Radicado: 73001-31-05-001-2023-00170-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por pasiva, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, frente a la sentencia del 19 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-001-2023-00170-01, adelantado por GONZALO PARRA GONZÁLEZ contra COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A.
ANTECEDENTES DEMANDA1 GONZALO PARRA GONZÁLEZ interpuso demandada ordinaria laboral en contra de la COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a fin de que se declare la ineficacia del traslado del RPM administrado actualmente por COLPENSIONES al RAIS.
Como consecuencia, pidió que se le ordene a PORVENIR S.A. y a 1 03EscritoDemandaAnexos.pdf Radicado: 73001-31-05-001-2023-00170-01 COLFONDOS S.A. trasladar a Colpensiones los aportes, rendimientos financieros, intereses, bonos, y gastos de administración debidamente indexados; y a COLPENSIONES que lo reciba. Señaló que nació el 9 de diciembre de 1958, tiene más de 1350 semanas cotizadas, estuvo afiliado al ISS entre el 26 de julio de 1994 al 20 de enero de 1997.
Al vincularse en cargo público recibió la orden de afiliarse a PORVENIR S.A., que el formulario fue firmado por él el 21 de enero de 1997 y no cuenta con firma ni del asesor ni del empleador, en esta AFP cotizó hasta el 31 de julio de 2004; el 1 de agosto de dicho año se trasladó a COLFONDOS S.A., dicha afiliación se realizó en las mismas condiciones que la de PORVENIR S.A., esto es le instruyeron sobre la firma pero nunca le explicaron las implicaciones económicas y jurídicas que implicaba el traslado de régimen, sus beneficios, ni sobre la forma de liquidar la prestación pensional, ni que el capital requerido en el RAIS debía ser igual al 110% del valor del salario mínimo, que la información fue nula, insuficiente, errónea y deficiente; al acercarse la edad de pensión advirtió que no había recibido una real asesoría al respecto del traslado, y posteriormente radicó en Colpensiones solicitud de traslado de régimen, a lo que se le informó que no se aceptaba porque estaba a menos de 10 años del tiempo requerido para pensionarse.
CONTESTACION COLPENSIONES2 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que el demandante optó de manera libre y voluntaria a escoger como su régimen pensional el RAIS, además no cumple con los requisitos que se exigen para efectuar dicho traslado, pues ha superado el límite temporal para acceder al traslado. Que el causante de cualquier perjuicio sería el fondo privado a quien debe imponerse en tal sentido las consecuencias, y no a COLPENSIONES; que el demandante en su actuar y a través la movilidad en el régimen demostró su firme intención de continuar en el RAIS, lo que se establece como actos de relacionamiento que han sido desarrollados a partir de la sentencia SL3752-2020, además que al decidir la controversia debe tenerse en cuenta el principio de sostenibilidad fiscal del sistema, y la normativa aplicable en el momento del traslado respecto del deber de información, pues no es apropiado el imponer cargas que no estaban establecidas para el momento del traslado de régimen. 2 Radicado: 73001-31-05-001-2023-00170-01 Propuso las excepciones de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción, buena fe, y genérica.
CONTESTACIÓN PORVENIR S.A.3 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que el traslado realizado por el demandante obedeció a una decisión libre y espontánea y sin presión alguna, sin que exista ningún vicio en el mismo, ni causal alguna de ineficacia de su afiliación. Los asesores brindaron toda la información relevante y necesaria, expusieron ventajas y desventajas respecto del RAIS, no presentó nunca reclamación para el retracto de cambio de régimen, además el demandante se encuentra en causal de las prohibiciones para traslado de régimen.
Formuló las excepciones denominadas buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, enriquecimiento sin causa por petición de devolución de gastos de administración, enriquecimiento sin causa por petición de indexación de aportes pensionales, prescripción. CONTESTACION COLFONDOS S.A.4 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que al momento del traslado entre AFP dentro del mismo régimen le proporcionó la información pertinente de las implicaciones del cambio de AFP y se le recordaron las características del régimen, y las diferencias con el RPM.
Que se encuentra inmerso en las prohibiciones legales para el traslado de régimen; por otro lado, que suscribió de forma libre y espontánea el formulario de afiliación al RAIS, no ejerció el derecho a retractarse de la afiliación a Colfondos, no existe prueba para desvirtuar el acto jurídico de la afiliación el que además ha surtido sus efectos durante un lapso prolongado del tiempo, sin que mediara engaño o se afectara una expectativa legitima. 3 10ContestacionDemandaPorvenir.pdf 4 12ContestacionDemandaColfondos.pdf Radicado: 73001-31-05-001-2023-00170-01 Formuló las excepciones denominadas inexistencia de la obligación, buena fe, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A., compensación y pago, genérica o innominada, debida asesoría del fondo, inexistencia de cobro de gastos de administración y seguro previsional.
SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 19 de noviembre de 2024, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró ineficaz el traslado efectuado por GONZALO PARRA GONZÁLEZ al RAIS. Condenó a COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiese recibido con motivo de la afiliación del demandante como saldos que se encuentren las cotizaciones, valor de los bonos pensionales, los rendimientos financieros, los gastos de administración que se hayan descontado.
Además, realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación en el sistema de información de administradoras de fondo de pensiones sea a través del aplicativo MANTIS, con la entrega del archivo detallado para que COLPENSIONES realice la aceptación y posterior actualización de la historia laboral. Además, ordenó a COLPENSIONES; aceptar los aportes que gire COLFONDOS S.A. Y PROTECCION S.A y efectuar los ajustes necesarios en la historia pensional de demandante, Gonzalo Parra González.
El A quo fundó su decisión en lo normado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, y en la reiterada jurisprudencia de la Sala permanente de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia como las sentencias con radicación 31989 de 2008, SL9447-2017, SL1452 de 2019, SL1688 de 2019, SL1689 de 2019, SL4426 de 2019, y SL3349-2021, en las que ha considerado que, si se acredita que, en efecto no se verificó una debida asesoría por parte de la AFP que permitiera ejercer la libre escogencia del régimen pensional, el traslado quedará sin efecto, igualmente que ha establecido en la jurisprudencia que del contenido del formulario o solicitud de vinculación Radicado: 73001-31-05-001-2023-00170-01 al fondo de pensiones firmado por el afiliado, no se pueda concluir que su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad fue realizado de forma voluntaria, libre y espontánea, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, para que esa decisión de trasladarse de régimen pensional tenga el carácter de haberse adoptado con el pleno conocimiento de lo que ella entrañaba.
Concluyó que no quedó demostrado en los términos señalados por la Corte Suprema de Justicia, que las AFP ofrecieron una asesoría e información objetiva, suficiente y clara al demandante en atención a su situación pensional sobre los efectos de los traslados realizados, analizó los interrogatorios recaudos y estableció que los representantes no tenían certeza respecto a que dicho deber se hubiera cumplido, simplemente que el asesor tenía la obligación de dar una información detallada sobre ese particular.
Señaló que conforme lo ha pregonado la jurisprudencia, no es dable afirmar que con la declaratoria la ineficacia del traslado y la orden de devolver a Colpensiones los aportes pensionales, rendimientos financieros, gastos de administración del actor, y comisiones, se vulnere el principio de sostenibilidad financiera de las demandadas, y en igual sentido citó sentencias de la Sala respecto a la aplicación de la sentencia SU 107-2024, respecto a la protección a la administradora del régimen público de pensiones.
RECURSOS DE APELACIÓN COLPENSIONES5 Solicitó se revoque en su totalidad la sentencia, pues no se encuentra probado por el demandante que se incurrió en la omisión en la información para el proceso de cambio de régimen, que se evidencia que existe una motivación monetaria, además que no es posible dejar sin aplicación lo indicado en el artículo 2 de la Ley 797 de 2013 que prohíbe el traslado entre regímenes cuando faltaren menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a pensionarse, que en el caso 5 34AudArts77y80CptssFallo2023-170.mp4 minuto 2:04:53 Radicado: 73001-31-05-001-2023-00170-01 no se está hablando de una persona que carecía del conocimiento jurídico para saber cuáles son las obligaciones que contraía y cuáles serán las obligaciones por parte de la administradora de fondos de pensiones, adicionalmente es un profesional que cuenta con múltiples especialidades en las cuales manifiesta que nunca ha recibido formación en materia de seguridad social, de lo que se presenta duda, las administradoras de fondos de pensiones privadas han actuado conforme a lo acordado y conforme las obligaciones que han suscrito; no se puede hablar de un engaño, simplemente porque genera una repercusión económica que no es lo que el demandante tenía como expectativa.
Colpensiones ha actuado de buena fe, no ha omitido derechos que le correspondan al demandante, y fue este quien de manera libre y espontánea decidió suscribir los formularios de traslado, que, dada la profesión de abogado del demandante, permite concluir que conocía claramente cuales eran las obligaciones. Por lo anterior peticiona que se abstenga de condenar a COLPENSIONES, quien ha actuado de buena fe, y no tuvo incidencia en el negocio jurídico celebrado entre terceros.
PORVENIR S.A.6 Solicitó se tuviera en cuenta lo dispuesto en la sentencia SU 107 de 2024, que con claridad señaló que cuando se declara la ineficacia del traslado de régimen pensional no es posible revertir, como el caso de los gastos de administración, primas de seguros previsional, pues ni se vinculó a las aseguradoras ni a todos los fondos, que se presenta la figura de enriquecimiento sin causa, que en consecuencia debe ajustarse las acciones entre las partes, para que no se presente un desequilibrio que genera un daño o afectación a la AFP, que el traslado del demandante ya se dio, que se encuentra vinculado ahora a COLFONDOS, y en su momento se hizo el traslado de todo lo que había en su cuenta de ahorros y le brindó todas las garantías que le ofrece el ordenamiento jurídico legal, desde rescisión del contrato y el retracto.
Solicitó se revocará la sentencia de primer grado y se denegaran las pretensiones de la demanda. COLFONDOS S.A.7 6 34AudArts77y80CptssFallo2023-170.mp4 minuto 2:08:40 7 34AudArts77y80CptssFallo2023-170.mp4 minuto 2:15:30 Radicado: 73001-31-05-001-2023-00170-01 Señaló que no se aplicó en la sentencia lo dispuesto en la sentencia SU107 de 2024, puesto que no se tuvo en cuenta la carga probatoria, imponiéndose a la demandada imposibles de cumplir, que para el momento de la afiliación no existía obligación de mantener soportes físicos sobre la información otorgada, diferentes al propio formulario de afiliación, tampoco era imperioso realizar proyecciones de mesadas, que además obedecen a cambios normativos, además se impuso la devolución de los primas de seguros provisionales, para los que la norma no impone la orden de devolución, porque ellos están destinados a cubrir el riesgo contemplado, y de lo cual se beneficiaron los afiliados, siendo la AFP simplemente una intermediaria en este proceso, pues dineros nunca ingresan al patrimonio de la administradora, por ende, resulta imposible solicitar la devolución de recursos que nunca estuvieron bajo su poder y que fueron pagados a terceros.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PORVENIR S.A.8 Se mantiene en afirmar que el formulario de afiliación es una prueba documental de especial relevancia en esta clase de procesos, el cual contiene la indicación de la oportunidad de retracto, y que con la suscripción contiene la aceptación expresa de pertenecer al RAIS, que existen varios indicios que denotan el deseo de permanecer en el régimen, tales como la permanencia en el tiempo dentro del mismo, la recepción sin objeción de extractos, los diferentes traslados entre administradoras del régimen, la información emitida por las AFP por diferentes canales, la obligación que recaía en el afiliado de obtener información. Además, existe la prohibición legal de retorno al régimen de prima media que recae en el demandante, que no se vio afectado el consentimiento del demandante ni por error ni por dolo, que la administradora cumplió a cabalidad el deber de información y por otro lado el ejercicio de la acción de nulidad se encuentra prescrito conforme al artículo 1750 del C.C., que debe aplicarse el precedente judicial, que 8 06AlegatosParteDemandadaPorvenir.pdf Radicado: 73001-31-05-001-2023-00170-01 para el caso esta reseñado en la sentencia SU107-2024, en que se dispuso que son situaciones consolidadas los pagos de primas de seguros, los que mes a mes cumplieron su función, por ende la decisión de ordenar dichos rubros se enmarca en el enriquecimiento sin causa.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos de los artículos 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que el señor GONZALO PARRA GONZÁLEZ se encontraba inicialmente vinculado como empleado público de manera interrumpida desde el 22 de noviembre de 1984 y hasta el 21 de enero de 1997 que se vinculó al RAIS a través de la AFP PORVENIR9, fecha en la que suscribió el formulario de afiliación10 y en la que se indica que obedece al traslado de régimen, y a partir del 25 de junio de 2004 se vinculó con la AFP COLFONDOS S.A.11, fondo al que se encuentra actualmente afiliado.
Así mismo, se encuentra probado que instó al traslado de régimen pensional ante COLPENSIONES12, el cual fue negado. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz y si ha de aplicarse lo dispuesto en la sentencia SU 107-2024. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia, lo que de suyo impone que regrese al RPM y la devolución de los dineros de la cuenta de ahorro individual más los descontados por concepto de gastos de administración, seguros previsionales, aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados. 9 12ContestacionDemandaColfondos.pdf folios 21 a 23 03EscritoDemandaAnexos.pdf folio 112 11 12ContestacionDemandaColfondos.pdf folio 23 12 03EscritoDemandaAnexos.pdf folios 113 y 114 10 Radicado: 73001-31-05-001-2023-00170-01 Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema.
En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. Radicado: 73001-31-05-001-2023-00170-01 (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era Radicado: 73001-31-05-001-2023-00170-01 suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97, el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionada.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la Radicado: 73001-31-05-001-2023-00170-01 legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107-2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el Radicado: 73001-31-05-001-2023-00170-01 cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que el señor GONZALO PARRA GONZÁLEZ se encontraba inicialmente vinculado como empleado público de manera interrumpida desde el 22 de noviembre de 1984 y hasta el 21 de enero de 1997 que se vinculó al RAIS a través de la AFP PORVENIR13, fecha en la que suscribió el formulario de afiliación14 y en la que se indica que obedece al traslado de régimen, y a partir del 25 de junio de 2004 se vinculó con la AFP COLFONDOS S.A.15, fondo al que se encuentra actualmente afiliado.
Entonces, como fue la AFP PORVENIR S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento de la accionante. En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar16 historia laboral consolidada, publicaciones de prensa, documentos que nada demuestran respecto al acto mismo del traslado, y mucho menos aportan elementos en grado de certeza para determinar qué información entregaron al demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio 13 12ContestacionDemandaColfondos.pdf folios 21 a 23 03EscritoDemandaAnexos.pdf folio 112 15 12ContestacionDemandaColfondos.pdf folio 23 14 16 10ContestacionDemandaPorvenir.pdf folios 57 a 71 Radicado: 73001-31-05-001-2023-00170-01 de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si se actuó con diligencia al momento de aconsejar al solicitante, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación, ahora si bien el formulario de afiliación17 conlleva la impresión de una constancia de voluntad de afiliación, ello no es constancia de la información que le fue entregada al actor.
En el interrogatorio de parte el demandante18 expresó que tiene la profesión de abogado, que al inicio de su vida laboral, cotizó en la caja departamental, que recuerda que estando en una reunión de consejo de gobierno, llegaron asesoras y le dijeron firme aquí, que no se le informó el pro o contra de dicho traslado, que no leyó el formulario, que actuó de buena fe, que para dicha fecha no conocía ni los requisitos exigidos en el seguro social, ni los de régimen de ahorro individual, al trasladarse a Colfondos, le dijeron que Porvenir se iba a acabar, que como abogado era ajeno al conocimiento de temas específicos en materia de pensiones, que ni solicitó, ni le ofrecieron información sobre el sistema, que alrededor de unos 4 o 5 años anteriores si le está llegando los extractos de manera mensual, que ya conociendo más explícitamente del tema estableció que era más beneficioso el RPM, que si ello se lo hubieran explicado los delegados de las AFP, no se hubiera trasladado, que como no otorgaron la información se siente engañado.
Si bien en los interrogatorios de los representantes legales de las AFP, señalaron que se entiende que los asesores debieron como una obligación, dar la información al afiliado, pero de que ello hubiera ocurrido no les consta, que no existe material documental que den prueba de lo ocurrido al momento de la afiliación. 19 Como se puede advertir, el juez A Quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del traslado brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado. 17 03EscritoDemandaAnexos.pdf folio 112 18 34AudArts77y80CptssFallo2023-170.mp4 minuto 49:14 19 34AudArts77y80CptssFallo2023-170.mp4 minuto 26:22 a 41:17 Radicado: 73001-31-05-001-2023-00170-01 Tampoco es dable afirmar respecto del traslado horizontal dentro del régimen privado constituye la convalidación de la decisión de traslado, pues como lo ha sostenido la SCL CSJ, entre otras, en Sentencia SL5152-2021, dicho acto no tiene como fin principal ratificar o darle validez al traslado que el afiliado realizó sin contar con la información veraz y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su debido momento, de ahí que la falta de información no se subsana con los traslados que con posterioridad hagan los afiliados.
Así lo refirió la alta Corporación: “Aunque, es cierto que en otras decisiones, esta Sala ha dicho que entre los varios actos de relacionamiento que impiden declarar la nulidad de traslado de régimen se encuentran los constantes cambios de administradora que realizan los afiliados, es importante detallar que el análisis efectuado en cada caso particular puede servir de fundamento para declarar la ineficacia perseguida, por lo que no siempre y automáticamente, dichos traslados entre administradoras ratifican la voluntad de permanencia en ellas (CSJ SL4934-2020 y CSJ SL3752-2020).
En otras palabras, la teoría de los actos de relacionamiento acogido por esta Sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, no es una cuestión absoluta, pues lo importante es que exista correspondencia entre la voluntad y la acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado en el formulario de afiliación, de modo que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado.
En ultimas, y conforme a la jurisprudencia anteriormente mencionada, no puede aceptarse que el cambio de entidad subsane la nulidad del traslado, producto de la falta de información veraz y suficiente por parte de las entidades.” Es preciso señalar que la decisión no implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, Radicado: 73001-31-05-001-2023-00170-01 intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
Que la calidad de abogado del demandante, no lo hace per se docto en los temas de seguridad social, al punto que se pueda decir que tenia conocimiento previo de todos los elementos de cada uno de los regímenes pensionales, pues ha de tenerse en cuenta que dicho traslado se realizó en el año 1997, y tal y como lo informara el demandante su especialidad es del área administrativa o agraria, tampoco que los contenidos de los formularios de afiliación o la permanencia temporal en el régimen puedan desestimar la ausencia de información, en tanto que el engaño no solo produce con la entrega de datos no reales, sino también con el silencio que se guarda respecto a elementos precisos y de carácter relevante frente al sistema.
Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad a el demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por COLPENSIONES ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción, buena fe, y genérica PORVENIR S.A denominadas buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, enriquecimiento sin causa por petición de devolución de gastos de administración, enriquecimiento sin causa por petición de indexación de aportes pensionales, prescripción, y las de COLFONDOS S.A. denominadas inexistencia de la obligación, buena fe, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ratificación del afiliación de la actor al fondo de pensiones obligatorias Radicado: 73001-31-05-001-2023-00170-01 administrado por Colfondos S.A., compensación y pago, genérica o innominada, debida asesoría del fondo, inexistencia de cobro de gastos de administración y seguro previsional, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que las AFP no demostraron haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar a el demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de las demandadas COLFONDOS S.A., PORVENIR S.A. y COLPENSIONES y a favor del demandante ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.423.500 para cada una de las accionadas. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2024 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva. SEGUNDO.- CONDENAR EN COSTAS a las demandadas COLFONDOS S.A., PORVENIR S.A. y Colpensiones. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.423.500 a cargo de cada una. 2025.
Decisión aprobada mediante Acta N. 004 del 30 de enero de Radicado: 73001-31-05-001-2023-00170-01 La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022. Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen.
MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento parcial de voto) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Rafael Moreno Vargas Radicado: 73001-31-05-001-2023-00170-01 Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: df49c94ff66965a439784d5097e3a2753a5dd699c68f1fd12b00 04695686026a Documento generado en 30/01/2025 05:43:17 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica