H.M. Alfredo de Jesús Castilla Torres Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Despacho Tercero de la Sala Civil Familia E.S.D. Radicado: Asunto: Trámite: Demandante: Demandado: 080013100301320130013701 – R.I. 46555 Sustentación de Recurso Apelación de Sentencia. Ladys Arévalo y otros. Álvaro Rojas Esmeral y otros. EDGARDO RAFAEL CABARCAS MOVILLA, con personería para actuar en el presente trámite, mediante el presente escrito, encontrándome dentro del término procedo a sustentar el recurso de apelación en el siguiente orden: APLICACIÓN DEL ESTÁNDAR PROBATORIO DE PROBABILIDAD PREVANELNTE En el presente caso, debe ser aplicado el estándar probatorio de probabilidad prevalente, el cual ha sido desarrollados y acogido por la Corte Constitucional y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, entre ellas Sentencias T-373 de 2025 y SC9193-2017, 28 de junio de 2017, habida cuenta lo manifestado en dicha jurisprudencia: “90.
El estándar probatorio del nexo de causalidad en la responsabilidad médica. responsabilidad civil El nexo de extracontractual causalidad en requiere examen un la detallado en el ámbito de la responsabilidad médica. Esto es así, habida cuenta de la complejidad de los hechos clínicos, la diversidad de causas posibles y la necesidad de un análisis probatorio ajustado a las particularidades del acto médico.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la prueba de este elemento no exige demostración directa del vínculo causal –en términos de certeza absoluta– como si se tratara de un hecho físico incontrovertible. Por el contrario, ha destacado que el nexo de causalidad «no es una propiedad de las cosas ni un objeto físico susceptible de demostración por pruebas directas, sino una categoría lógica que permite inferir que entre un hecho antecedente y un hecho consecuente existe una relación de probabilidad porque la experiencia así lo ha mostrado repetidas veces»[253]. 91.
Así, por ejemplo, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al estudiar un caso de responsabilidad médica por presunta negligencia en la atención de un parto que derivó en graves secuelas para el recién nacido, explicó que la prueba del nexo causal no puede exigir certeza física directa, sino que requiere un razonamiento lógico basado en la experiencia. En concreto, señaló lo siguiente: «el objeto que el fallador pretendía encontrar probado (nexo causal) no es una propiedad de las cosas ni un objeto físico susceptible de demostración por pruebas directas, sino una categoría lógica que permite inferir consecuente que existe entre una un hecho relación de antecedente probabilidad y un hecho porque la experiencia así lo ha mostrado repetidas veces»[254].
Este enfoque implica que el juez debe valorar la prueba del nexo causal en términos de probabilidad prevalente o preponderante, preguntándose si, con base en la evidencia disponible y las reglas de la experiencia médica y científica, es más probable que la conducta u omisión demandada haya sido causa del daño. En otras palabras, el estándar probatorio aplicable exige construir una hipótesis causal suficientemente probable, basada en la apreciación conjunta de los hechos probados, los antecedentes clínicos del paciente, las prácticas médicas habituales (lex artis) y los conocimientos científicos pertinentes.
En este sentido, no se trata de exigir una demostración directa imposible en muchos contextos clínicos, sino de evaluar racionalmente la relación entre la conducta médica cuestionada y el resultado dañoso. 92. En este contexto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia también ha advertido que este enfoque es particularmente relevante en casos de omisiones, donde la causalidad no es material ni física, sino esencialmente jurídica y normativa.
En palabras del alto tribunal: «[e]n casos de omisiones, el criterio de imputación sólo lo dan las normas jurídicas que establecen deberes de actuación, posición de garante, guardián de la cosa, etc., porque entre una omisión y un resultado no se produce ninguna relación de implicación material. Esta conclusión sólo se extrae por hipótesis indiciarias»[255].
Por ello, en el contexto de la responsabilidad médica, el análisis del nexo de causalidad requiere identificar si la conducta médica –o la omisión de los deberes derivados de la lex artis– incrementó de manera significativa y previsible el riesgo de daño para el paciente, conforme al conocimiento médico disponible y las obligaciones de cuidado razonable.
(…) Regla de decisión. Conforme a lo anterior, la Sala de Revisión fijó la siguiente responsabilidad regla civil de decisión: extracontractual en los médica, procesos el juez de debe realizar una valoración integral de la atención médica prestada al paciente a partir del conjunto de pruebas obrantes dentro del expediente. Para ello, debe (i) analizar si la lex artis exige protocolos específicos de atención, teniendo en cuenta las condiciones clínicas particulares del paciente;
(ii) valorar todos los hallazgos objetivos del informe de necropsia que evidencien la materialización del riesgo clínico y (iii) aplicar el estándar probatorio de probabilidad prevalente o preponderante para establecer el nexo causal entre las omisiones médicas y el resultado dañoso, sin exigir certeza absoluta. En relación con este estándar probatorio, la Sala precisó que el juez no debe exigir una demostración directa en términos de certeza absoluta del nexo de causalidad, ya que ello impondría cargas imposibles de cumplir a la víctima.
Por el contrario, el juez debe valorar la prueba atendiendo a la evidencia disponible y a las reglas de la experiencia médica y científica, y determinar si es más probable que la conducta u omisión demandada haya causado el daño. Por último, la Sala concluyó que cuando una providencia de segunda instancia revoque los fundamentos fácticos establecidos en primera instancia, el juez debe motivar su decisión de forma reforzada.
En este sentido, debe ofrecer razones suficientes desde el punto de vista clínico y jurídico, y no limitarse a omitir o ignorar el análisis probatorio previo.” El estándar probatorio es de especial importancia en el presente caso, toda vez que la razón y comportamiento de los demandados, son contrarios a la razón y las pruebas aportadas y practicadas al plenario, basta con mencionar que a pesar de múltiples requerimientos se negaron a aportar la historia clínica completa, junto con notas de enfermería, autorizaciones, consentimiento informado, CD con la grabación de las intervenciones quirúrgicas y se limitaron a aportar el resumen de la historia clínica (epicrisis) el cual no es suficiente para realizar un peritaje.
Pese a ello, aportaron un peritaje realizado por un profesional altamente parcializado, que reconoció no haber tenido a su alcance la historia clínica completa. Así mismo, se afirmó por el demandado Alvaro Rojas, que él no realizó la cirugía en la cual se clampleó la aorta abdominal de mi representada, sino que fue otro profesional de la salud, sin embargo, el propio representante legal de COOMEVA MEDICINA PREPAGADA, autorizó a Alvaro Rojas a realizar la cirugía y fue a este a quien se la pagaron los honorarios de la misma.
Lo anterior cobra relevancia en dos aspectos, (i) uno de los demandados falta a la verdad, (ii) que en el expediente no reposa consentimiento informado ni prueba alguna que demuestre que a mi representada le fueron advertidos los riesgos y mucho menos que el profesional Alvaro Rojas, intervino sin la presencia del urólogo tratante y (iii) que el mismo Alvaro Rojas reconoció que la epicrisis está alterada, por cuanto existen notas a su nombre incluidas un mes después del alta médica y (ii) que el aortograma y arteriografía de miembros inferiores, fue realizado en la mañana (9:00 am) y no en la tarde, por lo que los demandados conocían y eran conscientes de las complicaciones y no actuaron de manera diligente, pues iniciaron la reconstrucción siete (7) horas (4:40 pm) después de advertida la oclusión total de aorta distal.
No puede dejarse de lado como bien aparece en el proceso, que el apoderado Jorge Bolaño además de ser abogado es médico anestesiólogo, especialista en Derecho Médico, por lo tanto, afirmó en sus alegatos y recursos que la confesión realizada en la contestación de la demanda fue un fragmento confuso y redactado de forma narrativa y que diga que la presencia que del médico urólogo era indispensable en la cirugía, advierte una imprudencia e impericia del médico Alvaro Rojas, pues quedó en evidencia que la cirugía fue autorizada y pagada por COOMEVA a este y no a Luis Abuchaibe, por demás, en los interrogatorios fue advertido que Luis Abuchaibe no acudió a la cirugía por tener una calamidad doméstica.
EL DESPACHO EN LA SENTENCIA, OTORGA EL CALIFICATIVO DE HISTORIA CLÍNICA A UN DOCUMENTO QUE NO CUMPLE CON LA RESOLUCIÓN 1995 DE 1999. Tal como quedó demostrado en el proceso, la historia clínica completa, no fue aportada por los demandados, de allí, que el extremo pasivo, con su conducta trató de desviar la atención del despacho y afectar la práctica adecuada de las pruebas y mermar la aplicación de la sana crítica e inclusive aportó un dictamen (el cual se predicaba exhaustivo) totalmente parcializado a sus intereses.
Nótese, que elementos de la historia clínica como el CD que contenía la realización de la cirugía no fue aportado, el cual era determinante para demostrar su exculpación y tener certeza del alegado tiempo quirúrgico en el cual se produjo el clampeo de la aorta abdominal. Así mismo, el apoderado del médico Alvaro Rojas resulta ser el mismo que el de Clínica la Asunción, sin embargo, pese a la cercanía con la prueba y su carga de aportarla, optó por desconocer dicha obligación, amén de que la misma tiene inconsistencias y notas no autorizadas que le restan credibilidad a la misma.
Pese a que el despacho señala que el galeno Luis Abuchaibe inició la intervención, no existe posterior a su presunta intervención, una sola anotación más de este, lo que corrobora el hecho de que este no intervino en la cirugía y tal como lo ratificó el representante legal de COOMEVA M.P. fue Alvaro Rojas quien solicitó las autorizaciones y a quien se le realizó el pago.
Pese a ello, dicha documentación no fue aportada en la contestación de la demanda por COOMEVA, bajo la excusa de su apoderado de que se haría interminable la aportación de documentos, tal como lo sustentó en la objeción el profesional del derecho Enrique de la Hoz en el interrogatorio. Recuérdese que los demandados están obligados a allegar al expedientes todos los documentos que guarden relación con los hechos de la demanda, en especial antes las afirmaciones temerarias de la defensa.
Por lo anterior, no se puede tener como historia clínica, un documento que es un resumen y en el cual no constan la totalidad de los actos médicos. EL SURGIMIENTO DE NUEVOS HECHOS Y ELEMENTOS EN EL PROCESO QUE NO FUERON VALORADOS EN SU INTEGRIDAD. Tanto en el curso de la defensa y en el debate probatorio, se generaron imprecisiones y contradicciones entre los demandados.
De hecho, el apoderado de Alvaro Rojas, afirmó que su prohijado no fue quien desarrolló la cirugía o lideró el equipo quirúrgico, pese a que el representante legal de COOMEVA el médico Juan Marcel Rodríguez, afirmó que fue el médico Alvaro Rojas quien solicitó la autorización y recibió el pago por dicha intervención. Contrastado lo anterior, con las reiteradas afirmaciones del apoderado Jorge Bolaño quien actúa como representante judicial de Alvaro Rojas, confesó en los alegatos que dicho profesional no era competente para realizar la intervención por no ser urólogo, lo cual revela, más allá de toda duda, un nuevo elemento de responsabilidad, como lo es la imprudencia del profesional.
Si se revisa el escrito de contestación de la demanda (realizado por un profesional del derecho altamente especializado y que a su vez es médico anestesiólogo), confiesa que su mandante clampeó la aorta abdominal. Luego el mismo togado, afirmó que su poderdante no podía hacerlo porque la nefrectomía está reservada para los especialistas en Urología. Dicha situación, revela que el profesional actuó bajo un campo quirúrgico sobre el cual no tenía competencia y ello coincide con el evento adverso.
Pese a que el abogado Jorge Bolaño, insistió y trató de desviar dicha situación, que Alvaro Rojas no realizó ni cobró el procedimiento realizado a Ladys Arevalo, lo cierto es que se contradice con la confesión realizada en la contestación de la demanda y el interrogatorio rendido por el representante legal de COOMEVA, y las demás evidencias contenidas en las documentales aportadas, siendo esta, una maniobra temeraria y de mala fe, siempre apelando a su doble condición de médico y abogado, lo cual, bajo ningún ejercicio racional, podría predicarse un error de trascripción, pues maneja a la perfección la terminología y los alcances de lo que manifiesta en sus escritos, situación muy diferente a que desconozca que la prueba pertenece al proceso y no a las partes y de allí que se lograra demostrar la culpa probada.
Huelga recordar, que el peritaje aportado por el suscrito y sobre el cual las demandadas guardaron absoluto silencio, advirtió de la imposibilidad de realizarse un estudio técnico serio por la ausencia de documentos esenciales como la historia clínica completa y pese a ello se advirtieron, inconsistencias que dejan sin fundamento la defensa de los demandados.
Es de especial importancia los señalamientos subjetivos de los demandados, en señalar que de manera sorpresiva, fue retirado el médico Luis Abuchaibe de la demanda, siendo un profesional de especial incidencia en el proceso. Se advierte, que luego de presentada la demanda, se entendió que Luis Abuchaibe no participó en la cirugía, lo cual quiso ser moldeado por la defensa en las manifestaciones de que la primera cirugía no fue realizada por ausencia del Urólogo, pero de lo cual no existe evidencia alguna.
Sin embargo, los demandados contaban con la posibilidad de vincularlo mediante el llamamiento en garantía y no lo hicieron, es más, desistieron de su testimonio como quedó evidenciado en la audiencia del 25 de junio de 2025, por lo tanto, tal comportamiento procesal dista de las afirmaciones esbozadas y refuerzan el hecho de que Luis Abuchaibe no intervino en el procedimiento.
Si en gracia de discusión se aceptara, la única prueba real de su intervención, sería CD en el que se documentó la realización de la cirugía y el cual se llevó el médico Alvaro Rojas, el cual según su dicho, lo depositó en la caja de CD de la Clínica la Asunción, sin embargo la misma, tampoco lo aportó al proceso. De hecho, la temeridad y mala fe de la pasiva, se predica de varios hechos demostrados en el proceso relacionados así: El demandado Alvaro Rojas sustrajo el CD de la cirugía en el cual se podía apreciar el evento adverso y obviamente determinar en que tiempo quirúrgico sucedió. Ante su dicho de que lo llevó a la custodia de la clínica, no existe prueba de ello, por cuanto la clínica La Asunción no allegó la historia clínica completa, ni el CD con la cirugía, ni las notas de enfermería, ni el consentimiento informado, ni el resultado de las ayudas diagnosticas ni los demás documentos relevantes.
COOMEVA Medicina Prepagada, no allegó los documentos administrativos de solicitudes de autorizaciones de cirugía, órdenes médicas, pagos a realizados a la Clínica la Asunción, Asociación de Anestesiología, Profesionales Médicos entre, informe de auditoría, entre otros, pese que en su deber legal y contractual de de coordinación, debió advertir que la intervención quirúrgica fue solicitada y autorizada a un profesional que no tenía la competencia para ello, se reitera que la solicitud y autorización la realizó Alvaro Rojas y no Luis Abuchaibe, quien según el apoderado Jorge Bolaño era el competente para realizar este tipo de intervención. Tal como lo indica la Sentencia C.E.., Sec.
Tercera, Subsección B 2002-01089/54886 abr. 3/2020 M.P. Martín Bermudez Muñoz, las entidades médicas demandadas tienen la carga de suministrar los datos o documentos que se encuentren en su poder (exactamente la historia clínica) y que resulta indispensable para que el demandante pueda intentar probar lo que a él le incumbe y el no hacerlo constituye un indicio grave.
Tal como quedó visto, el peritaje aportado por el apoderado de Alvaro Rojas, además de estar parcializado como se dijo en su momento, intentó aportar una justificación sesgada de lo que realmente ocurrió, tanto que el mismo operador judicial, debió llamar la atención en varias oportunidades para que concretara las respuestas sin tantas dubitaciones. 1.
En el proceso es un hecho probado que el Cirujano General Álvaro Rafael Rojas Esmeral fue quien desarrolló y lideró la cirugía de nefrectomía izquierda por laparoscopia, y clampeó la arteria aorta en su tercio distal, durante el acto quirúrgico. Queda claro que es el profesional quien tiene la formación y experticia para realizar procedimientos quirúrgicos bajo este tipo de técnica.
Sin embargo, de acuerdo con las declaraciones de los testigos, se pudo establecer que, la extracción del riñón derecho (Nefrectomía) es competencia quirúrgica del especialista en urología, y que sólo éste podía realizar los cortes y clampeo de vasos para liberar el órgano, motivo por el cual, todos apuntaron como responsable de la oclusión mecánica del tercio distal al médico Urólogo Luis Abuchaibe Sedo, ya que sin la participación de este especialista, no era posible iniciar el acto quirúrgico.
Ahora bien, quedó demostrado que el Dr. Luis Abuchaibe Sedo no fue quien realizó el clampeo en la aorta sino el Dr. Álvaro Rojas, entonces se infiere que, el cirujano general en pleno uso de sus facultades mentales y en plena consciencia de sus actos médicos, incurrió en una imprudencia e impericia y violación de reglamentos al practicar una cirugía para la cual no estaba certificado en el área especializada para ejecutarla y peor aun, que Coomeva Medicina Prepagada dio autorización para que un profesional realizara un procedimiento ajeno a su especialidad. - La Epicrisis por sí sola no contenía toda la información que permitiese al examinador una reconstrucción de los hechos desde la perspectiva de todos los actores que intervinieron en la atención y prestación del servicio de salud en la paciente, como lo son: notas de enfermería de las diferentes áreas “cirugía, recuperación quirúrgica, hospitalización, UCI” no contiene todas las notas de las intervenciones del equipo quirúrgico como las consignadas por los anestesiólogos que participaron en los dos actos quirúrgicos, así como autorizaciones, ordenes médicas, órdenes de interconsulta etc.
Para ello la Resolución 1995 de 1999, en el artículo 3. hace referencia de la integralidad de la historia clínica, consistente en: “La historia clínica de un usuario debe reunir la información de los aspectos científicos, técnicos y administrativos relativos a la atención en salud en las fases de fomento, promoción de la salud, prevención específica, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, abordándolo como un todo en sus aspectos biológico, psicológico y social, e interrelacionando con sus dimensiones personal, familiar y comunitaria” Con respecto a la obligatoriedad de registro, la citada resolución en su artículo 4.
Dispone: “Los profesionales, técnicos y auxiliares que intervienen directamente en la atención a un usuario, tienen la obligación de registrar sus observaciones, conceptos, decisiones y resultados de las acciones en salud desarrolladas, conforme a las características señaladas en la presente resolución”. Así miso, el su artículo 3 cita: “el diligenciamiento de los registros de atención de la historia clínica, simultánea o inmediatamente después de que ocurre la prestación del servicio” Si bien, la institución prestadora del servicio de salud es quien guarda y custodia dicha información, es el paciente el dueño de dicho material documental, por tanto, es su derecho obtener en su integridad su historia clínica, máxime si es para esclarecer un evento que trajo consecuencias graves a su estado de salud, sin estar previamente informada del modo en que se practicaría la cirugía, las competencias del personal médico que ejecutaron la intervención quirúrgica y de los riesgos que este tipo de procedimiento podrían impactar de manera desfavorable en su salud. 2.
Es un hecho probado que no se aportó al proceso el consentimiento informado de la paciente para ambos actos quirúrgicos “Nefrectomía izquierda por video laparoscopia y Anastomosis Término – Términal de arteria aorta abdominal en su tercio distal”, refiriéndose concretamente a la primera intervención, no es posible establecer la lesión de la aorta abdominal esté contemplada como un “riesgo previsible”, toda vez sólo es posible catalogar este tipo de riesgos como previstos, esperados, comunes, cuando así queda contemplado en el consentimiento informado: Informar de riesgos previsibles consignados por la literatura médica, la academia o la práctica de cada médico; de otro lado, el médico deberá informarle al paciente de los riesgos previsibles y graves consignados por la literatura científica, por las academias, o conocidos por él en su práctica profesional para ese tipo de actos de salud, aunque dichos riesgos sean de rara ocurrencia. Así, por ejemplo, si se trata de una operación de la columna vertebral, se le debe informar del riesgo de una parálisis o de dolores severos y crónicos.
O, en caso de una operación para curar un aneurisma cerebral, se le debe advertir al paciente, si es posible, del riesgo inherente de la afectación de zonas del cerebro que pueden causar problemas cognitivos, una parálisis corporal e, incluso, el riesgo de morir durante la operación, así este sea mínimo. El porcentaje de probabilidades de ocurrencia no interesan.
Lo importante es que estén advertidos por la literatura médica, o que de ellos se hable entre colegas, o en las academias, y en consecuencia no haya dificultad alguna en conocerlos, preverlos y advertirlos (Jaramillo, 2021). 3. Exposición del paciente a un riesgo injustificado: al no tener el Dr. Álvaro Rojas Esmeral la formación especializada en urología y abordar bajo técnica quirúrgica por video laparoscopia a la paciente en un campo ajeno a su experiencia profesional, sometió a la misma a un riesgo injustificado ya que de dicha intervención se derivó un agravante, como lo fue el clampeo de la aorta abdominal en su tercio distal, situación que la paciente no estaba obligada a sufrir ya que no se deriva de su condición clínica – patológica de base y que por no haber un consentimiento informado, no se puede determinar si fue o no un riesgo inherente o previsible del acto quirúrgico propiamente dicho. 4.
En la sentencia proferida, su señoría establece que: “La impericia se compromete con la negligencia, impericia, imprudencia o violación de reglamentos. Aquí se ubica un gran número de posibilidades, entre las que se incluyen todos los registros defectuosos en las historias clínicas”. Al proferirse la sentencia por parte del administrador de justicia, quedó demostrado en el proceso la existencia de inconsistencias en la historia clínica, y contradicción entre lo narrado por el equipo médico y lo consignado en el documento asistencial.
De acuerdo con lo referenciado, durante en el proceso se pudo establecer que existían anormalidades en los registros de los actos médicos en el documento aportado como material probatorio denominado Epicrisis (que no es la historia clínica), el cual debe cumplir las mismas regulaciones que se le aplican a la Historia Clínica por ser éste un apéndice de esta.
De acuerdo con las pruebas testimoniales, hubo afirmación de suplantación de la identidad del médico Álvaro Rojas Esmeral, toda vez que, éste durante el interrogatorio afirmó que en la nota aclaratoria registrada a su nombre él no la hizo, que aparece su nombre, pero que él no la hizo, sumado a que la secuencia no corresponde. Cabe destacar que, en la práctica médica en garantías de la protección de datos, legalidad y control de los registros de los profesionales de la salud que intervienen en un paciente, en garantía del derecho de la privacidad, y por el carácter privado, legal y de reserva que ostenta la Historia Clínica, todo personal asistencial se le asigna un usuario y código para acceder a la información y realizar anotaciones en la historia clínica del paciente, por tanto, es de uso personal y privado de cada profesional e intransferible.
Así las cosas, es delicada la afirmación del médico Álvaro Rojas Esmeral, ya que durante el proceso se colocó en duda la validez del registro cronológico del procedimiento Aortograma y Arteriografía de miembros inferiores realizada por el Cardiólogo Edelberto Roncallo Fandiño a las 9:00horas del 8 de agosto de 2011, ahora, resulta que también señala que la nota aclaratoria de fecha 29 de septiembre de 2011 no solo fue extemporánea (se realizó un mes posterior al alta médica del paciente) sino que él no fue el autor intelectual ni material de la misma.
Lo anterior pone en duda la facultad de la Clínica Asunción de guarda y custodia de un material sometido a reserva y catalogado como lo es la Historia Clínica de la paciente Ladys Arévalo Ruíz. Con respecto a la posible suplantación de usuario para registro de notas médicas, este hecho cobra vital importancia, toda vez que, lo testificado por la demandante y paciente Ladys Arévalo y su esposo Jair Torres, el médico urólogo Luis Abuchaibe Sedo no pudo asistir el día de la cirugía por haberse presentado una calamidad familiar en la ciudad de Cartagena, por tanto, la cirugía quedó a cargo del Cirujano General Álvaro Rojas Esmeral, que para sorpresa de los demandantes, desconocían que éste no fuese urólogo y que no contara con la experticia para realizar la nefrectomía. Se destaca que, la descripción quirúrgica del procedimiento Nefrectomía Izquierda por Video Laparoscopia quedó registrada bajo el usuario de Luis Abuchaibe Sedo, pero dadas las condiciones confesadas por el Dr. Álvaro Rojas Esmeral, es probable que fuese otro profesional utilizara el usuario y clave de acceso del urólogo para registrar la descripción quirúrgica a su nombre, que, de acuerdo con los testimonios, el Dr. Abuchaibe Sedo no estuvo presente en el procedimiento quirúrgico de Nefrectomía Izquierda por vídeo laparoscopia.
Los anteriores indicios no fueron desvirtuados durante el curso del proceso, debido a que la Clínica Asunción nunca aportó la historia clínica en su integridad y por su parte COOMEVA no aportó los documentos administrativos de órdenes autorizaciones, pagos, etc. El artículo 244 del comportamiento anterior, documento autentico. médicas, solicitudes, CGP, establece que derrumba la calidad el de 5.
La valoración de la prueba, cita su señoría en la sentencia proferida que: “Ante el estudio de la responsabilidad médica, entonces, es definitivo el enfoque en las cargas probatorias dinámicas, pues, en un tema con amplio contenido técnico y científico se espera que, en ejercicio del deber de colaboración con la justicia, sea el litigante mejor posicionado en la verificación de un hecho o una excepción, quien aporte la prueba respectiva”.
En este aspecto se hace la respetuosa apreciación de que, si bien su señoría hace referencia de que en el proceso no está acreditado que la parte demandada haya obtenido el consentimiento informado de la paciente Ladys Arévalo Ruiz para efectos de llevar a cabo la nefrectomía izquierda por video laparoscopia; también es cierto que, el extremo demandado Clínica la Asunción no aportó la historia clínica de la paciente en su integridad al proceso, más agravante es el hecho de que su apoderado judicial humildemente ostenta una doble condición profesional, como lo es el de abogado especialista en derecho médico y médico especialista en Anestesiología y Reanimación, por tanto, no es admisible que hayan omitido aportar un material tan valioso en cumplimiento con el deber de colaboración con la justicia, y conscientes de que un profesional del derecho no le es fácil hacer la diferencia técnica entre una Epicrisis y una Historia Clínica, lo cual induce en error al administrador de justicia al valorar una prueba no idónea como lo fue en este proceso.
Se reitera, lo que llama poderosamente la atención, es que, el apoderado Jorge Bolaño, manifieste que no se puede tener como confesión, las afirmaciones hechas en la demanda cuando conoce a la perfección la terminología y alcances de la misma, por lo tanto debe aplicarse la máxima nemo auditur propiam turpituninem allegans. Por su parte, el artículo 250 del estatuto procesal, nos refiere la indivisibilidad y alcance probatorio de los documentos, por lo tanto, no es posible atender para cada parte lo que le favorezca únicamente.
Así mismo, la norma ídem, en su artículo 256 en consonancia con el artículo 176, nos enseña la que ciertos actos solo pueden ser apreciados si constan en documentos con las solemnidades previstas, lo cual para el objeto en litigio corresponde a la Historia Clínica Completa, en los términos de la resolución 19995 de 1999, por lo tanto, no es dable a las demandadas, tratar de exonerarse de la responsabilidad civil derivada de las complicaciones en la intervención quirúrgica mediante otro medio de prueba que no sea la misma Historia Clínica autentica y en especial los anexos que la componen como lo es el consentimiento informado.
EL JUEZ NO APRECIÓ EN CONJUNTO LAS PRUEBAS PARA DETERMINAR LOS DAÑOS MATERIALES. Sea del caso mencionar la Sentencia. STC14006-2022, oct 20/2022. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque, en la cual se dispuso “En suma, la sentencia proferida por un juez deberá ser adoptada bajo el convencimiento racional que aquel obtenga sobre los hechos, producto del análisis individual y en conjunto de las pruebas solicitadas, decretadas, practicadas y controvertidas.
Lo contrario violaría el derecho al debido proceso de las partes en tanto la información obtenida sería representada en el imaginario de la autoridad judicial con ausencia de la actividad de los litigantes, quienes, por obvias razones, no podrán apoyar la labor de depuración de las pesquisas”. Dicho pronunciamiento resulta relevante en el caso bajo estudio, toda vez que los perjuicios materiales reclamados en el presente trámite, fueron debidamente estimados y soportados en una prueba sumaria, sin que la parte demandada, realizara un esfuerzo argumentativo y aritmético para indicar que se trataba de una petición infundada.
Mucho menos, solicitó, aportó o controvirtió las pruebas que sustentaban dicha pretensión. El Juez, al evaluar las pruebas en la solicitud de perjuicios materiales, partió de supuestos en que el reconocimiento del lucro cesante no coincidía con el tiempo manifestado por la interrogada Ladys Arevalo, pues de la declaración lo que se extrae es una permanencia en el tiempo de las afectaciones en la salud de la demandada, diferente al lapso en la que decidió prestar sus servicios nuevamente.
Recuérdese también, que el tiempo en el que se aportó la certificación con la presentación de la demanda no va coincidir por la mora en el trámite judicial, es decir, nos encontramos en un proceso de más de doce (12) años para que se dictara sentencia de primera instancia. En síntesis, correspondía a las demandadas desvirtuar las afirmaciones y derrumbar las pruebas sumarias que sustentaban la posición, una cosa diferente es la demandante no tuviese ingreso alguno y otra muy diferente que a juicio del operador judicial no sea suficiente desplegando una contradicción reservada al litigante y muy a pesar del pobre ejercicio de defensa desplegado por la pasiva frente a dicha pretensión. Basta revisar el periodo de sesiones de terapia, los padecimientos advertidos en el trámite, los episodios de depresión advertidos en este trámite para llegar a la humana convicción de que un profesional del derecho como lo es Ladys Arevalo, pueda desempeñarse como tal en una entidad pública o privada, todas vez, que las reglas de la experiencia nos indican que el abogado requiere de toda su capacidad sicológica y mental para desarrollar sus actividades de manera responsable.
No es congruente, haber advertido en el proceso los padecimientos y decir que podía desarrollar su actividad sin problema o lo que es contrario, que la suspensión de su contrato no era consecuencia de los padecimientos post operatorios, máxime cuando se afirmó que era una persona laboralmente activa, ratificado por los testimonios. Ya los anexos y demás pruebas que infiere el juez, restan credibilidad a dicha certificación, era un ejercicio que le corresponde a la parte demandada realizar para derrumbar la pretensión y desvirtuar las pruebas aportadas, esto es, la documental y la testimonial, máxime cuando al momento de establecer el daño a la vida en relación, en la sentencia se sostuvo que la demandante desempeñaba las funciones de directora jurídica y que durante varios meses no podía movilizarse normalmente, se reitera, una cosa es la movilidad física que se pudo recuperar y otra muy distinta las afectaciones psicológicas que pueden comprometer un actuar diligente en el ejercicio de la abogacía. INDEBIDA TASACIÓN DE LOS PERJUICIOS MORALES Y DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN. Pese a que el despacho pudo comprobar la existencia fehaciente de los perjuicios morales acaecidos, considero de manera respetuosa, que los montos allí establecido, resultan ínfimos frente al núcleo primario afectado, es decir, la propia demandante, su esposo y su menor hija, pues de lo recaudado probatoriamente en el proceso, se pudo recrear por los declarantes lo que en su momento pudieron padecer.
Ahora bien, en cuanto al núcleo extenso de la señora Ladys Arevalo, no puede dejarse de lado, que incluso se advirtió de los padecimientos de su padre a escasos días de las complicaciones quirúrgicas ya debatidas y el posterior fallecimiento del padre de la demandante Ladys Arevalo, por lo que considero que de acuerdo a la ponderación de los derechos aquí involucrados, los perjuicios morales deben ser incrementados a su máximo permitido jurisprudencialmente.
Ello es así, sí se tiene en cuenta el tiempo de duración de este proceso, que no puede ser tenido en cuenta en favor de los demandados, puesto que hoy se han superado muchas de las afectaciones, más ello, no puede beneficiar a quienes las causaron. TEMERIDAD Y MALA FE De conformidad con lo previsto en los artículos 79 a 81 de la Ley 1564 de 2012, se evidencia que la pasiva, confluyen las causales para la imposición de la condena en costas por dicha premisa normativa.
Es así, que en el presente trámite desde el inicio de la defensa se asumieron posturas por los apoderados y sus poderdantes tendientes a dilatar el asunto, como proponer llamamiento en garantía y pese a su obligación no desplegaron actuación alguna para realizar notificación alguna, lo cual configuró una dilación injustificada del proceso.
Posteriormente, pese a estar obligados a aportar en este tipo de procesos la historia clínica completa, y los antecedentes administrativos no lo hicieron. Al momento de practicarse interrogatorios, el apoderado del médica Alvaro Rojas aportó como justificación de inasistencia, aportó un presunto itinerario que no fue expedido por la aerolínea sino creado por los interesados en un documento Word, con ello se obtuvo favorablemente la justificación de inasistencia, posteriormente, frente a la clínica la Asunción, se excusó a la representante legal, bajo el criterio que estaba en una junta, ante lo cual cabe recordar que dichas situaciones, no son motivo para justificar inasistencia de las partes, tal como lo ha decantado la jurisprudencia, pese a ello, el despacho optó por relevarla de las consecuencias procesales, lo cual viola el debido proceso y el derecho de igualdad, lo correspondiente era valorar esa conducta para seguir teniendo convicción de hechos probados.
Pese a los múltiples ataques ad hominem dirigidos al suscrito, los apoderados han realizado señalamientos de un deficiente conocimiento en las apreciaciones jurídicas y en especial en el tema relacionado con la responsabilidad hospitalaria, no obstante, el apoderado de Alvaro Rojas, se atrevió a aportar un dictamen por un profesional que no estudió la historia clínica completa (recuérdese que Alvaro Rojas, sustrajo evidencia de la realización de la cirugía y que la epicrisis tiene alteraciones e imprecisiones), que no es par para la realización del método, que presta sus servicios profesionales y tiene vínculo directo a la fecha de realización del directamente con Clínica la Asunción, que comparte alma mater con el togado, que le ha servido de perito en múltiples procesos, entre otras situaciones ya señaladas al interior del trámite y del cual no hubo pronunciamiento al respecto.
Adicionalmente, el apoderado Jorge Bolaño de manera permanente, pretende intimidar al despacho y demás sujetos procesales en su notable doble condición, de médico anestesiólogo y abogado, además de procesalista y especialista en derecho médico que lo dotan de enormes conocimientos. Estas situaciones deben ser tenidas en cuenta, pues la consecuencia de la confesión advertida en el curso de la demanda por este profesional, no debe permitirse que se ventile como una ligereza, imprecisión, error de trascripción, dado que sería un acto contrario a la razón y lógica que una persona que vocifera una doble condición profesional y un conocimiento especializado en ambos escenarios, llegue a cometer semejante hierro.
Así mismo, en varias manifestaciones intentó confundir al despacho, inclusive pese a las advertencias que sus objeciones en los interrogatorios, se limitaran a manifestar la causal, dirigía la respuesta y aun con todo, afirmando de manera infundada y temeraria que iba a demostrar que su prohijado no realizó la cirugía y que no existía ningún clampeo de aorta, situaciones que quedaron suficientemente demostradas.
Tanto que en la epicrisis, se logró demostrar, contrario a los dichos del demandado, que la complicación no fue inadvertida sino que fue conocida desde las 9:30 horas, de acuerdo a la ayuda diagnostica denominada aortograma y arteriografía. De hecho, al efectuar el interrogatorio de Alvaro Rojas y Rafael McCausland, se dirigió la responsabilidad hacia el profesional Luis Abuchaibe, quien aparece en la epicrisis en la historia clínica en una sola ocasión, lo cual corrobora el hecho de que no estuvo presente.
No obstante lo anterior, los demandados trataron de dirigir la atención hacia él, incluso señalan sucesivamente que de manera extraña fue excluido del trámite a pesar de que su intervención era necesaria. No obstante lo anterior, tanto el apoderado de Coomeva como el apoderado de Alvaro Rojas y Clínica la Asunción, desistieron del testimonio de Luis Abuchaibe, dejando a la suerte sus afirmaciones a las pruebas recaudadas.
En este punto resulta de vital importancia lo siguiente, el representante legal de COOMEVA Medicina Prepagada, al rendir el interrogatorio, manifestó, que la autorización y pago de la cirugía fue realizado y recibido por el médico Alvaro Rojas y no Luis Abuchaibe. Por su parte, tanto Alvaro Rojas y Rafael McCausland, afirmaron no haber recibido pago por dicha cirugía, al punto de que enérgicamente dicha posición fue defendida por el apoderado Jorge Bolaño inclusive extralimitándose en una posición jurídica y probatoria en sus alegaciones.
En este punto, existe una clara contradicción y alguno(s) de los declarantes, a pesar de encontrarse bajo juramento y habiéndose advertido las consecuencias penales por el despacho, faltó a la verdad, además de que COOMEVA realizara diligentemente su contrato de medicina prepagada, puesto que una de sus obligaciones es cancelar los servicios prestados por instituciones de la salud y la red de profesionales adscritos.
De hecho, la posición de haber prestado el servicio de manera gratuita por parte de los profesionales adscritos, no corresponde a las obligaciones incluidas en los contratos que realiza COOMEVA con las IPS y profesionales, tal como se desprende de la misma documental aportada. Ahora bien, lo más preocupante es el hecho, de que habiendo quedado demostrado que el médico Alvaro Rojas no tenía competencia para realizar dicha cirugía, como también fue confesado por su apoderado Jorge Bolaño (del que ya se ha dicho, goza de excelsos conocimientos en el campo del derecho y la ciencia médica) no podía realizar la cirugía porque es competencia del urólogo, como es posible que COOMEVA en su deber de coordinación y correcta prestación de servicios, autorizara a un profesional incompetente para dicho acto quirúrgico, pues su equipo auditor debió advertirlo desde antes, pues queda en evidencia que ante la complicación, COOMEVA conoció dicha situación. Posteriormente, se aportó con la contestación de las demandadas, otra epicrisis (resumen de historia clínica) que tenía una nota retrospectiva posterior al alta médica, que aparece firmada por Alvaro Rojas pero él manifestó en el interrogatorio que no lo realizó y dicho documento tampoco tiene la secuencia del caso, es decir, a las luces del peritaje aportado por el suscrito, del cual no se dijo nada en la sentencia, queda evidenciado que los documentos aportados, no cumplen con los criterios de historia clínica, tal como lo establece la Resolución 1995 de 1995.
De lo que si da cuenta dicha nota, es que el especialista quirúrgico es Alvaro Rojas, lo cual contrasta con los hechos probados de que fue este el profesional que realizó el clampeo de la aorta abdominal, causante de la complicación y las posteriores afectaciones a Ladys Arévalo conforme a las demás pruebas obrante y ante la negativa consciente de Clínica la Asunción de aportar la historia clínica completa y de COOMEVA de aportar los antecedentes administrativos y de coordinación en la autorización y realización del procedimiento.
Estas situaciones conllevan a inferir, que existe un patrón de comportamiento de la pasiva que confluyen con la línea jurisprudencial de impedirse la práctica de una verdadera prueba pericial y en consecuencia indicio grave de responsabilidad, sumada a las confesiones y manifestaciones de que en cabeza de los demandados existía dicha responsabilidad.
Así las cosas, es claro que si las complicaciones sufridas por mi cliente, eran razonables y posibles, se debió informar con antelación al procedimiento y debió quedar documentado (consentimiento informado) en el proceso, más de ello, no existe prueba en el plenario, siendo obligación de la demandada Clínica la Asunción haberla aportado. En nuestro ordenamiento jurídico procesal, la Ley 1564 de 2012 en sus artículos 164 y siguientes, nos enseñan la necesidad de la prueba, su decreto, práctica y apreciación. Para el caso que nos ocupa, no se hizo una relación pormenorizada, diferente a una trascripción literal, en la que el despacho frente a las declaraciones, interrogatorios, documentos y peritajes obrantes en el expediente, es así, que muchas de las conclusiones acertadas y justificadas en la sentencia, a criterio del suscrito merecen especial detalle en las conclusiones de su apreciación. Si bien es cierto, fue advertida la complejidad y el sin número de actos y actuaciones procesales que debían revisarse y pese al titánico esfuerzo del juzgador de hacer comprensible y didáctica la providencia que contiene el fallo, lo cierto es que existen aspectos que deben ser incluidos en la sentencia de segunda instancia. En primer lugar, la valoración y conclusión del juez sobre la conducta y actuación de los sujetos procesales, es trascendental en la construcción y emisión de la sentencia. Solo por mencionar algunos elementos, el caso de la contestación de la demanda por parte del apoderado de COOMEVA MEDICINA PREPAGADA en la cual aportó el contrato con la CLÍNICA LA ASUNCIÓN mas no hizo lo propio con el también sujeto pasivo ALVARO ROJAS ESMERAL, lo que demuestra un ocultamiento de información que pasó inadvertido por el despacho al proferir sentencia. La misma conducta fue desplegada por la Clínica la Asunción y quien no remitió la historia clínica completa y por Alvaro Rojas que no aportó el CD que contenía la cirugía. Ello, se desprende de las declaraciones de terceros y los interrogados (pues en el caso de Alvaro Rojas nunca se sabrá si efectivamente lo depositó en la caja de CDs como lo indicó en su interrogatorio, pues la Asunción no aportó Historia Clínica).
Otro punto es, que las declaraciones del Rep. Legal de COOMEVA y Alvaro Rojas, resultan contradictorias, lo cierto es que uno de los dos está faltando a la verdad a pesar de estar bajo juramento, pues COOMEVA MEDICINA PREPAGADA en el interrogatorio rendido por su representante legal afirmó que canceló la factura derivada del procedimiento NEFRECTOMIA IZQUIERDA POR VIDEO LAPARASCOPIA al médico ALVARO ROJAS ESMERAL y este en su declaración indicó que no cobró dicho procedimiento.
Lo cual resulta descabellado ante la evidencia de las obligaciones contenido en el contrato que aportó el apoderado de COOMEVA en la contestación, caso distinto es que existiera una glosa al momento de prestar el servicio por parte de los involucrados y por de ello no reposa prueba en el expediente. Por demás, en referencia a las confesiones contenidas en las contestaciones de la demanda, queda claro que COOMEVA MEDICINA PREPAGADA, CLINICA LA ASUNCIÓN y ALVARO ROJAS, fueron conscientes en el ocultamiento de las pruebas que relacionaban directamente la intervención directa del médico ROJAS ESMERAL.
Para el caso de COOMEVA, sin consentimiento de mi cliente, revisó con detalle no la epicrisis aportada al proceso, sino su historia clínica y/o autorizaciones solicitadas por la usuaria LADYS AREVALO para desvirtuar que no tuvo una alteración neurológica y un daño en la vida en relación por cuando solicitó una ligadura de trompas, procedimiento que se solicita solo si se tiene una vida sexual activa (Contestación de la Demanda literales a) y c) del hecho 10), sumado a afirmación de que el 14 de noviembre de 2011 consultó por amigdalitis y no había una incapacidad médica prolongada.
En el caso, de Alvaro Rojas Esmeral, éste no aportó el CD o tampoco solicito prueba para desvirtuar el dicho, mucho menos solicitó prueba a COOMEVA para demostrar que no cobró el procedimiento, lo cual son hechos que solo fueron revelados en el curso del trámite judicial. En razón de lo anterior, queda expuesta una situación de especial estudio en el material probatorio obrante en el expediente y del cual no existe un pronunciamiento específico, teniendo en cuenta las contestaciones de las demandadas, los interrogatorios, declaraciones, dictámenes periciales y demás, son relevantes para soportar la decisión. De otro lado, pese a la dificultad extendida temporalmente en la práctica de las pruebas periciales, de lo cual fue necesario realizar una adecuación del decreto y practica de pruebas por el despacho.
Es de anotar que de los peritajes aportados, el despacho no hizo una referencia y análisis detallado, lo cual no es obligatorio, pero por la complejidad del proceso, se considera necesaria. En efecto el dictamen rendido por el profesional de la salud GABRIEL BERMUDEZ, no tuvo reparo alguno por el extremo demandado ni fue citado por las partes y aun así el despacho no hizo mención al mismo al emitir la sentencia y no hay evidencia de que se hubiese apoyado en el y lo que resulta de mayor importancia en el presente caso es que pese a se descorrió el traslado del dictamen presentado por el médico JUAN MOLINA y se realizó su contradicción en audiencia, de las situaciones advertidas en cuanto a su falta de claridad, exhaustividad, detalle, precisión, idoneidad imparcialidad evidenciados en su comportamiento en la audiencia, lo cierto es que nada ello quedó contenido en el fallo, puesto que de haberse tenido en cuenta, conforme a las reglas de la sana crítica (artículos 176 y 232 del CGP) se tendría más claridad de la responsabilidad y de la existencia de afirmaciones apartadas de la realidad expuestas por la pasiva, así como no incurrir en el error de indicar que al proceso se arribó la historia clínica cuando lo cierto fue que se allegó un resumen por demás incompleto.
Basta recordar que para el caso del perito Juan Molina, manifestó no haber revisado la historia clínica completa, es decir no fue exhaustivo, mucho menos revisó el CD que contenía el procedimiento, pese a que ALVARO ROJAS fue quien se lo llevó según da cuenta el resumen de historia clínica, el perito trabaja actualmente para la Clínica La Asunción, quien también es demandada en este proceso, ha servido de perito en varias ocasiones al mismo apoderado Jorge Bolaño, comparte cargos de dirección en la misma alma mater, entre otras situaciones que humildemente considero, derrumban la imparcialidad del auxiliar de la justicia. Aquí lo que se predica no es desechar la prueba en su totalidad, más sí se puede extraer de ella las faltas que asertivamente el Juez logró inferir de todo el proceso, el cual no sobra indicar que fue complejo.
Se reitera, lo que se busca con la solicitud de adición de sentencia, es que el análisis y conclusión a la que arribó la judicatura, contenga un examen más detallado y crítico de las pruebas, la explicación de sus conclusiones junto con los razonamientos normativos y adicionalmente proceda a calificar la conducta procesal pues de ella deriva en gran medida los indicios que junto a las demás pruebas llevaron al convencimiento del juzgador a condenar a los demandados.
También el despacho, dejó de mencionar en la sentencia, que el padre de la señora Ladys padeció de una enfermedad cerebro vascular debido al alto grado de estrés que padeció por la complicación médica de la demandante, corroborado por los testigos y los propios demandantes interrogados, afirmación indefinida que no fue desvirtuada por la pasiva y que terminó con el lamentable suceso de la muerte del señor CARLOS AREVALO (q.e.p.d.) Esta situación a pesar de no ameritar un estudio científico obedece a las reglas de la experiencia que obviamente están en cabeza del fallador.
En el proceso, es un hecho probado que el Cirujano General Álvaro Rafael Rojas Esmeral fue quien desarrolló y lideró la cirugía de nefrectomía izquierda por laparoscopia (así está contenido en la epícrisis y el interrogatorio del Rep. Legal de COOMEVA MEDICINA PREPAGADA y en la contestación de la demanda), y clampeó la arteria aorta en su tercio distal (confesado en la contestación de la demanda por el apoderado de Alvaro Rojas), durante el acto quirúrgico.
Queda claro que es el profesional quien tiene la formación y experticia para realizar procedimientos quirúrgicos bajo este tipo de técnica. Pese a lo anterior, fueron muchas las intervenciones de su apoderado, el mismo demandado y el testigo Rafael McCausland que intentaron responsabilizar al profesional Luis Abuchaibe quien no intervino en la cirugía tal como lo manifestaron los demandantes en su interrogatorio, pese a que muchas veces el extremo demandado intentó indicar que el profesional idóneo para realizar dicha intervención era el especialista en urología. Por ello es necesaria el análisis de esta situación en la sentencia. Así mismo, la afirmación indefinida de que Luis Abuchaibe no estuvo presente se comporta de lo siguiente: (i) fue reformada la demanda excluyéndolo;
(ii) se afirmó por los demandantes que no estuvo presente; (iii) COOMEVA pagó a Alvaro Rojas no a Luis Abuchaibe; (iV) Alvaro Rojas indicó que en la primera cita no pudo acudir Luis Abuchaibe porque se le presentó una calamidad familiar y después sí, sin que exista prueba de ello y(v) la historia clínica fue alterada con la nota retrospectiva un mes después del alta médica de Ladys Arevalo.
Por ello, nos referimos a la importancia de que el ad quem, realice un adecuado pronunciamiento sobre los documentos allegados contrastados con las demás pruebas, en lo que se advierte que no se trata de la historia clínica, se trata de un resumen. Esta conducta debe ser analizada con especial atención ya que el profesional del derecho Jorge Bolaño, enrostró al despacho en innumerables ocasiones (desde la presentación de la contestación de la demanda) que ostenta una doble condición profesional, como lo es el de abogado y médico especialista en Anestesiología y Reanimación, así como especialista en derecho procesal y en derecho médico, lo que da certeza de su comprensión e intención en no haber aportado la historia clínica completa y su anexos como plurimencionado CD de la cirugía de nefrectomía videolaparascopia. el por Por tanto, no es admisible que hayan omitido aportar un material tan valioso en cumplimiento con el deber de colaboración con la justicia, y conscientes de que un profesional del derecho no le es fácil hacer la diferencia técnica entre una Epicrisis y una Historia Clínica, lo cual induce en error al administrador de justicia al valorar una prueba no idónea como lo fue en este proceso, ello es de vital importancia en las conclusiones de la sentencia, por cuanto el apoderado, a pesar de ser evidente en el proceso y haber sido previamente confesado, quedó grabado en las diligencias dos afirmaciones temerarias a sabiendas de que alegaba hechos contrarios a la realidad como lo es (i) haber afirmado que iba a demostrar que su cliente ALVARO ROJAS ESMERAL no fue quien realizó la cirugía y (ii) que no existió ningún clampeo de aorta, cuando dicha situación resultaba evidente y ya confesados por él mismo.
Por ello, omitió el a quo en su sentencia realizar estas valoraciones, solicitadas en el curso del proceso por el apoderado de la activa, para condenar por temeridad o mala fe por una suma adicional a las costas y agencias en derecho, lo cual se reitera, fue solicitado en varias ocasiones por el suscrito, de hecho, fueron los mismos demandados en sus excepciones quienes solicitaron dicha condena a cargo de mi representada, por lo cual, al salir avantes, aunque parcialmente y con gran documentación de haber alegado hechos contrarios a la realidad, son merecedores de la condena por temeridad o mala fe.
En el expediente quedó demostrado, como se indicó líneas arriba, que al proceso se allegó un resumen de la historia clínica denominado epicrisis, lo cual es diferente de la historia clínica, ello, constituye la materialización de la maniobra de engaño al operador, para que se fallara con una información, sesgada, incompleta, deficiente que a la postre resultó alterada por la declaración de los testigos y el mismo interrogado que indicó que las horas de los procedimientos registrados no eran coherentes y además se habían hecho anotaciones un mes posterior al alta médica de Ladys Arevalo.
LA CONDENA EN COSTAS NO FUE CORRECTAMENTE TASADA La condena en costas adoptada en la decisión de primera instancia, contraviene los Acuerdos 1887 de 2003, 2222 de 2003, PSAA13-9943 de julio 4 de 2013 y PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, del Consejo Superior de la Judicatura. Para el caso que nos ocupa la demanda fue presentada el 9 de mayo de 2013, según consta en el acta de reparto.
Por su parte, el acuerdo PSAA16-10554 estableció en sus artículos 6 y 7 lo siguiente: “ARTÍCULO 6º. Derogatoria. Salvo la previsión contemplada en el siguiente artículo, el presente acuerdo deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, de manera especial los Acuerdos 1887 de 2003, 2222 de 2003 y 9943 de 2013 proferidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
ARTÍCULO 7 º. Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de su publicación y se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha. Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003, 2222 de 2003 y 9943 de 2013 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.” (Subrayas y negrillas nuestras) El anterior acuerdo, fue expedido el 5 de agosto de 2016, es decir, posterior a la presentación de la demanda.
Motivo por el cual en cuanto a las costas y agencias en derecho, el acuerdo aplicable de acuerdo al acta de radicación y reparto es el 1887 de 2003, el cual en cuanto a su tasación no tuvo modificación alguna por el Acuerdo 2222 de 2003. Dicho acuerdo estableció: “Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Si ésta, además, reconoce o niega obligaciones de hacer, se incrementará hasta cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes por este concepto” (Subrayas y negrillas nuestras) Es así, que al momento de reconocer las costas y agencias en derecho, deber aplicarse la regla anterior y atendiendo que se trata de un proceso de más de doce (12) años, que transitó por dos (2) legislaciones procesales y múltiples adiciones, que tuvo un álgido debate procesal por las partes y apoderados y una dificultad absoluta de práctica de pruebas, en la que fue necesaria la intervención judicial para modificar la realización de las mismas, y en lo que no corresponde la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000), en atención de los criterios de la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía de las pretensiones, la conducta procesal de los apoderados y poderdantes del extremo pasivo y las demás circunstancias relevantes.
Recuérdese señor Juez, que fueron necesarias acciones de tutela para dinamizar el presente trámite y que muchas instituciones especializadas como la Sociedad Colombiana de Urología y la Fundación Hospital Universidad del Norte, manifestaron que no contaban con profesionales para la práctica del dictamen, siendo un deber de los profesionales de la salud, servir de auxiliares de la justicia cuando sean requeridos.
Por lo anterior, se considera que la tasación de las costas y agencias en derecho no son equitativas ni razonables. PETICIÓN Por lo anterior, solicito se modifique sentencia recurrida y en su lugar. parcialmente la 1. Aplicación del estándar probatorio de probabilidad prevalente en la sentencia de segunda instancia. 2. Se reconozcan los daños patrimoniales solicitados en la demanda. 3.
Se incremente el reconocimiento de los perjuicios morales reconocidos en la sentencia de primera instancia. 4. Se modifique la condena en costas y agencias en derechos, en atención a los criterios vigentes para dicha época. 5. Se reconozcan los presupuestos de temeridad y mala fe desplegados por los demandados, toda vez que han faltado a la verdad y ocultado pruebas en detrimento de la correcta impartición de justicia. 6.
Que se condene en costas de segunda instancia a los demandados Cordialmente, EDGARDO RAFAEL CABARCAS MOVILLA C.C. No. 72.250.026 T.P. No. 145.560 del C.S.J