cuando se trasladen deben aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Segundo: Adicionar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se ordena indexar todos los conceptos ordenados en el numeral primero de la parte resolutiva de esta providencia. Tercero: Adicionar la orden a Colpensiones para que, de manera conjunta y coordinada con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, en caso de existir un bono pensional tipo A modalidad 2 que se haya redimido y que haga parte del capital que integra la cuenta de ahorro individual, despliegue las gestiones necesarias con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y se devuelva a la Oficina de Bonos Pensionales el valor que corresponda.
Cuarto: En lo demás se confirma la sentencia de primera instancia. Quinto: Las costas procesales como se dijo en la parte motiva de esta decisión. La presente sentencia se notifica por edicto. Los magistrados, HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO (Con impedimento aceptado) MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ