Radicado: 73001-31-05-002-2022-00346-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, ocho (08) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada COLPENSIONES y PORVENIR S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta respecto de COLPENSIONES, frente a la sentencia del 27 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-002-2022-00346-01, adelantado por CESAR AUGUSTO MÉNDEZ FERIA contra COLPENSIONES Y OTROS.
ANTECEDENTES DEMANDA1 CESAR AUGUSTO MÉNDEZ FERIA interpuso demandada ordinaria laboral en contra de Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones a fin que se declare la ineficacia del traslado efectuado el 1º de mayo de 1994. Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a las demandadas Porvenir S.A. y Protección S.A. a efectuar la devolución total y efectiva de la totalidad de los recursos que reposan en su cuenta de ahorro individual, producto de los saldos, las cotizaciones, los rendimientos, los bonos pensionales, así como de los descuentos que por gastos de administración hubiesen sido efectuados, al RPM administrado por Colpensiones y se le ordene al fondo público que una vez reciba la totalidad de los recursos, efectúe la actualización inmediata de su historia laboral.
Pidió indexación de las sumas, fallo ultra y extra petita y condena en costas procesales. 1 Expediente digital. 01DemandaYAnexos. Págs. 1-16. Radicado: 73001-31-05-002-2022-00346-01 Señaló que nació el 14 de diciembre de 1963 y se afilió al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones a través del ISS hoy Colpensiones, aportando un total de 176,14 semanas cotizadas.
Que, careciendo de información suficiente y sin haber recibido una asesoría de fondo que le permitiera determinar con grado de certeza inconfundible alguna su voluntad, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la AFP PORVENIR S.A, a partir del 1º mayo de 1994 y desde el 1º de mayo de 1998 se pasó a Protección S.A. sin que ninguno de los dos fondos le hubiera brindado información que le permitiera conocer y establecer con certeza, cuál de los dos regímenes pensionales le sería más beneficioso en pro de sus intereses económicos en la vejez.
Refirió que, el 3 de octubre de 2023, intentó retornar al RPM, solicitud que le fue negada por Colpensiones por encontrarse a 10 años o menos de cumplir el requisito de la edad para pensión, situación que le ha generado perjuicios económicos irremediables como consecuencia de la imposibilidad de retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, producto de la ausencia de información oportuna, de fondo y efectiva que debió ser suministrada por parte de las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A y PROTECCIÓN S.A CONTESTACIÓN PROTECCIÓN S.A.2 Se opuso a las pretensiones de la demanda al afirmar que la afiliación a la AFP PROTECCIÓN es válida y no se observa vicio que invalide la vinculación haciendo improcedente la solicitud deprecada.
Propuso como excepciones de fondo las que denominó declaración de manera libre y espontánea del demandante al momento de la afiliación a la AFP, buena fe por parte de la AFP Protección S.A., inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguros previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, prescripción y la genérica.
CONTESTACIÓN PORVENIR S.A.3 2 3 Expediente digital. 07ContestaciónDdaProtección. Págs. 1-14. Expediente digital. 08ContestaciónDdaPorvenir. Págs. 1-39. Radicado: 73001-31-05-002-2022-00346-01 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que el demandante suscribió de forma libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación, ratificando su traslado de régimen, pues no presentó reclamación alguna conforme lo reglado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994 que establece un plazo de cinco (5) días siguientes a la fecha de vinculación para presentar retracto al cambio de régimen.
Aludió a que el demandante está sujeto a la prohibición señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por el cual se prohíbe expresamente el traslado de régimen pensional de personas a las que le faltasen 10 años o menos para llegar a la edad pensional, como es el caso del demandante, quien a la fecha de la demanda contaba con más de 52 años.
Además, resaltó que, para poder retornar al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, el demandante deberá cumplir con los requisitos señalados en las sentencias C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2010 y la más reciente SU -130 de 2013, que permiten el traslado de régimen solamente a personas de cualquier edad en cualquier tiempo, siempre que a 1º de abril de 1994 tengan 15 años o más de cotizaciones.
Formuló las excepciones de mérito denominadas prescripción de la acción por la cual se pretende la nulidad, buena fe, no cumplimiento de los requisitos exigidos por las Sentencias C789/2002, C1024/2004, SU062/2010 y SU130/2013, encontrarse incurso en prohibición de traslado de régimen el demandante literal a) artículo 2º Ley 797/2003, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría del fondo, enriquecimiento sin justa causa y la genérica.
CONTESTACION COLPENSIONES4 Se opuso a las pretensiones de la demanda al asegurar que existe una imposibilidad legal de realizar el traslado, que no existe vicio del consentimiento, la indebida aplicación de la carga de la prueba e indebida imposición de responsabilidad en cabeza de Colpensiones. Además, se opuso a la condena en costas bajo el argumento de no haber generado el litigio.
Como petición especial propuso que, en caso de accederse a las pretensiones de la demanda, la AFP normalice la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones – SIAFP (anulación a través de Mantis) y que la AFP realice la devolución de sus aportes a Colpensiones, con la respectiva entrega 4 Expediente digital. 09ContestaciónDdaColpensiones.
Radicado: 73001-31-05-002-2022-00346-01 del archivo y el detalle de aportes realizados durante su permanencia en el Régimen de ahorro Individual con Solidaridad - RAIS. Propuso las excepciones de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción, buena fe y la genérica.
SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 27 de febrero de 2024, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la ineficacia del traslado realizado por el actor del RPM al RAIS. Ordenó a PORVENIR S.A. y a PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiese recibido con motivo de la afiliación del demandante como cotizaciones, bonos pensionales, los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, seguros previsionales para cada periodo cotizado, aporte al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados a la fecha de traslado efectivo de los recursos y que deberá asumir con cargos a los propios recursos, por el periodo en que se encontró afiliado el demandante; así como a normalizar la afiliación en el Sistema de información de administradoras de fondo de pensiones SIAFP (anulación a través MANTIS) y devolver los aportes a COLPENSIONES con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el RAIS, para permitir la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de manera diligente y sin tropiezos para el afiliado al RPM.
Ordenó a COLPENSIONES aceptar sin dilación alguna los aportes que giren PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. para el fondo público en cuanto al afiliado, y a adelantar todas las gestiones pertinentes para el traslado de los recursos del RAIS del afiliado, dentro del mes (01) siguiente a la ejecutoria de la providencia, a la Administradora del Régimen de Prima Media y actualizar la historia laboral del afiliado como activa en el sistema general de pensiones.
Declaró como no probados los medios exceptivos propuestos por las demandadas PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A., y probadas las excepciones presentadas por la demandada Colpensiones. Radicado: 73001-31-05-002-2022-00346-01 Ordenó a los fondos, tanto público (Colpensiones) como privados, dar cumplimiento a la sentencia sin solicitar documentos adicionales ni presentación de fallos dado que ellos han hecho parte del proceso, han sido conocedores y son notificados de la misma y no pueden imponer actuaciones adicionales para dar cumplimiento a la decisión judicial.
Igualmente ordenó a los fondos privados hacer los traslados dinerarios dentro del término de 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Impuso condena en costas a cargo de PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. No condenó en costas a Colpensiones. Para lo anterior, la A quo sostuvo que, en los términos del artículo 12 de la Ley 100/1993, nuestro Sistema General de Pensiones se compone de dos regímenes solidarios, coexistentes y excluyentes que son el RPM y el RAIS, y el art. 13 de la misma normatividad en su literal b) establece que la selección de cualquiera de ellos es libre y voluntaria por parte del afiliado quien manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o el traslado.
Concluyó que el demandante para el 1º de abril de 1994 no contaba con 40 años de edad ni con los 15 años de servicios por lo que mal podría decirse que el engaño u omisión al deber de información por parte de la AFP se hubiere podido traducir en violación al derecho de transición, sin embargo, señaló que la CSJ ha sido clara respecto de la procedencia de la ineficacia del traslado al sostener que sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, si se tiene o no un beneficio transicional o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo, esto desde luego teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Refirió que, según la jurisprudencia laboral, la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional y les impone el deber de cumplir puntualmente con las obligaciones que taxativamente señalan los arts. 14 y 15 del Decreto 656/1994, las cuales deben cumplir con suma diligencia, prudencia, pericia y además, todas aquellas que se le integran por fuerza normativa, como son las del art. 1603 del CC, regla válida para todas las obligaciones, cualquiera que fuera su fuente.
Radicado: 73001-31-05-002-2022-00346-01 Indicó que el deber de información está estipulado en el numeral 1º del art. 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y fue dispuesto desde 1994 con el Decreto 656, es decir, que para el momento en que ocurrió el traslado del demandante ya existían estas normas y debían ser acatadas por los asesores de los fondos privados, añadiendo que este deber debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute, el que no se garantiza con el párrafo que se plasma en el formulario de la afiliación, sino que esa libertad tiene fundamento en el consentimiento que se otorga, y el usuario debe estar asistido de información completa e integral antes de expresar su voluntad de afiliación. Trajo a colación la sentencia SL19447/2017 en la que la CSJ señaló que existe ineficacia cuando hay insuficiencia de información, cuando genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado y que no es suficiente la simple suscripción del formulario sin el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad, y allí mismo la alta Corporación refirió que es el fondo pensional quien debe allegar la prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 71 de la Ley 100 de 1993 y en ellos deben constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional y ello se refuerza con el hecho de que del formulario allegado al proceso no se puede advertir que se le hubiera explicado al demandante sobre el funcionamiento del RAIS ni del RPM, sobre la forma de obtener una pensión, sobre las ventajas, desventajas y diferencias entre regímenes ni sobre la fecha límite con que contaba para retractarse del contrato ni para regresarse al ISS hoy Colpensiones.
Entonces, luego de hacer valoración probatoria, la juez de primera instancia sostuvo que la parte pasiva no demostró haber dado cabal cumplimiento al deber de información y añadió que conforme la simulación pensional allegada al expediente, en Colpensiones le correspondería al demandante una mesada pensional equivalente a $4.278.950, mientras que en el RAIS solo tendría derecho a una garantía de pensión mínima, es decir, un mínimo legal mensual vigente, evidenciándose un perjuicio para el actor.
Así, consideró necesario declarar la ineficacia de la afiliación con sus respectivas consecuencias, conforme lo sostenido por la SCL CSJ, en Sentencia SL1421/2019, entre otras. Radicado: 73001-31-05-002-2022-00346-01 En cuanto a los medios exceptivos precisó que no estaban llamados a prosperar, dado que no se demostró que hubiese existido alguna conducta que obligará al afiliado a pasarse a otro régimen y que la prescripción era inoperante porque se trataba de un derecho de la seguridad social.
RECURSOS DE APELACIÓN COLPENSIONES Refirió la improcedencia legal del traslado de régimen del demandante a la luz lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al sostener que, al ser mayor de 52 años de edad, se encuentra dentro de las limitantes que tiene el afiliado para escoger el régimen de pensiones, por lo que resulta inviable la declaratoria de ineficacia, añadiendo que con la decisión adoptada se transgrede la sentencia C1024 del 2004.
Pidió tenerse en cuenta la aclaración de voto del Magistrado Jorge Luis Quiroz en sentencia con rad. 68852 que indica que el afiliado también debe concurrir ilustrado a la escogencia del régimen pues no se le puede dar a futuro un tratamiento desigual como si su capacidad para celebrar actos y contratos estuviese menguada. Afirmó que tal decisión afecta la sostenibilidad del sistema financiero del RAIS, y señaló que existen unas obligaciones a cargo del demandante en su calidad de consumidor financiero del SGP las cuales se encuentran determinadas en el Decreto 2241/2010 numeral 4º y que, conforme el interrogatorio de parte, fueron omitidas flagrantemente por el actor, pues por el contrario, permaneció vinculado al RAIS sin presentar oposición alguna y su permanencia en el tiempo debía determinarse como un acto de relacionamiento de acuerdo con la Sentencia SL3752/2020, pues el demandante contaba con los canales de comunicación dispuestos por los fondos de pensiones.
Refirió que Colpensiones es la única administradora del RPM que alberga un mayor número de pensionados cuyas pensiones se reconocen con subsidios de las arcas del Estado, por lo que, en tal virtud, se estaría solventando con estos recursos el desmedro económico que Radicado: 73001-31-05-002-2022-00346-01 pudiese llegar a ocasionar la AFP, afectándose la sostenibilidad financiera del sistema.
Por último, pidió que, en el evento de confirmarse la sentencia, se evalúen medidas menos lesivas como lo son realizar un juicio de proporcionalidad que determinen que previo un cálculo actuarial, se determine que los fondos que sean remitidos del régimen de ahorro individual, que con ellos se cubre en su integridad la prestación en los términos del régimen de prima media con el fin de no afectar la sostenibilidad de este sistema.
Igualmente, solicitó que se atiendan las peticiones especiales formuladas a través del escrito de contestación de demanda y que no se imponga en su contra condena en costas de segunda instancia, atendiendo que la misma no ha sido la generadora de la presente litis. PORVENIR S.A. Recordó que el afiliado se trasladó al RAIS en el año 1994 y que siempre ha contado con la información y los elementos necesarios para realizar el juicio sobre su situación pensional.
Que si bien la legislación en materia pensional se ha regularizado con el transcurso de los años, ello en cuanto al deber de información por parte de las AFP, los elementos que la componen y los soportes que se deben observar para que se acrediten, también es cierto que el traslado del demandante surgió con anterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones legales, por lo que situaciones como la elaboración de proyecciones o simulaciones pensionales, doble asesoría y demás no le eran exigibles ni era posible la aplicación retroactiva de dichas exigencias.
Resaltó que para retornar al régimen de prima media el demandante debe cumplir con los requisitos señalados en las sentencias C789/2002 y C1024/2004, que permiten el traslado de régimen solamente a las personas en cualquier edad y en cualquier tiempo, siempre que al 1º de abril de 1994 tengan 15 años o más de cotizaciones. Refirió que conforme el Decreto 2241 del 2010, los afiliados tienen deberes en su calidad de consumidores financieros, tales como informarse sobre las condiciones del sistema general de pensiones, aprovechar la divulgación de información y capacitación para conocer el funcionamiento del sistema, sus deberes y sus obligaciones, la adecuada Radicado: 73001-31-05-002-2022-00346-01 atención y cuidado al momento de tomar decisiones y leer y revisar los términos y condiciones de los formatos de afiliación, añadiendo que los afiliados deberán tomar en cuenta que las decisiones dentro del sistema manifestadas a través de documentos, implicarán la aceptación de los efectos legales, costos, restricciones y demás consecuencias derivadas de las mismas.
Por último, solicitó tenerse en cuenta la figura de las restituciones mutuas, ordenando la devolución de los aportes efectuados por el afiliado, sin los rendimientos, créditos, operaciones comerciales y de inversiones, portafolios de cartera y comisiones por administración debido a que estos conceptos son fruto de la administración de los recursos, inversión y profesionalismo de Porvenir, y que de cara a la devolución de dichos conceptos constituiría un enriquecimiento sin justa causa a favor del afiliado al régimen de prima media, generando situaciones de desequilibrio y desigualdad a cargo de la demandada.
En cuanto a los gastos de administración, aclaró que dicho concepto no se encuentra destinado a la financiación de prestaciones económicas y, por el contrario, son utilizados por la administradora de pensiones para generar rentabilidad y productividad de los recursos con su gestión a restrictas o regularizaciones y limitaciones de inversiones establecidos por la ley, razón por la cual, no es procedente su devolución. En consecuencia, solicitó que se revoque la sentencia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada Porvenir S.A. y Colpensiones reiteraron los argumentos expuestos en los recursos de apelación. La parte demandante pidió que se confirme la sentencia al sostener que no pueden equiparar una asesoría de fondo y efectiva de los pros y los contras que el cambio y/o traslado de régimen pensional implica, con lo que una persona del común puede llegar a entender de la simple lectura y suscripción de un formulario de afiliación. Citó diferentes pronunciamientos de este Tribunal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Radicado: 73001-31-05-002-2022-00346-01 Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos de los artículos 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que el señor César Augusto Méndez Feria estuvo afiliado al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones entre el 9 de noviembre de 1990 y el 29 de diciembre de 1993; que se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A. el 6 de abril de 1994 con efectividad a partir del 1º de mayo de 1994, luego se trasladó a la AFP Protección el 2 de marzo de 1998 con fecha de efectividad a partir del 1º de mayo del mismo año, fondo al que se encuentra actualmente afiliado.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz. Si hay lugar a revocar la orden de devolución de dineros por concepto de rendimientos financieros y gastos de administración. Así mismo, si es procedente imponer condena en costas de segunda instancia a cargo de Colpensiones.
Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia, y es procedente la devolución de los rendimientos financieros y gastos de administración a cargo de la AFP, además, que se impondrá condena en costas de segunda instancia en contra de Colpensiones por haber sido impróspero su recurso de apelación. Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema.
En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento Radicado: 73001-31-05-002-2022-00346-01 que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por Radicado: 73001-31-05-002-2022-00346-01 tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97, el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que Radicado: 73001-31-05-002-2022-00346-01 prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionado.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
Radicado: 73001-31-05-002-2022-00346-01 La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo la A Quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de Radicado: 73001-31-05-002-2022-00346-01 ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que el señor Cesar Augusto Méndez Feria estuvo afiliado al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones entre el 9 de noviembre de 1990 y el 29 de diciembre de 1994; que se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A. el 6 de abril de 1994 con efectividad a partir del 1º de mayo de 1995, luego se trasladó a la AFP Protección el 2 de marzo de 1998 con fecha de efectividad a partir del 1º de mayo del mismo año, fondo al que se encuentra actualmente afiliado.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado. Entonces, como fue la AFP Porvenir S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante.
En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar la historia laboral consolidada, la relación histórica de movimientos del demandante, el certificado de afiliación y comunicados de prensa, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregaron al demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar al petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Desatención que tampoco se encontraría superada con la suscripción del formulario de traslado y el interrogatorio de parte.
El documento de afiliación al RAIS es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos. En el Radicado: 73001-31-05-002-2022-00346-01 interrogatorio de parte el demandante expresó que inició su vida laboral en el año 1991 y se vinculó al ISS; que en el año 1994 recibió visita de los asesores del fondo privado Porvenir S.A. quienes en una reunión grupal les ofrecieron las bondades del nuevo sistema como lo eran que podría pensionarse más rápido y con mejores recursos económicos e indicándoles que el ISS se iba a acabar; señaló que nunca le manifestaron que podía retractarse o devolverse al RPM; que aunque no recuerda con certeza los pormenores de la reunión si aseguró que le garantizaban una estabilidad en el régimen privado por la liquidación del ISS.
No volvió a ser visitado por asesores del fondo. Añadió que se trasladó a Protección en las mismas condiciones, porque llegaron asesores de dicho fondo a hablarle de las bondades y que la empresa tomó la decisión que todos se trasladaran a ese fondo y así lo hizo. Como se puede advertir, la juez A Quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del traslado bajo brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado y ordenar la devolución de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual. De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Porvenir S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
Radicado: 73001-31-05-002-2022-00346-01 Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional. Respecto del traslado de todos los recursos incluidos los gastos de administración, primas de seguros previsionales y rendimientos, sobre este punto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. Finalmente, en torno a la solicitud de absolución de condena en costas a cargo de Colpensiones, se tiene que, en efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 365 - 3 del CGP, en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
En el presente caso, se verifica que el recurso fue desfavorable para la pasiva, incluyendo a la codemandada Colpensiones, procediendo la condena por este rubro a su cargo. Esta tesis guarda coherencia con la expuesta en la sentencia SL1337 de 2022, entre otras, en la cual indicó “…Frente a la inconformidad de Colpensiones sobre la imposición de costas procesales, para la Corte las mismas son una simple consecuencia del resultado del proceso, donde la administradora fondos de pensiones resultó vencida…”.
Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de Radicado: 73001-31-05-002-2022-00346-01 la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad al demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción, buena fe y la genérica, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar al demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones y a favor del demandante ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 a cargo de cada una. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Radicado: 73001-31-05-002-2022-00346-01 PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de febrero de 2024, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO. - CONDENAR EN COSTAS a las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000.oo a cargo de cada una. Decisión aprobada mediante Acta N. 067 del 08 de agosto de 2024. La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022.
Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento parcial de voto) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 016d1b83b9819f1e2d3fe5dafed65a41e6febd0f4335d7b4901e8634f823abe7 Documento generado en 08/08/2024 10:23:47 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica