Segunda instancia 540016106079201780156-01 [CI - 47] JOSÉ ELKIN ÁLZATE SÁNCHEZ y FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMÍREZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Magistrada Ponente Radicación Procesados::: Delito: Decisión: Maria Lucía Rueda Soto 540016106079201780156-01 [CI - 47] José Elkin Álzate Sánchez y Franklin Alexander Gamboa Ramírez Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Revoca Aprobada en acta N° 317.
Cúcuta, Norte de Santander, septiembre veinticinco (25) de dos mil veinticinco (2025).- La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia de febrero 27 de 20231, por cuyo medio el Juzgado 6° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta absolvió a JOSÉ ELKIN ÁLZATE SÁNCHEZ y FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMÍREZ como autores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS 2 El A quo sintetizó, en el fallo la situación fáctica por la cual la fiscalía solicitó condena, de la siguiente manera: 1 2 Consecutivo No. 016, Expediente Digital del Juzgado. Ibídem. Segunda instancia 540016106079201780156-01 [CI - 47] JOSÉ ELKIN ÁLZATE SÁNCHEZ y FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMÍREZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes “la Fiscalía en el pliego de acusación, indicó JOSE ELQUIN ÁLZATE SANCHEZ y FRANKLIN GAMBOA RAMIREZ, fueron capturados por unidades policiales el 19 de enero de 2017, a las 18_55 horas, en la vía Sardinata-Cúcuta, km 58+300, sitio Aguazulia, cuando se transportaban en la motocicleta de placas BDW-37D, conducida por JOSE ELQUIN ALZATE SANCHEZ y como parrillero, FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMIREZ, se procede a realizar el registro y al revisar la llanta trasera esta deja salir un olor fuerte, por lo que se procedió a desmontarla y al revisar minuciosamente se haló una sustancia sólida, color beige con olor fuerte con características similares a la base de coca, por lo que se procede a su captura.
Realizado el PIPH se estableció que se trataba de cocaína y sus derivados en cantidad de 2.541 gramos”. ACTUACIÓN PROCESAL 1. En enero 20 de 20173, ante el Juzgado 5° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta, se llevaron a cabo audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de ÁLZATE SÁNCHEZ y GAMBOA RAMÍREZ por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes consagrado en el artículo 376 inciso 1 del Estatuto Penal, sin que se allanaran a los cargos. 2.
El ente acusador presentó escrito de acusación, sin que obre en el expediente acta de reparto, en julio 6 de 20174 el Juzgado 6° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta realizó audiencia de formulación de acusación, al interior de la cual no se propusieron causales de incompetencia, impedimento, recusación, nulidad u observaciones al escrito de acusación, de manera que se ratificaron los cargos de la imputación. 3.
La audiencia preparatoria se llevó a cabo en octubre 12 de 20175, dentro de la cual se realizó el descubrimiento y la enunciación de los medios de conocimiento, los sujetos procesales realizaron sus solicitudes probatorias y el titular del despacho decretó las pruebas que se practicarían en juicio. 3 Consecutivo No. 003, Expediente Digital del Juzgado.
Consecutivo No. 005, Expediente Digital del Juzgado. 5 Consecutivo No. 007, Expediente Digital del Juzgado. 4 Segunda instancia 540016106079201780156-01 [CI - 47] JOSÉ ELKIN ÁLZATE SÁNCHEZ y FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMÍREZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 4. La audiencia de juicio oral se materializó en sesiones de julio 11 de 20186, octubre 19 de 20187, febrero 21 de 20238, en esta última agotaron los alegatos de conclusión. 5.
El sentido de fallo de carácter absolutorio y la lectura de la decisión tuvieron lugar en febrero 27 de 20239. Inconforme con la decisión, la Fiscalía presentó recurso de apelación, el cual sustentó por escrito dentro del término de ley. 6. El recurso le correspondió por reparto al Despacho 02 del Tribunal Superior de Cúcuta en abril 10 de 202310; quien, a su vez, en cumplimiento del Acuerdo No. CSJNSA24-58 del 19 de marzo de 2024 lo redistribuyó a este Despacho 04, con pase de Secretaría de la Sala en abril 02 de 202411.
DECISIÓN IMPUGNADA12 El a quo, emitió sentencia absolutoria en favor de ÁLZATE SÁNCHEZ y GAMBOA RAMÍREZ por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al no haberse alcanzado el estándar de certeza más allá de toda duda razonable para condenar. En desarrollo del juicio oral, la Fiscalía presentó como prueba testimonial la declaración del patrullero Jhon Henry Ayala Mendoza, quien relató que en el referido operativo ordenó detener la motocicleta ocupada por dos hombres; que, al proceder a la inspección, percibió un olor penetrante en la llanta trasera, la cual al ser desmontada reveló un paquete con sustancia estupefaciente, por lo que, se produjo la captura inmediata de los ocupantes.
El uniformado indicó que según su percepción, José Elquin Alzate Sánchez conducía el vehículo y Franklin Alexander Gamboa Ramírez lo acompañaba como parrillero, aunque reconoció que no tenía certeza absoluta sobre ello. 6 Consecutivo No. 009, Expediente Digital del Juzgado. Consecutivo No. 011, Expediente Digital del Juzgado. 8 Consecutivo No. 013, Expediente Digital del Juzgado. 9 Consecutivo No. 015, Expediente Digital del Juzgado. 10 Consecutivo No. 027, Expediente Digital del Juzgado. 11 Consecutivo No. 08, Expediente Digital del Tribunal. 12 Consecutivo No. 016, Expediente Digital del Juzgado. 7 Segunda instancia 540016106079201780156-01 [CI - 47] JOSÉ ELKIN ÁLZATE SÁNCHEZ y FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMÍREZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Adicionalmente, se incorporó como evidencia documental No. 1 el informe de enero 20 de 2017 suscrito por el perito Jhon Villamizar Peñaloza, en el cual se consignó que el material incautado correspondía a cocaína y sus derivados, con un peso de 2.541 gramos, elemento cuya autenticidad y conclusiones fueron objeto de estipulación probatoria entre las partes.
El juzgado, al efectuar la valoración probatoria, concluyó que la Fiscalía había acreditado de manera suficiente el elemento objetivo del tipo penal, esto es, el transporte de la sustancia estupefaciente en el vehículo señalado. Empero, consideró que no se había probado el elemento subjetivo, consistente en el dolo. Precisó que, conforme al artículo 22 del Código Penal, la conducta dolosa exige conocimiento y voluntad respecto de los hechos constitutivos de la infracción, y que en este caso la Fiscalía no demostró más allá de toda duda razonable que los procesados sabían de la existencia de la sustancia oculta ni que hubiesen querido realizar la conducta de transporte ilícito.
Resaltó que la sola captura en flagrancia no bastaba para deducir el dolo, y que ante la ausencia de elementos de convicción que permitieran individualizar cuál de los dos ocupantes tenía conocimiento del alijo, no era posible sostener una imputación subjetiva válida. La prueba testimonial del patrullero únicamente permitió acreditar la presencia de los acusados en la motocicleta, pero no que estos hubiesen participado conscientemente en la ocultación de la sustancia ni que tuvieran control funcional del hecho.
En relación con los alegatos de conclusión, el juzgado respondió a la Fiscalía que, si bien estaba demostrado el transporte objetivo de la sustancia, no lo estaba la parte subjetiva, en tanto no se probó que los procesados hubieran actuado con conocimiento pleno y voluntad deliberada. También replicó al Ministerio Público que, aunque se había verificado la captura de los dos hombres y el hallazgo de la droga en la motocicleta, no podía presumirse el dolo con base en su silencio ni en consideraciones de contexto como la ubicación del Catatumbo como zona productora de estupefacientes.
Frente a la defensa, sostuvo que sus planteamientos coincidían con la ausencia de prueba sobre el dolo. Segunda instancia 540016106079201780156-01 [CI - 47] JOSÉ ELKIN ÁLZATE SÁNCHEZ y FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMÍREZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes De esta manera, ante la persistencia de una duda razonable sobre la intención de los acusados, el juzgado aplicó el principio in dubio pro reo consagrado en el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN13 La Fiscalía interpuso recurso de apelación contra la sentencia absolutoria del de febrero 27 de 2023. En su escrito sostuvo que el fallo del a quo adoleció de una errónea valoración probatoria, en cuanto desconoció la evidencia de que los procesados ÁLZATE SÁNCHEZ y GAMBOA RAMÍREZ transportaban en la motocicleta de placas BDW-37D la cantidad de 2.541 gramos de cocaína y sus derivados, hallados en la llanta trasera del vehículo al momento de su captura en flagrancia. En primer término, el recurrente señaló que la cantidad incautada -calificada como “exagerada”- superaba con creces los márgenes de dosis personal o de aprovisionamiento, lo que permitía descartar cualquier finalidad de consumo individual y evidenciaba inequívocamente el destino del estupefaciente hacia el tráfico ilícito.
Criticó que el juez hubiese considerado que, pese a la magnitud del hallazgo, la Fiscalía no demostró el elemento subjetivo del tipo, pues en su criterio la modalidad de ocultamiento del alcaloide constituía un hecho indicador de conocimiento y voluntad de los acusados. Como sustento de su reproche, destacó el testimonio del patrullero Jhon Henry Ayala Mendoza, quien bajo juramento relató las circunstancias de la detención y explicó que el olor penetrante proveniente de la llanta motivó el registro que permitió el hallazgo de la sustancia. Para el ente acusador, esa circunstancia descartaba cualquier hipótesis de desconocimiento por parte de los ocupantes, dado que el olor era perceptible a simple vista incluso en un espacio abierto.
El apelante enfatizó que el modus operandi empleado -ocultar la droga en la llanta trasera y movilizarse en una motocicleta con dos ocupantes para aparentar normalidad- correspondía a una práctica común de las estructuras dedicadas al 13 Consecutivo No. 33, Expediente Digital del Juzgado. Segunda instancia 540016106079201780156-01 [CI - 47] JOSÉ ELKIN ÁLZATE SÁNCHEZ y FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMÍREZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes narcotráfico, orientada a evadir los controles policiales.
En su criterio, esa modalidad constituía un indicio adicional que reforzaba la inferencia de responsabilidad. Reprochó, además, que el juez de primera instancia hubiese concluido la ausencia de dolo por no identificar con certeza cuál de los procesados tenía conocimiento del alcaloide, toda vez que, ambos actuaron como coautores, en tanto compartieron dominio funcional del hecho al desplazarse en el vehículo que servía de medio para el transporte de la sustancia ilícita.
Así mismo, citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (SP 3191-022, radicación 52.032 del 7 de septiembre de 2022, Magistrado Ponente José Francisco Acuña Vizcaya), para sostener que, si bien la cantidad de droga no es el único criterio para determinar la tipicidad, en este caso la magnitud del hallazgo, las circunstancias de ocultamiento y la captura en flagrancia permitían establecer el dolo de los encartados.
En consecuencia, solicitó a esta Corporación revocar la sentencia absolutoria y, en su lugar, dictar condena en contra de los procesados como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. NO RECURRENTES En el plenario no obra pronunciamiento de algún sujeto procesal en calidad de no recurrente. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.
Competencia. De conformidad con el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta en este asunto, porque la sentencia objeto de la alzada fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito de este Distrito Judicial. Segunda instancia 540016106079201780156-01 [CI - 47] JOSÉ ELKIN ÁLZATE SÁNCHEZ y FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMÍREZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes El ámbito funcional en cuanto al objeto del recurso, según el principio de limitación, está restringido a los aspectos objeto de disenso y a los que le estén inescindiblemente vinculados.
Sin perjuicio de la atribución que encuentra fundamento en el canon 10 ibídem, en armonía con el artículo 457, para verificar la legalidad del fallo y de la actuación que le brinda soporte, en específico, la preservación de las garantías fundamentales. 2. Conocimiento para condenar. Sobre el análisis del fallo recurrido de carácter absolutorio, esta Corporación debe partir de la presunción consagrada en el artículo 29 de la Carta Política, reproducida y erigida en principio rector en el canon 7° del Código de Procedimiento Penal.
Con sujeción a tal postulado, la inocencia constituye una verdad interina o provisional que sólo puede desatenderse cuando aparezca desvirtuada mediante la prueba incorporada e introducida en el juicio oral, público, concentrado, con respeto de los principios de inmediación y contradicción. De otra parte, en orden a efectivizar esta garantía de arraigo superior, el legislador exige la satisfacción de determinados requisitos o presupuestos sustanciales para la emisión de condena, de manera que la decisión de tal contenido y alcance está subordinada, según el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, al convencimiento más allá de toda duda sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado.
Ante tales regulaciones, conviene precisar, en el evento de echarse de menos las enunciadas exigencias, el pronunciamiento judicial no puede ser diverso a la absolución. En esa misma vía debe ser proferida la decisión cuando persisten dudas en torno a alguno de esos dos presupuestos, de obligatoria definición a favor del procesado en aplicación del principio in dubio pro reo.
Por lo tanto, la decisión en esta instancia está vinculada a la apreciación conjunta de los medios probatorios reivindicada en el artículo 380 del estatuto en referencia, todo ello en armonía con el principio de libertad probatoria contemplado en el canon 373 ejusdem, de conformidad con el cual los hechos y circunstancias de Segunda instancia 540016106079201780156-01 [CI - 47] JOSÉ ELKIN ÁLZATE SÁNCHEZ y FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMÍREZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes interés para la solución correcta del caso pueden probarse por cualquiera de los medios establecidos en dicha codificación o por cualquier otro de carácter técnico o científico que no viole los derechos humanos. Hecha esta precisión, la Sala procede a resolver la impugnación formulada por la Fiscalía, y para ello parte por destacar que la sentencia de primer grado estructuró la absolución en favor de ÁLZATE SÁNCHEZ y GAMBOA RAMÍREZ en que si bien se demostró la materialidad del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes no se logró acreditar, la tipicidad subjetiva del tipo penal.
En contraste, el ente acusador controvirtió la sentencia absolutoria al estimar acreditado el dolo de los procesados, pues la elevada cantidad de cocaína incautada (2.541 gramos), su ocultamiento en la llanta trasera de la motocicleta, el olor perceptible que motivó la requisa y el testimonio del agente captor evidenciaban conocimiento y voluntad.
Añadió que el modus operandi correspondía a prácticas habituales del narcotráfico y que, en calidad de coautores, ambos compartieron dominio funcional del hecho. Sostuvo que tales elementos eran suficientes para descartar la hipótesis de desconocimiento y solicitó revocar la absolución y dictar condena por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Para abordar el recurso, se efectuará primero unas consideraciones preliminares sobre la naturaleza del comportamiento punible atribuido y, posteriormente, se entrará a resolver el reparo formulado por la Fiscalía. 3. En relación con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El Estatuto Penal consagra en su artículo 376 frente al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes: “El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Segunda instancia 540016106079201780156-01 [CI - 47] JOSÉ ELKIN ÁLZATE SÁNCHEZ y FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMÍREZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes En la evolución del tratamiento jurídico del fenómeno de los estupefacientes, tanto la legislación como la jurisprudencia han venido reconociendo la necesidad de distinguir al consumidor del traficante, no solo por la entidad social del narcotráfico, sino también por la especial situación del primero, a quien se le ha reconocido un estatus de protección reforzada que impide equipararlo al agente que busca un beneficio económico con la distribución de la sustancia. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia14 ha precisado: “Dados los fenómenos sociales que se desarrollan en torno al flagelo del tráfico de narcóticos, la Sala, de tiempo atrás, estimó necesario distinguir entre el porte, conservación o consumo de sustancias estupefacientes en cantidad considerada como dosis personal, y el tráfico como conducta ilícita con fines lucrativos, precisando que para la tipicidad del porte debe tenerse en cuenta un ingrediente subjetivo tácito, que excluye los efectos penales de la conducta cuando la finalidad corresponda al consumo personal y no la venta o reparto del estupefaciente o sustancia sicotrópica15.
Lo anterior, es también consecuencia de la evolución legislativa y jurisprudencial que en materia del tratamiento despenalizador se ha venido ofreciendo, en relación con las personas que destinan las sustancias estupefacientes, sicotrópicas o drogas sintéticas al único propósito de su consumo personal, llegándose a consolidar la tesis de considerar al consumidor como sujeto de protección constitucional reforzada, merecedor por lo tanto de una discriminación positiva, la que riñe con el contenido de injusto de una conducta punible16.
Esta línea jurisprudencial17 ha permitido consolidar un criterio dogmático claro: mientras el tráfico de estupefacientes constituye una conducta típica orientada al lucro ilícito, el porte destinado al consumo personal carece de relevancia penal, precisamente por la ausencia del ingrediente subjetivo que estructura el dolo. De allí que la Sala de Casación Penal, en reiterados pronunciamientos, haya insistido en que el análisis de la tipicidad subjetiva resulta determinante para diferenciar entre el consumidor, sujeto de especial protección, y el traficante, cuyo comportamiento compromete directamente los bienes jurídicos de la salud pública y la seguridad colectiva: “…problemático ha resultado siempre en materia jurisprudencial, la determinación del ámbito de lo prohibido en la regulación de la norma del artículo 376 del Código Penal, lo que ha girado alrededor del concepto de dosis permitida para el consumo 14 CSJ SP927-2025, rad. 64209.
CSJ SP293-2023, rad. 61920. 16 CSJ SP-15519-2014, rad. 42617. 17 Postura iniciada a partir de la providencia CSJ SP2940-2016, rad. 41760, el Acto Legislativo 02 de 2009 y la sentencia C574/2011 de la Corte Constitucional. 15 Segunda instancia 540016106079201780156-01 [CI - 47] JOSÉ ELKIN ÁLZATE SÁNCHEZ y FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMÍREZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes personal y del principio de lesividad como factor de protección del bien jurídico de la salud pública tutelado por el legislador18.
En esa línea de pensamiento, -consumo personal Vs principio de lesividad frente a la antijuridicidad material- art. 11 del C.P., si la conducta no trasciende la órbita personal del sujeto activo, ésta será entendida como no idónea para afectar el bien jurídico de la salud pública, y por consiguiente, no puede predicarse su antijuridicidad19.
La evolución dogmática del injusto, ha consolidado el criterio jurisprudencial respecto a que la cantidad deja de ser el único factor determinante a efectos de establecer la lesividad de la conducta, y lo trascendental para justificar la pena del porte de estupefacientes es su destinación o finalidad, más allá de criterios cuantitativos que inicialmente hicieron parte de la definición del concepto de dosis personal.
Por lo tanto, se ha establecido un claro criterio en cuanto a que el consumidor o adicto puede portar una cantidad ligeramente diferente a la legalmente establecida, siempre y cuando lo haga con la finalidad de su uso personal y aprovisionamiento, acorde con sus necesidades de consumo20. Así pues, si la finalidad del sujeto activo es el de portar o llevar consigo drogas para su propio consumo, su comportamiento es atípico, más aún si se trata de una persona adicta.
Por el contrario, si el porte va unido a la intención de comercializar, traficar, suministrar o distribuir los narcóticos, el comportamiento se torna punible por afectar el bien jurídico de la salud pública, sin reparar en que la sustancia desborde o no aquellos límites regulados en la ley. Entonces, en el proceso de la adecuación típica, lo importante es identificar y acreditar la finalidad o propósito del porte para determinar la antijuricidad material de la conducta.
De manera que, para poder configurarse como tráfico o distribución no se depende exclusivamente de la cantidad de la sustancia llevada, sino de la intención que persigue frente a la acción realizada”. (Negrillas del Tribunal). En reciente pronunciamiento21, el Alto Tribunal en lo Ordinario reitero frente al tópico que “el ánimo del portador de distribuir o comercializar la droga o estupefaciente, debe ser demostrado a partir de la información objetiva derivada de la prueba aducida y practicada en el proceso penal, siendo en todo caso un elemento indicativo de esa finalidad, entre muchos según cada caso en particular, la cantidad de la sustancia involucrada”22. 4.
Asunto a tratar. Descendiendo al caso sub examine, conviene puntualizar que no existe discusión en torno a la materialidad del hecho investigado. Se encuentra acreditado que, en enero 19 de 2017, en la vía Sardinata-Cúcuta, kilómetro 58+300, sector Agua 18 CSJ SP 9916-2017, rad. 44997. CSJ SP18609 de 2005, CSJ SP 28195 de 2008, CSJ SP 29183 de 2008, CSJ SP 31531 de 2009, CSJ SP 35978 de 2011, CSJ SP 38516 de 2012, CSJ SP 42617 de 2014, CSJ SP 44997 de 2017. 20 CSJ SP 41760 de 2016, CSJ SP 43512 de 2016, CSJ SP 43512 de 2016, CSJ SP 43725 de 2017. 21 CSJ SP1120-2025, rad. 57984 22 CSJ SP3605-2017, rad. 43725;
SP3433-2021, rad. 57266, SP2213-2024, rad. 59079. 19 Segunda instancia 540016106079201780156-01 [CI - 47] JOSÉ ELKIN ÁLZATE SÁNCHEZ y FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMÍREZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Zulia, fueron capturados ÁLZATE SÁNCHEZ y GAMBOA RAMÍREZ, quienes se movilizaban en la motocicleta de placas BDW-37D. Durante el procedimiento, los uniformados detectaron en la llanta trasera del vehículo una sustancia que, por sus características físicas y olor penetrante, resultó sospechosa.
Así mismo, el informe pericial de enero 20 de 2017, suscrito por Jhon Villamizar Peñaloza, confirmó que se trataba de cocaína y sus derivados, con un peso neto de 2.541 gramos, aspecto que fue estipulado por las partes. En consecuencia, se tiene por demostrado que los procesados transportaban, en la motocicleta descrita, al interior de la llanta trasera, 2.541 gramos de cocaína.
Así las cosas, la existencia de la sustancia, su tipo y cantidad no fueron objeto de controversia. Delimitado de esta manera el marco fáctico, el debate en esta instancia se contrae a la determinación de la tipicidad subjetiva de la conducta, esto es, a establecer si el porte del estupefaciente obedeció a fines de tráfico ilícito o, por el contrario, si concurrían supuestos que permitieran encuadrarlo en la excepción de la dosis personal, excluyente de responsabilidad penal.
Con ese norte, compareció como único testigo del ente acusador Jhon Henry Ayala Mendoza (audiencia de juicio oral, julio 11 de 2018, registro de audio desde 14:53 hasta 31:38), patrullero de la Policía Nacional con 15 años y 6 meses de servicio. Después de confirmar sus datos personales y profesionales, incluyendo su lugar de trabajo en la Metropolitana de Cúcuta desde 2014, se le preguntó sobre la captura de los enjuiciados.
Afirmó que no los conocía previamente y que los había individualizado en un procedimiento realizado en enero 19 de 2017 en la vía que conduce de Cúcuta a Sardinata, específicamente en el kilómetro 58+300, sector Agua Zulia. El testigo relató que detuvo una motocicleta con dos ocupantes, a quienes les solicitó un registro. Durante la inspección, notó un olor característico a base de cocaína que provenía de la llanta trasera de la motocicleta.
Esto lo llevó a desmontar la llanta, donde descubrió que la “tripa” o neumático contenía una sustancia de color beige. Según su testimonio, la sustancia “era similar a la base de coca”. Ante este hallazgo, se les informó a los ocupantes sus derechos de captura y se dirigieron a la Segunda instancia 540016106079201780156-01 [CI - 47] JOSÉ ELKIN ÁLZATE SÁNCHEZ y FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMÍREZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Unidad de Reacción Inmediata (URI) en Cúcuta.
El patrullero afirmó que la sustancia incautada pesaba 3.175 gramos y que él mismo elaboró el acta de incautación. También precisó que los dos hombres no opusieron resistencia y que iban de Sardinata a Cúcuta, manifestando que venían de la zona de "Tibú". Durante el contrainterrogatorio el abogado de ÁLZATE SÁNCHEZ preguntó cómo fue trasladada la sustancia. El patrullero Ayala Mendoza respondió que fue llevada “en la envoltura que venía con la llanta de la motocicleta” y que la “tripa” del neumático “era la envoltura de la sustancia”.
A su vez, el abogado de GAMBOA RAMÍREZ preguntó sobre la posición de los ocupantes en la motocicleta y la propiedad de esta. El testigo respondió que Álzate era el conductor y Franklin el parrillero, y que el propietario de la moto era Franklin. Cuando se le preguntó si alguno de los dos había reclamado la propiedad de la sustancia, el patrullero afirmó que "ninguno, nadie dijo que era del conductor o del parrillero" y que Franklin no hizo ninguna referencia a ser simplemente un pasajero.
En el redirecto el fiscal volvió a preguntar sobre la incautación. El testigo aclaró que la sustancia venía "en la llanta de la moto y la tripa metía dentro de la llanta de la moto, no venía más, venía suelta en la tripa, o sea, metía dentro de la tripa". También confirmó una vez más que "Alzate era el que venía de conductor y Franklin era el que venía de parrillero".
En las preguntas complementarias el Ministerio Público le preguntó al testigo a quién se le había entregado la sustancia incautada en la URI. Ayala Mendoza respondió que no recordaba a la persona de turno, solo que era de CTI o SIJIN. También le preguntó si se le había realizado una prueba a la sustancia en su presencia. El patrullero respondió que sí, que se había realizado la prueba PIPH y que había dado un resultado “positivo para base de coca”.
El juez, de oficio, en las preguntas complementarias le solicitó al patrullero que recordara quién había realizado la prueba PIPH. El testigo reiteró su respuesta anterior, diciendo: "No sé, no me acuerdo quién estaba CTI o SIJIN de turno ese día". Segunda instancia 540016106079201780156-01 [CI - 47] JOSÉ ELKIN ÁLZATE SÁNCHEZ y FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMÍREZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Se debe precisar que, el núcleo decisorio no es sólo si hay indicios de dolo, sino si, en su conjunto y con la fuerza probatoria exigida, tales indicios disipan la duda razonable que protege la presunción de inocencia. A tal fin debe recordarse la reiterada y pacifica línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia citada en líneas precedentes, ha sido enfática en que la cantidad es un indicador relevante pero no el único; lo determinante es la finalidad atribuible al portador -consumo personal o destino al tráfico, distribución o comercialización-, y esa finalidad se demuestra mediante una operación indiciaria coherente, convergente y no meramente conjetural.
Aplicando ese canon, la cantidad de estupefaciente incautado -2.541 gramos de cocaína- desborda de manera notoria la previsión normativa de dosis personal contemplada en el artículo 2 numeral j de la Ley 30 de 198623. No se trata de un exceso marginal, sino de una cifra 2.500 veces superior al límite permitido, lo cual, constituye un indicio objetivo y suficiente de que el destino de la sustancia no era el consumo propio, sino el tráfico ilícito.
Si bien, la determinación del ánimo de tráfico no se agota en la verificación cuantitativa, tal desproporción respecto de la dosis legalmente autorizada permite inferir razonablemente una finalidad lucrativa, incompatible con la hipótesis del aprovisionamiento personal para dos personas. Pero el precedente de la Sala de Casación Penal exige más que cifras: exige la relación con otros hechos indicadores.
En este asunto concurren, de modo concatenado y no aislado, los siguientes elementos fácticos que fortalecen la inferencia de dolo: (i) la modalidad de ocultamiento -la sustancia acondicionada en el neumático de la llanta trasera- exige maniobra preparatoria y revela una finalidad de ocultamiento destinada a burlar controles policivos; (ii) la perceptibilidad del olor, conforme declaró el agente Ayala, que indica que la presencia de la sustancia no era ni mínimamente inescrutable para los ocupantes del rodante;
(iii) la posición funcional de los procesados -conductor y propietario/ parrillero- lo que dota a ambos de disponibilidad y control sobre el medio que servía de escondite; (iv) el contexto geográfico y fáctico -trayecto desde la zona vinculada por la jurisprudencia a dinámicas de producción/ tránsito (Tibú → Sardinata → Cúcuta)- que otorga “j) Dosis para uso personal: Es la cantidad de estupefacientes que una persona porta o conserva para su propio consumo.
Declarado Exequible por la Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1994. Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís la que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos.
No es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona lleve consigo, cuando tenga como fin su distribución o venta, cualquiera que sea su cantidad”. 23 Segunda instancia 540016106079201780156-01 [CI - 47] JOSÉ ELKIN ÁLZATE SÁNCHEZ y FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMÍREZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes plausibilidad a la finalidad de transporte;
(v) la actitud asumida por los inculpados al momento del hallazgo, pues lejos de mostrar sorpresa o reacción espontánea frente al descubrimiento de la sustancia ilícita, mantuvieron una disposición pasiva, lo que constituye un indicio adicional de su conocimiento previo. Estos factores no son meras apreciaciones intuitivas: constituyen indicios concatenados cuya convergencia satisface la exigencia de coherencia probatoria que exige la jurisprudencia. Respecto de las imperfecciones del testimonio del patrullero -recuerdo impreciso sobre quién practicó la PIPH, discrepancia numérica momentánea respecto del peso-, esta Corporación debe aplicar la regla de la sana crítica: las imprecisiones de memoria del captor no desvirtúan la certeza técnica del dictamen pericial, que fue estipulado y que fija la naturaleza y el peso de la sustancia. Es decir, las vacilaciones testimoniales son vicios formales de menor entidad frente a la pericia científica debidamente aportada y aceptada; no deshacen, por tanto, la operación indiciaria bien integrada.
En consecuencia, valoradas armónicamente las pruebas y aplicando el test jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia24, según el cual la cantidad, la destinación, el ocultamiento y el contexto constituyen indicios que, sumados, permiten inferir la finalidad de distribución o comercialización, esta Corporación entiende que se han satisfecho los requisitos del artículo 376 en sus aspectos objetivo y subjetivo, de modo que puede afirmarse que se ha superado el estándar de convicción exigido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004: existe convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la materialidad del hecho y la responsabilidad penal de los acusados.
Por todo lo anterior, no procede aplicar la regla in dubio pro reo la duda razonable, concebida como un margen real y serio que impida el convencimiento, no subsiste frente al haz de indicios convergentes y corroborados. En virtud de ello, la absolución del a quo resulta producto de una valoración incompleta de la prueba indiciaria y debe ser revocada; en su lugar, corresponde declarar la responsabilidad penal de ÁLZATE SÁNCHEZ y GAMBOA RAMÍREZ como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes al reunirse las exigencias del artículo 9o del Código Penal, dejando consignado que la concreción de la pena y demás 24 CSJ SP927-2025, rad. 64209.
Segunda instancia 540016106079201780156-01 [CI - 47] JOSÉ ELKIN ÁLZATE SÁNCHEZ y FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMÍREZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes consecuencias legales se determinarán en la parte resolutiva aplicando las reglas de dosificación previstas en el ordenamiento. Cabe anotar que a favor de los acusados no se demostró la existencia de alguno de los eventos a los que hace mención el art. 32 del Código Penal como eximente de responsabilidad, debiendo entonces recibir por la conducta punible en la que incurrió, la pena que se pasa a dosificar. 4.2.
Dosificación de la pena y subrogados penales. La conducta en la que incurrieron los enjuiciados, atendiendo la fecha de ocurrencia de los hechos –enero 19 de 2017– es la prevista en el artículo 376 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, que establece como sanción, una pena de 128 a 360 meses de prisión. Siendo el ámbito punitivo de movilidad de 58, que resulta de restar los extremos punitivos entre sí, y dividir ese quantum en cuatro, por lo tanto, los cuartos quedan: Cuarto mínimo Cuartos medios 186 meses y un 128 a 186 meses 1 día a 244 meses Cuarto máximo 244 meses y 1 día 302 meses y 1 día a 302 meses a 360 meses En atención a que dentro de la actuación no se demostró que los procesados cuenten con antecedentes penales, por lo que en su favor obra la circunstancia de menor punibilidad contenida en el numeral 1º del art. 55 de la Ley 599 de 2000, sin que la fiscalía hubiese endilgado circunstancias de mayor punibilidad de las estipuladas en el art. 58 ídem.
Por lo cual en estricta aplicación de lo normado en el artículo 61 del Código Penal, por concurrir circunstancias de atenuación, sin que se hayan endilgado de mayor punibilidad, se fijará la pena dentro del cuarto mínimo. Al establecer el cuarto dentro del cual se debe imponer la pena a ÁLZATE SÁNCHEZ y GAMBOA RAMÍREZ, es imperativo considerar lo estipulado en el inciso Segunda instancia 540016106079201780156-01 [CI - 47] JOSÉ ELKIN ÁLZATE SÁNCHEZ y FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMÍREZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 3° del artículo 61 de la Ley 599 de 200025, que establece criterios relevantes para la dosificación de la pena.
En cuanto a la gravedad de la conducta y el daño real o potencial creado, se acreditó que los encartados transportaban ocultos en una motocicleta 2.541 gramos de clorhidrato de cocaína, sustancia de alta capacidad adictiva y nociva, con lo cual se afectó el bien jurídico de la salubridad pública. No obstante, la modalidad comisiva se limitó al ocultamiento de la droga en una llanta y al transporte en un vehículo de uso corriente, sin emplear violencia, armas, medios de sofisticación especial o vinculación a organizaciones criminales de gran alcance, lo que permite descartar una mayor lesividad.
En relación con la intensidad del dolo, resulta evidente que ambos procesados tenían conocimiento de la ilicitud de su proceder, pero ello no se traduce en una especial intensidad que amerite agravar la respuesta punitiva. Tampoco concurren causales genéricas de mayor punibilidad, ni se acreditan circunstancias que eleven el desvalor de la conducta por encima del inherente al transporte de la cantidad incautada.
Respecto de la necesidad de la pena y la función que ha de cumplir, se estima suficiente una sanción que, sin desconocer la gravedad del hecho, cumpla los fines de prevención general y especial sin exceder lo estrictamente indispensable. En consecuencia, la pena se impondrá en el mínimo del cuarto mínimo equivalente a 128 meses, al ser la respuesta más proporcionada frente a la entidad de la conducta y la magnitud del daño causado.
De la misma manera, se impondrá la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal impuesta, tal como lo establece el art. 52 del Código Penal y una multa equivalente al mínimo del cuarto mínimo, es decir 1.334 smlmv. Por tratarse la condena de un delito relacionado con el tráfico de estupefacientes, no se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, por expresa prohibición legal contenida en el art. 68A del Código Penal, modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de “Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”. 25 Segunda instancia 540016106079201780156-01 [CI - 47] JOSÉ ELKIN ÁLZATE SÁNCHEZ y FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMÍREZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 2014 y artículo 4 de la Ley 1773 de 2016 vigentes para la fecha de comisión de los hechos, normas que prohíbe de manera expresa su concesión en consecuencia se proferirá orden de captura en contra de ÁLZATE SÁNCHEZ y GAMBOA RAMÍREZ, con efectos diferidos hasta la ejecutoria de la presente decisión. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en Sala 04 de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
REVOCAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, condenar a JOSÉ ELKIN ÁLZATE SÁNCHEZ y FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMÍREZ como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a la pena principal de 128 meses de prisión y una multa de 1.334 smlmv, conforme a lo señalado en la parte considerativa de este fallo.
De igual modo, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena de prisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 52 inciso 3º ejusdem. 2. NEGAR a ÁLZATE SÁNCHEZ y GAMBOA RAMÍREZ la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por las razones señaladas en la parte motiva de esta decisión, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000.
Por tanto, ORDENAR que por el Centro de Servicios del SPA se expida las correspondientes órdenes de captura para el cumplimiento en reclusión de la sanción privativa de la libertad, una vez cobre ejecutoria la presente decisión, no sin antes precisar que, materializada la aprehensión, los procesados quedarán a disposición del funcionario judicial de primer grado para los fines de que trata el artículo 190 de la ley 906 de 2004. 3.
ORDENA R que en firme la providencia, el juzgado de primera instancia expida las copias de que trata el artículo 462 de la Ley 906 de 2004. 4. Contra este fallo que impone la primera condena procede la impugnación Segunda instancia 540016106079201780156-01 [CI - 47] JOSÉ ELKIN ÁLZATE SÁNCHEZ y FRANKLIN ALEXANDER GAMBOA RAMÍREZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes especial para los procesados y/o sus defensores, mientras que las demás partes e intervinientes tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 201026.
La notificación se surte en estrados, sin perjuicio de la que deba intentarse de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Notifíquese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. MARIA LUCÍA RUEDA SOTO Magistrada 26 Que a través de su artículo 98 modificó el artículo 183 de la Ley 906 de 2004