Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, Nueve (09) de Agosto de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia Penal Delito Procesados Víctimas Asunto Tema Procedencia: Funcionario Decisión CUI Magistrado Ponente Acta Aprobación 68 Falsificación de Moneda Nacional y/o Extranjera;
Trafico, Elaboración y Tenencia de Elementos Destinados a la Falsificación de Moneda; Concierto para Delinquir y; Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuegos, Accesorios, Partes o Municiones. FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO La Seguridad Pública Decisión de Segunda Instancia Apelación Sentencia Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar.
Natalia Milena Ríos Gutiérrez Confirma 1100 16 000100 2019 00292 01 JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ 133 de la fecha 1. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación incoado por la Defensa Técnica del condenado, en contra de la sentencia dictada el día 12 de marzo de 2024, por el señor Juez Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, quien condenó al procesado FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO, por los delitos de Falsificación de Moneda Nacional y/o Extranjera;
Trafico, Elaboración y Tenencia de Elementos Destinados a la Falsificación de Moneda; Concierto para Delinquir y; Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuegos, Accesorios, Partes o Municiones, imponiéndole una pena, derivada del perfeccionamiento del preacuerdo realizado por las partes, de OCHENTA Y NUEVE (89) MESES DE PRISIÓN, además de la Inhabilitación para el Ejercicio de Derechos y Funciones Públicas, por un término igual al de la pena principal y la imposibilidad del porte y tenencia de armas de fuego por un término de DOCE (12) MESES; negándole para la causa penal que nos ocupa, el sustituto punitivo de la prisión domiciliaria, en consideración del incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000.
CALLE 15 5-06. EDIFICIO ANTIGUO TELECOM, “PLAZA ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR. CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 2.
HECHOS Fueron expuestos en la sentencia de primera instancia, circunstancias fácticas expuestas así: Se realizó investigación que logró establecer la existencia de personas dedicadas al tráfico de monada, se logra verificar que entre el 10 de julio de 2019 y el 01 de marzo de 2022, en los departamentos de Atlántico, Guajira y Cesar, se ha conformado una organización criminal, dedicada a la falsificación de moneda nacional y extranjera y tráfico de moneda falsa.
Dicha organización estaba conformada por los señores: ELIANA ESTHER NEGRETE FRAGOZO, FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO, IVÁN ALEXANDER OLARTE MARIN, EVER ANGEL DELUQUE MAGDANIEL, LINDA LICETH MORALES MARQUEZ, JOSÉ GREGORIO DIAGO PALACIO. Se pudo establecer que la modalidad delictiva utilizada por los mencionados, es la adquisición tanto de moneda nacional como extranjera, de diferentes denominaciones, a la cual le realizan un proceso de terminado o acabado para su puesta en circulación y venta, este comercio es directamente o a través de distribuidores mayoristas, traficantes de moneda con contactos en Bogotá, Riohacha, Barranquilla y Valledupar, mediante pago por medio de envío de dinero por las empresas Supergiros y Efecty y la utilización de empresas de mensajería, recibiendo a cambio la entrega del dinero falso por intermedio de empresas como interrapidismo y Servientrega.
De las investigaciones realizadas se logró identificar a cada uno de los mencionados, ELIANA ESTHER NEGRETE FRAGOZO, falsificación, adquisición, venta y distribución al menudeo de billetes de diferentes denominaciones, entre sus contactos le vende directamente a personas que se dedican al transporte público; su hermano FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO, es el encargado de vender la moneda falsa en la ciudad de Valledupar, la cual compra directamente a su hermana, IVAN ALEXANDER OLARTE MARIN, provee de moneda falsa por intermedio de FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO, y a su vez es el proveedor de los esposos EVER ANGEL DELUQUE MAGDANIEL y LINDA LICETH MORALES MARQUES, quienes coordinan ese comercio de moneda falsa en Riohacha y Barranquilla, donde también se proveen del señor JOSE GREGORIO DIAGO PALACIO, quien es el contacto de la organización en la ciudad de Barranquilla.
(…) FERNANDO JOSE NEGRETE FRAGOZO Los EMP y EF legalmente obtenidos revelan presuntamente que es un traficante de mediana escala de moneda falsa en el departamento del Cesar, vende a otros traficantes minoritarios, y trafica al menudeo, obtiene la moneda falsa por parte de Eliana Negrete su hermana y líder de la organización de trafico de moneda falsa, la cual es adquirida en la ciudad de Bogotá y transportada a Valledupar mediante encomienda, es subalterno de Eliana, SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO DELITOS: TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA Y OTROS CUI: 1100 16 000100 2019 00292 00 2 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar también realiza procesos de terminado a los billetes falsos en la cadena de producción para mejorar su aspecto y calidad, se presume que su otra actividad ilícita es el tráfico de armas de fuego y municiones para las mismas, todo esto se refleja en registros de comunicaciones donde compra, vende y ofrece estos elementos (armas y municiones).
(…) Finalmente, en diligencias de registros y allanamientos se encontraron elementos materiales probatorios, en el inmueble de la acusada ELIANA ESTHER NEGRETE FRAGOZO consistentes en tres recibos de consignaciones de Efecty a nombre de YOVANIS ROMERO OLIVEROS, y en el inmueble de residencia del acusado FERNANDO JOSE NEGRETE FRAGOZO se encontró en poder de arma de fuego, por la cual, se le imputaron cargos por el delito de Fabricación, Tráfico, y Porte de Arma de Fuego o Municiones -canon 365-, según dictamen pericial, se trata de un arma de fuego tipo revolver, Marca Amadeo Rossi, Calibre 38 Spl, color plateado, empuñadora en madera color café con numero de serial en el brazo soporte del tambor V-750 con capacidad de carga en el tambor para 05 cartuchos calibre 38 especial INDUMIL, el mismo resulto idóneo para disparar y sin permiso para tenencia o porte de armas de fuego.”
3. ACONTECER PROCESAL Entre los días dos (02) y diez (10) de marzo de 2022, ante el Juzgado Primero Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Valledupar, Cesar, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización del procedimiento de allanamiento y registros, legalización captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de los señores ELIANA ESTHER NEGRETE FRAGOZO, IVÁN ALEXANDER OLARTE MARIN, EVER ANGEL DELUQUE MAGDANIEL, LINDA LICETH MORALES MARQUEZ, JOSÉ GREGORIO DIAGO PALACIO, FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO consistente en la detención preventiva en lugar de residencia, por la presunta comisión de los delitos Falsificación de Moneda Nacional y/o Extranjera;
Trafico, Elaboración y Tenencia de Elementos Destinados a la Falsificación de Moneda; Concierto para Delinquir y, en caso del último, se adhirió la imputación del delito Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuegos, Accesorios, Partes o Municiones. El día 08 de julio de 2022, se sometió a reparto la carpeta del proceso, correspondiéndole al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, el cual avocó conocimiento del expediente.
SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO DELITOS: TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA Y OTROS CUI: 1100 16 000100 2019 00292 00 3 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Para el 17 de abril de 2023, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimientos de Valledupar, Cesar, emitió auto, por medio del cual informó que a través del ACUERDO CSJCEA23-39 del 29 de marzo de 2023, el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL CESAR ordenó la redistribución de las cargas laborales existentes ente los Juzgados Penales del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar debido a la creación del Juzgado Octavo homologo, en consecuencia, fueron remitidos 62 procesos a este último, relacionados en el oficio No. 0115 de la misma fecha, dentro de los cuales figura el proceso con radicado No. 1100 16 000100 2019 00292 00, seguido en contra de los señores ELIANA ESTHER NEGRETE FRAGOZO, IVÁN ALEXANDER OLARTE MARIN, EVER ANGEL DELUQUE MAGDANIEL, LINDA LICETH MORALES MARQUEZ, JOSÉ GREGORIO DIAGO PALACIO, FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO por los delitos mencionados a priori.
Así, el día 27 de abril de 2023, posterior a remisión debida, el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, asumió el conocimiento del expediente, el cual se encontraba pendiente de fuese realizada audiencia de Formulación de Acusación para la fecha, fijándola para el 06 de junio de 2023. El día 06 de junio de 2023, se logró, pese a reiterados fracasos, la instalación de la audiencia de formulación de acusación, momento en el que las partes solicitaron modificar el asunto de la vista pública, debido a que habían llegado a un preacuerdo.
Consecutivo con la autorización del Despacho para su presentación, el preacuerdo de interés para con el señor FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO, obedece a los siguientes términos: ➢ El señor FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO, manifiesta allanarse a los cargos tal y como fueron relacionadas las conductas punibles en el escrito de acusación1 de manera libre, consciente y voluntaria.
Estos serían segregados así: FORMATO DE ESCRITO DE ACUSACIÓN. Archivo ‘ 001EscritoAcusacion.pdf.’. Presentado el 30 de junio de 2022 a las 14:56 horas. 1 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO DELITOS: TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA Y OTROS CUI: 1100 16 000100 2019 00292 00 4 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar “Respecto a la conducta desplegada por cada uno de los sujetos activos, ELIANA ESTHER NEGRETE FRAGOZO, FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO, IVAN ALEXANDER OLARTE MARIN, EVER ANGEL DELUQUE MAGDANIEL, LINDA LICETH MORALES MARQUEZ, JOSÉ GREGORIO DIAGO PALACIO se les imputaron cargos a título de Coautoría impropia (Articulo 29 C.P., mediando un acuerdo común, actuaron con división del trabajo criminal, con importancia del aporte, se concluye que esos hechos encajan en el tipo penal previsto en los artículos 273 Falsificación de Moneda Nacional o Extranjera y articulo 274 Tráfico de Moneda falsificada y Autores respecto del 340 del C.P., cada uno de los componentes de ese recuento factual hará parte del tema de prueba.
(…) Igualmente, se imputaron cargos en concurso heterogéneo con la conducta punible de concierto para delinquir, es decir, se concertaron en el tiempo y con ánimo de permanencia de acuerdo a los elementos materiales probatorios, para cometer conductas punibles como falsificación y tráfico de moneda falsificada; debiendo responder como Coautores de las conductas punibles de Falsificación de Moneda Nacional o extranjera y Tráfico de Moneda falsificada y Autores del delito de Concierto para delinquir, Artículos 273, 274 (inciso 1) y 340 del C.P. (inciso 1) (…) Respecto al hallazgo del arma de fuego encontrado en el inmueble allanado al señor FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO capturado en flagrancia por encontrarse el 1 marzo de 2022, al interior de su nevera dentro de uno de los compartimientos, además se le imputó cargos como Autor del delito de FABRICACION, TRAFICO, PORTE O TENENCIA ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES consagrado en el art. 365 del C.P., verbo rector TRAFICO y TENENCIA con ocasión a los eventos en los cuales se demuestra su comercialización, hechos acontecidos en Valledupar desde 1 enero de 2020 al 1 marzo de 2022.” (Negrillas fuera del texto original) ➢ Ulterior a su aceptación, se le reconocería una rebaja del 30% de la pena a imponer, considerando que esa posibilidad está facultada por la norma dado que no ha sido llevado a cabo la audiencia de formulación de acusación. ➢ Se pacta una pena de ochenta y nueve (89) meses de prisión. Posterior a que la bancada Defensiva, en su totalidad, manifestaran estar de acuerdo con lo preacordado, la Juez de conocimiento interrogó a los procesados si SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO DELITOS: TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA Y OTROS CUI: 1100 16 000100 2019 00292 00 5 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar era su voluntad el aceptar los cargos de acuerdo con el preacuerdo.
Los condenados manifestaron que aceptaban los cargos del acuerdo de manera libre, consciente y voluntaria. El Despacho, adujo el estudio de los elementos materiales probatorios registrados para realizar manifestación alguna sobre el acuerdo presentados. Así, fue retomada la audiencia de verificación de preacuerdo el 12 de marzo de 2024, donde se impartió legalidad al preacuerdo, al considerar que se encontraba ajustado a derecho.
En la misma fecha se realizó la audiencia del artículo 447 del CPP sobre la individualización de la pena y fue emitida sentencia condenatoria en contra de los procesados. La Defensa Técnica2 del señor FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO presentó recurso de apelación en contra de la sentencia y expuso sus consideraciones de forma escrita3.
4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Juez de primera instancia indicó frente a conceder subrogados penales que al sentenciado no le sería concedido el sustituto de la Suspensión de la Pena, regulado en el artículo 63 del C.P., debido a que no cumplía con los presupuestos objetivos que demandan estos preceptos legales, atendiendo al quantum punitivo del delito por el cual el condenado aceptó su participación como coautor, de conformidad con lo que ha decantado la jurisprudencia. Asimismo, la Juez de primera instancia consideró que no era posible concederle prisión domiciliaria, consagrada en el artículo 38 del C.P., dado que además del quantum punitivo supera con creces el lapso establecido por la norma, una de las conductas punibles por los que ha sido condenado es Falsificación de Moneda Nacional y/o Extranjera, establecido en el artículo 273 del C.P, el cual se halla dentro de las conductas que excluyen este tipo de beneficios o subrogados determinadas en el artículo 68ª del mismo código. 2 Señor Oscar Raúl Cadena Fellizola, abogado defensor de los señores FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO y ELIANA ESTHER NEGRETE FRAGOZO. 3 Correo electrónico con asunto: ‘RECURSO DE APELACIÓN DE FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO’ allegado al Centro de Servicios Administrativos Penal Control garantías Sistema Penal Acusatorio el día 18 de marzo de 2024 a las 8:13 horas.
SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO DELITOS: TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA Y OTROS CUI: 1100 16 000100 2019 00292 00 6 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Inconforme con la decisión, el abogado de la defensa interpuso el recurso de apelación y fue sustentado de manera escrita dentro de los términos establecidos por el artículo 179 de la Ley 906 de 2004. 5.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO La defensa sostiene que, en el presente caso, su patrocinado FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO debe ser acreedor a la prisión domiciliaria, ya que considera haber cumplido con los parámetros establecidos en el artículo 38B del Código Penal para su concesión. Así, destaca que su prohijado fue condenado por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, canon 365 de la Ley 599 de 2000, en calidad de ‘cómplice’, es decir, con una disminución de la mitad a la sexta parte de la pena, sin embargo, dado que el mecanismo de terminación del proceso se aduce a la realización de un preacuerdo, el quantum de la condena no supera los 8 años como factor objetivo que determina el literal 1ro artículo 38B.
Aunado a ello, la conducta punible endilgada no se encuentra incluida en el artículo 68ª del Código Penal, es decir, aquellas conductas que presentan prohibiciones frente a beneficios y subrogados penales. Del mismo modo, señala que el señor Fernando José Negrete Fragozo no tiene antecedentes penales ni policiales y cuenta con un fuerte arraigo familiar en Valledupar, lo que debería haber sido considerado en la decisión. Considera que su defendido no representa un peligro para la comunidad, una vez existen razones de política criminal del Estado que frente a determinadas personas y las actividades que desarrollan merecen un trato especial, aduciendo que su representado es comerciante y que debe tenerse en cuenta que nunca se le solicitó medida de aseguramiento intramural, sino que le fue concedida la detención domiciliaria.
Es por lo anterior que solicito que se revoque la decisión del juez de instancia, y en su defecto, se conceda la prisión domiciliaria en favor de la condenada. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO DELITOS: TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA Y OTROS CUI: 1100 16 000100 2019 00292 00 7 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar
6. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Indicó4, a través de la Dra. LILIANA STELLA TORRENTE CUBILLOS, Fiscal 167 Delegada Contra la Criminalidad Organizada, que el señor FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO aceptó el preacuerdo propuesto por la Fiscalía General de la Nación, acogiéndose a los parámetros del canon 348 de la Ley 906 de 2004, lo cual condujo a que fuese condenado por las conductas punibles FALSIFICACIÓN DE MONERA NACIONAL O EXTRANJERA;
TRAFICO, ELABORACIÓN Y TENENCIA DE ELEMENTOS DESTINADOS A LA FALSIFICACIÓN DE MONEDA; CONCIERTO PARA DELINQUIR Y; FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGOS, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, establecidas respectivamente en los artículos 273, 274, 340 y 365. Con lo anterior concluye que el procesado fue condenado por las conductas relacionadas en el inciso 2 del artículo 68ª del Código Penal que excluyen cualquier posibilidad de beneficio como suspensio2n de la ejecución de la pena o prisión domiciliaria.
Por otro lado, si bien existen excepciones consagradas en los numerales 2,3,4 y 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que no existió argumentación alguna referente a ellas en la audiencia de invidualización de pena ni en el desarrollo argumentativo del recurso. Con esto, solicitó la titular de la Fiscalía que confirme la decisión de primera instancia por encontrarse ajustada a la ley.
7. PROBLEMA JURIDICO Primordialmente, esta Sala procederá a estudiar y determinar si es acertada la negativa en conceder el sustituto penal de la prisión domiciliaria por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000, o si, como lo expuso el apelante, era procedente conceder el referido beneficio. Correo electrónico con asunto: ‘TRASLADO DE APELACIÓN – NO RECURRENTE FISCALIA 167 DEEGADA DCCO’ allegado el día 21 de marzo de 2024 a las 15:19 horas. 4 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO DELITOS: TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA Y OTROS CUI: 1100 16 000100 2019 00292 00 8 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar
8. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Sala para conocer del asunto en los términos previstos en el numeral 1º del artículo 34 y en el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, y se circunscribirá el estudio a lo que fue objeto del recurso de apelación, conformado por los asuntos contenidos en la sustentación del recurso y aquellos íntimamente relacionados con él. Contexto normativo de la prisión domiciliaria.
En paralelismo con los principios que ennoblecen el proceso penal, conforme a su humanización y constitucionalización, basados en el artículo 4 de la Ley 599 de 2000, se dilucida que la pena no tiene solo un carácter sancionatorio que se impone a alguna persona por la incursión en una conducta reprochable, por el contrario, la imposición de una pena obedece a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad pues la esencia de estas van orientadas a la retribución justa, prevención, reinserción y protección del condenado.
Conforme lo anterior, los subrogados penales o mecanismos alternativos a las penas, son medidas que han sido predispuestas para sustituir una sanción restrictiva por otra más benévola. La implementación de estos mecanismos se alinea con un enfoque humanizador, que, en el contexto del estado social de derecho, debe ser necesaria, útil y proporcional, para contribuir a los objetivos de prevención, retribución y reinserción. Esto implica que, si los mismos objetivos pueden alcanzarse mediante otros medios, se debe optar por la opción más favorable para asegurar la dignidad del condenado, ya que una medida más restrictiva perdería su carácter de necesaria y útil.
Según del desarrollo jurisprudencial, los subrogados penales son alternativas a las penas de prisión y arresto, aplicables cuando se cumplen los requisitos legales establecidos. Conforme a la ley, estos subrogados penales incluyen: (i) la suspensión condicional de la pena, (ii) la libertad condicional, (iii) la reclusión en un hospital o en el domicilio, y (iv) la prisión domiciliaria.
SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO DELITOS: TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA Y OTROS CUI: 1100 16 000100 2019 00292 00 9 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar En lo referente al sustitutivo penal de la prisión domiciliaria, es una medida que permite cumplir la pena de privación de libertad fuera de los muros de una prisión, esto es, en el lugar de residencia del condenado, y aunque sigue restringido el derecho de libertad, esta medida resulta ser menos restrictiva e invasiva.
Esta medida se encuentra prevista en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 de la siguiente manera: “Artículo 38. La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine.
El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad, salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia. Es preciso recordar que, como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 1709 de 2014, fueron modificados los requisitos concurrentes que se exigen para el acceso a esta figura sustitutiva de prisión domiciliaria, desarrollados en los artículos subsiguientes al mencionado a priori, romanizados así: “Artículo 38B.
Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO DELITOS: TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA Y OTROS CUI: 1100 16 000100 2019 00292 00 10 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además, deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.” Caso concreto Ahora, en el caso sub iudice, derivado de los actos investigativos por parte de la Fiscalía General de la Nación, se estableció la existencia de una organización criminal dedicada a la falsificación y tráfico de moneda en los departamentos de Atlántico, Guajira y Cesar entre las fechas ubicadas del 10 de junio de 2019 hasta el 01 de marzo de 2022.
Entre los constituyentes de esta organización se encuentran los señores ELIANA ESTHER NEGRETE FRAGOZO, FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO, IVÁN ALEXANDER OLARTE MARIN, EVER ANGEL DELUQUE MAGDANIEL, LINDA LICETH MORALES MARQUEZ, JOSÉ GREGORIO DIAGO PALACIO. Respecto a la participación del señor NEGRETE FRAGOZO dentro de la organización criminal, se dejó evidenciado que los elementos materiales probatorios y evidencia física relevan que este tenía funciones de tráfico de moneda falsa de mediana escala, consistente en vender y abastecer a traficantes minoritarios y de menudeo; realizaba procesos de terminado a los billetes falsos en la cadena de producción para mejorar el aspecto de estos y; se presume que el tráfico de armas de fuego y municiones, con base en registros de comunicaciones, resultaba ser otra actividad ilícita del condenado.
El desenlace del sumario no es atribuible a una terminación ordinaria del proceso, sino debido a la voluntad libre, asesorada, consciente e informada de las partes del proceso en acceder a la realización de un preacuerdo, verbalización que fue ejecutada el seis (06) de junio de 2023 y que respecto al señor FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO consistía en lo siguiente: SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO DELITOS: TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA Y OTROS CUI: 1100 16 000100 2019 00292 00 11 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Ahora bien, frente al señor FERNANDO JOSE NEGRETE FRAGOZO, se mantuvo la calificación jurídica imputada, es decir FABRICACIÓN, TRAFICO Y PORTE DE ARMA DE FUEGO O MUNICIONES -canon 365-, FALSIFICACIÓN DE MONEDA FALSA canon 273-, TRÁFICO DE MONEDA FALSA -canon 274- y CONCIERTO PARA DELINQUIR -canon 340-, a cambio obtendría una rebaja del (30) treinta por ciento de la pena a imponer, la pena seria de 89 meses de prisión (resulta de tomar la pena mayor del articulo 365 más 18 meses por los artículos 273, 274, 340 da un total de 126 menos 37 meses dando un total definitivo de 84 meses de prisión).
Del perfeccionamiento del preacuerdo señalado, se desprende entonces el acápite resolutivo de la sentencia condenatoria de instancia que hoy se encuentra refutada, la que determinó respecto al señor NEGRETE FRAGOZO lo siguiente:
SEGUNDO: CONDENAR al señor FERNANDO JOSE NEGRETE FRAGOZO, de condiciones civiles y personales reseñadas en precedencia, a la pena principal de ochenta y nueve (89) meses de prisión tras habérsele hallado penalmente responsable, en calidad de autor, de la comisión de la conducta punible de FABRICACIÓN, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES -canon 365-, FALSIFICACIÓN DE MONEDA FALSA -canon 273-, TRAFICO DE MONEDA FALSA -canon 274- y CONCIERTO PARA DELINQUIR - canon 340, conforme a los términos de la negociación y los aspectos de tiempo, modo y lugar descritos en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: IMPONER como pena accesoria a los condenados, de conformidad con lo normado en la regla 52 del CP, la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. Adicionalmente, se le impone al señor FERNANDO JOSE NEGRETE FRAGOZO la pena accesoria de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, por un tiempo de doce (12) meses.
(…)
QUINTO: Por las razones que quedan expuestas en precedencia, el condenado FERNANDO JOSE NEGRETE FRAGOZO no tiene derecho a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la pena, ni a la Prisión Domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, en atención a que actualmente se encuentra en detención domiciliaria, se ordena REVOCAR la medida, se oficiará al INPEC para que coordine el traslado del aquí sentenciado a un Establecimiento Penitenciario y Carcelario bajo su vigilancia, igualmente de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, se tendrá como parte cumplida de la pena, el tiempo durante el cual permaneció el condenado en detención preventiva por este asunto, desde el día 02 de marzo de dos mil 2022.
Alega la Defensa Técnica apelante que no se dio aplicación debida al artículo 38B del Código Penal, en vista de que su defendido cumple con los requisitos objetivos que establece el canon en mención para el acceso al subrogado penal de la prisión SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO DELITOS: TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA Y OTROS CUI: 1100 16 000100 2019 00292 00 12 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar domiciliaria, haciendo alusión a que (i) la condena que recae sobre este es de ochenta y nueve (89) meses de prisión, lapso que no supera el término de ocho (08) años establecido en el numeral primero del precepto y; respecto al segundo requisito de la norma, arguye que (ii) el delito de FABRICACIÓN, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, contenido en el artículo 365 del Código Penal, se encuentra excluido dentro de aquellas conductas a las que le son sustraídas los beneficios y subrogados penales, segregadas en el artículo 68A.
Argumentación que resulta descuidada para este Colegiado, una vez en el recurso de alzada se da lugar a situaciones jurídicas que no existieron en el acontecer procesal, realizando afirmaciones falaces cómo “Tenemos entonces que la Juez de primera instancia no debía negar la prisión domiciliaria, pues mi asistido fue condenado en delito de fabricación tráfico y porte de armas en calidad de cómplice como lo acepto mediante preacuerdo con la Fiscalía, como está acreditado dentro del proceso” cuando no existe base que sustente la cabida a la complicidad dentro de los términos del preacuerdo, que recuerda la Sala, fue debidamente expuesto, coadyuvado por la bancada defensiva y posteriormente aceptado bajo la presunción de buena fe y lealtad procesal consistente en la asesoría propia y voluntad libre de los procesados.
Lo anterior, considerando que el pasado seis (06) de junio de 2023, explícitamente las concesiones del preacuerdo obedecen a los siguientes parámetros: “Respecto del señor FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO La situación es la siguiente, igualmente los mismos hechos con las manifestaciones con ocasión al hallazgo del arma de fuego e imputación del art. 365 del C.P. y en ese sentido el preacuerdo respecto al señor FERNANDO JOSE NEGRETE FRAGOZO es el siguiente; la FGN indica que este procesado acepte los cargos por FABRICACION, TRAFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMA DE FUEGO, ACCESORIOS.
PARTES O MUNICIONES art 365, FALSIFICACION DE MONEDA FALSA ART. 273, TRAFICO MONEDA FALSA ART. 274, Y DELITO DE CONCIERTO DE DELINQUIR. A cambio que la fiscalía reconozca una rebaja del 30% de la pena a imponer el cual se permite en atención que no se ha llevado a cabo la audiencia de formulación de acusación y en atención a lo establecido por la normativa procesal se permite esa rebaja.
La pena será de 89 meses que resulta de tomar la pena mayor art. 365 mas 18 meses de los art. 273. 274 y 340 esto da un total de 126 y el 30% seria una rebaja de 37 meses que esto da un total de 84 meses definitivo. Este es el preacuerdo que se le plantea al señor FERNANDO JOSE NEGRETE FRAGOZO.” SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO DELITOS: TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA Y OTROS CUI: 1100 16 000100 2019 00292 00 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Luego entonces, el beneficio obtenido por parte del señor FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO consistía en la rebaja del 30% de la pena a imponer como consecuencia del allanamiento a cargos derivado del preacuerdo, sin embargo, la aceptación correspondía a los delitos endilgados sin variación alguna, estos son entonces FABRICACION, TRAFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, FALSIFICACION DE MONEDA FALSA, TRAFICO MONEDA FALSA Y DELITO DE CONCIERTO DE DELINQUIR, ubicados en los artículos 365, 273, 274 y 340 del Código Penal, todos en calidad de autor.
Asimismo, realizada esta salvedad respecto a la incongruencia planteada entre la sentencia a impugnar y la apelación argumentada, procede la Sala a desarrollar que el primer requisito objetivo del artículo 38B, para el interés, concluye que: “Artículo 38B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1.
Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos…” Para solventar el incumplimiento de dicho requisito, se enfatiza en que, el delito de FABRICACION, TRAFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES fue base para la dosificación al ser la conducta punible con mayor pena imponible, superando notablemente el término predispuesto por la normatividad anterior.
Este se halla contenido en el artículo 365 del Código Penal, cuya literalidad expresa: Artículo 365. Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.
Ahora bien, para efectos pedagógicos, procede la Sala a explicar que, aun considerando la quimera de la complicidad expuesta en el recurso de apelación, tampoco habría lugar al cumplimiento del requisito para la obtención del subrogado penal de la prisión domiciliaria, dado que en los escenarios de preacuerdo, la fiscalía como parte actora de la acción penal tiene la potestad de realizar adecuaciones y modificaciones, siempre que no permeen la base fáctica del delito, SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO DELITOS: TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA Y OTROS CUI: 1100 16 000100 2019 00292 00 14 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar para derivar exclusivamente en una reducción de pena, es decir, muy a pesar de que la pena impuesta obedezca a la ficción legal de complicidad, la condena por responsabilidad respeta el marco factico de la autoría pues como se ha expuesto jurisprudencialmente de forma reiterada, para los efectos de beneficios y subrogados penales, como el caso concreto, no aplica la ficción, considerarlo así sería modificar de fondo la base fáctica real, vulnerando los derechos de las víctimas y los principios de legalidad y lealtad procesal, así lo determina la Corte 5: "En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica.
En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados.
Lo anterior, sin perjuicio de que el acuerdo consista en tomar como referente una norma penal menos gravosa, no para que el juez emita la condena a la luz de un referente jurídico que no se ajuste a los hechos presentados por el acusador, sino para efectos de calcular la pena, evaluar la procedencia de subrogados penales, entre otros, según los términos del convenio, como sucede en el caso de quien indiscutiblemente es autor pero, en virtud del acuerdo, se le impone la pena que le correspondería al cómplice (SP2073-2020, rad. 52.227 y SP2295-2020).” Aunado a ello, considerando que ya existía un beneficio propuesto, consistente en otorgar una rebaja del 30% de la pena a imponer, pretender que además se condenara en calidad de cómplice, calificación jurídica que desconoce la realidad fáctica, incurriría en otorgarle al procesado un doble beneficio, prohibición explícita del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
“Artículo 351. Modalidades. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias.
Si hubiere un cambio favorable 5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia SP2295 de 2020. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO DELITOS: TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA Y OTROS CUI: 1100 16 000100 2019 00292 00 15 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo…” (Negrilla agregado por Sala) Por otra parte, respecto a la exclusión de la conducta dentro del artículo 68A del Código Penal, pasa la Sala a determinar que, si bien fue tomado como base, para el objeto de la tasación de la pena, el delito de FABRICACION, TRAFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES por ser la conducta con la pena mayor a imponer, no fue esta la única conducta atribuida al señor NEGRETE FRAGOZO, dado que los hechos jurídicamente relevantes y sustentados por el ingrediente probatorio derivado de la investigación realizada por el ente acusador, sumada al allanamiento de cargos, dieron lugar a la resolución condenatoria en contra del apelante, encontrándosele “penalmente responsable, en calidad de autor, de la comisión de la conducta punible de FABRICACIÓN, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES -canon 365-, FALSIFICACIÓN DE MONEDA FALSA -canon 273-, TRAFICO DE MONEDA FALSA -canon 274- y CONCIERTO PARA DELINQUIR - canon 340, conforme a los términos de la negociación” y como consecuencia, condenándole a la pena principal de ochenta y nueve (89) meses de prisión. Con esto, se aduce que si bien le asiste al Defensor cuando exhibe la ausencia del tipo penal contenido en el artículo 365 del Código Penal frente a aquellas conductas que están excluidas para la consecución de subrogados y beneficios penales de las que habla el artículo 68A de la norma idem, no viene a lugar la pretensión elevada por este, considerando que el delito de FALSIFICACIÓN DE MONEDA FALSA sí se halla previsto dentro de las mencionadas.
Artículo 68a. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO DELITOS: TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA Y OTROS CUI: 1100 16 000100 2019 00292 00 16 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales.
(Negrilla y subrayado fuera del texto original) Bajo los argumentos expuestos, se logra concluir entonces que, en efecto no se le da cumplimiento a los parámetros objetivos establecidos en el artículo 38B de la Ley 599 de 200 para el acceso al beneficio de interés y si bien, en la sustentación del recurso de apelación, se hace mención somera a situaciones que obedecen a factores subjetivos sujetos a estudio que acompañan la pretensión, estás no fueron alegadas en el transcurrir del proceso en debida forma, feneciendo la instancia procesal adecuada para su alegación y, en paralelo a ello, tampoco hubo aportación que acredite lo mencionado en el recurso de alzada, por lo que este Colegiado guardará silencio respecto a los mismos.
Dado los razonamientos anteriores, le asiste razón al señor Juez de instancia cuando adoptó la decisión de denegar la postulación de Prisión Domiciliaria por incumplimiento de los requisitos normativos que determinar la concesión de esta figura. Esta circunstancia fue objeto del recurso de apelación formulado por la Defensa, por lo que debe confirmarse la decisión. Sin hacer mayores argumentaciones, este cuerpo Colegiado niega las solicitudes presentadas por la togada apelante, sin dejar de indicarle que ante los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad podrá presentar las solicitudes que considere pertinentes en favor de su representado.
SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO DELITOS: TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA Y OTROS CUI: 1100 16 000100 2019 00292 00 17 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 12 de marzo de 2023 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, en la que se denegó la concesión de la Prisión Domiciliaria al señor FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO y que fue motivo de apelación por la Defensa Técnica de este, de acuerdo con las razones que han quedado expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: En contra de esta decisión procede el recurso de casación, que deberá interponerse dentro del término legal, tal como lo prevé el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta decisión, remítase la carpeta digital con todo lo actuado en esta instancia, al Juzgado de origen, al que debe comunicarse la decisión que aquí se adopta, una vez efectuada su lectura.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ MAGISTRADO EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ MAGISTRADO SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO DELITOS: TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA Y OTROS CUI: 1100 16 000100 2019 00292 00 18 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ MAGISTRADO SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: FERNANDO JOSÉ NEGRETE FRAGOZO DELITOS: TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA Y OTROS CUI: 1100 16 000100 2019 00292 00 19