Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL Medellín, 31 octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001-31-05-016-2021-00226-01 Demandante: JOSE IGNACIO CARVAJAL SOSA Demandados: COLPENSIONES, PORVENIR S.A Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - CONSULTA Tema: INEFICACIA DE TRASLADO ENTRE REGÍMENES La Sala Quinta de Decisión, presidida por el magistrado ponente DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN, e integrada por las magistradas SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE y LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE procede a emitir sentencia dentro del proceso ordinario laboral de la referencia; decisión que se profiere en forma escrita atendiendo a las disposiciones del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 Acreditados los presupuestos procesales y sin que se evidencien causales de nulidad que invaliden lo actuado, se procede a emitir la presente decisión. 1.
ANTECEDENTES. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 Pretensiones y hechos de la demanda1 Pretende la parte activa que se declare la ineficacia del traslado que efectuó al régimen de ahorro individual (AFP PORVENIR S.A.) y tenerle como afiliado en el régimen de prima media administrado por Colpensiones sin solución de continuidad, para el efecto, se ordene el traslado del saldo obrante en su cuenta de ahorro individual incluyendo los rendimientos financieros.
Para fundamentar lo pedido indicó que nació el día 30 de junio de 1959, inició cotizaciones al extinto ISS hoy Colpensiones en el mes de noviembre de 1981 y se trasladó a la AFP PORVENIR S.A el 16 de octubre del 2001 en atención a la oferta que le había hecho el fondo y la asesoría que le había hecho el fondo, la que adoleció de información como la posibilidad que tenia de retractarse de la afiliación, tampoco se le hizo énfasis sobre la construcción de la pensión en el RAIS, de qué dependían las mesadas pensionales, como pensionarse de forma anticipada, entre otros.
Expuso que recibió proyección de su mesada pensional en ambos regímenes arrojando resultados en detrimento de sus expectativas pensionales; motivo por el cual solicitó ante COLPENSIONES su traslado de régimen, entidad que negó lo pedido aduciendo encontrarse a menos de 10 años de arribar a la edad pensional. De la respuesta a la demanda. Por parte de COLPENSIONES2.
Admitió únicamente la fecha de nacimiento del actor y respecto de las demás afirmaciones por ser hechos ajenos a la entidad, deberán ser demostrados en el proceso. 1 01PrimeraInstancia. Archivo 2 del expediente digital. 2 01PrimeraInstyancia. Archivo 6 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 Se opuso a las pretensiones de la demanda, formulando como excepciones de fondo la Inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe y prescripción. Por parte de PORVENIR S.A.3 Reconoció en su respuesta que el traslado de régimen se dio el 16 de octubre del 2001 producto de la decisión libre e informada luego de haber sido asesorado ampliamente sobre las implicaciones de su afiliación y las condiciones pensionales propias del RAIS.
En señal de oposición excepcionó la prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y compensación. De la sentencia de primera instancia. En sentencia del 16 de noviembre del 2023 el Juzgado 16 laboral del Circuito de Medellín resolvió: “PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ la afiliación de JOSE IGNACIO CARVAJAL SOSA a PORVENIR S.A. realizada el 16 de OCTUBRE de 2001.
En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media.
SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el 3 01PrimeraInstancia. Archivo 8 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos desde la fecha de traslado al RAIS.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Asimismo, Colpensiones deberá recibir los citados conceptos que traslade PORVENIR S.A.
TERCERO: Se ORDENA a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, a reactivar la afiliación al régimen de prima media con prestación definida al señor JOSE IGNACIO CARVAJAL SOSA y recibir todos los dineros que sean trasladados por PORVENIR S.A. Se autoriza a COLPENSIONES a realizar un cálculo de equivalencia de los dineros recibidos desde el régimen de ahorro individual, consistente en actualizar las cotizaciones con corrección monetaria, que se recaudaron desde el momento del pago hasta la fecha efectiva de su devolución. El cálculo de equivalencia se realiza en cumplimiento de las sentencias C789 de 2002 y la SU62 de 2010 entre otras.
CUARTO: Respecto de las excepciones propuestas por Colpensiones, me abstengo de resolverlas, toda vez que no participó en el acto jurídico que se declara ineficaz y tampoco se condena en costas.
QUINTO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas por PORVENIR S.A.
SEXTO: CONDENA en costas a PORVENIR S.A. S.A. Se fijan como agencias en derecho la suma de DOS MILLONES TRECIENTOS MIL PESOS ($2’300.000), Se ordena que por secretaría se liquiden las mismas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 366 del Código General del Proceso.” El A quo motivó su decisión aduciendo que en el presente proceso no se aplicó la carga dinámica de la prueba sino que se acudió a la carga ordinaria, en la medida que, ante la negación indefinida del demandante de no haber sido asesorado, le correspondía a la demandada Porvenir probar que si lo hizo y ello no ocurrió pues el formulario de afiliación solo es prueba del consentimiento pero no de un consentimiento informado Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 como lo ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia en su vasta jurisprudencia al respecto.
DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Del recurso de apelación presentado por PORVENIR S.A Solicitó se revoque parcialmente la sentencia, frente a orden de trasladar el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados, argumentando que no hay razón alguna para que opere dicha devolución teniendo en cuenta que los montos son de tracto sucesivo y no financian la pensión del actor, arguyo que son dineros que la ley estipuló como una cuota de administración materializada en la buena gestión de los aportes, aunado a lo anterior, devolver dichos recursos generaría un enriquecimiento sin causa por parte de Colpensiones al obtener dinero de una administración que no ha realizado.
Respecto de la orden de indexación, señalo que los rendimientos financieros generados superan y compensan la devaluación económica. 2. ALEGATOS Concedido el término que establece el artículo 13 la Ley 2213 de 2022, las partes se ratificaron en los argumentos expuestos en el transcurso del proceso. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 3.
CONSIDERACIONES De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, en el presente evento se encuentran por fuera de discusión los siguientes hechos: 1) Que JOSE IGNACIO CARVAJAL SOSA inició cotizaciones a través del Instituto de Seguros Sociales el 18 de noviembre de 1981 logrando acreditar 1005,43 semanas de cotización.4 2) El 16 de octubre del 2001 suscribió formulario de afiliación ante PORVENIR S.A5 donde se perfeccionó el traslado de régimen. 3) Realizó solicitud de traslado ante COLPENSIONES el 14 de abril del 2021 petición que fue negada bajo el argumento de haberse realizado cuando le faltaban menos de 10 años para pensionarse.6 Estudiada la decisión producto del recurso de apelación presentado por la demandada PORVENIR S.A e igualmente ante el estudio en el grado jurisdiccional de Consulta concedido en favor de COLPENSIONES se debe señalar que, al perseguirse dentro de la demanda la ineficacia de traslado pensional implica realizar un análisis de las condiciones que rodearon el traslado de régimen pensional del RPM al RAIS y verificar si en aquél acto de traslado existió una indebida asesoría al demandante por parte de la administradora de pensiones privada, de manera que si se acredita un vicio en el consentimiento del afiliado traducido en su desconocimiento de las condiciones pensionales del régimen al cual se trasladaba, por omisión de la información por parte del fondo en cuestión, se debe declarar la ineficacia del acto de traslado y como 4 01PrimeraInstabncia.Archivo 6 pág. 46-51 del expediente digital. 5 01PrimeraInstancia. Archivo 2 pág. 21 y archivo 8 pág. 65 y 67 del expediente digital. 6 01PrimeraInstancia. Archivo 2 pág. 42 y archivo 6 pág. 52 y 56 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 consecuencia de ello la declaración que su afiliación fue sin solución de continuidad en el régimen pensional de procedencia, que en este caso corresponde al RPM. A. LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN PENSIONAL DEBE SER LIBRE Y VOLUNTARIA. Con la creación del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, la finalidad principal fue la de crear un sistema pensional uniforme, independientemente de la naturaleza del vínculo laboral del afiliado en armonía con la pauta constitucional del artículo 48 en el cual la seguridad social se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional en condiciones de igualdad.
La Ley 100 de 1993 incorporó en el sistema pensional dos regímenes solidarios que coexisten, pero excluyentes entre sí como lo son el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, al cual las personas se pueden afiliar en condición de libertad dependiendo de la conveniencia que en su caso personal tenga uno u otro7.
En relación con la permanencia mínima del afiliado en el régimen pensional seleccionado dispuso el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, lo siguiente: 7 Decreto 692 de 1994. Artículo 3. “Selección de Régimen pensional. A partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.
En consecuencia, deberán seleccionar uno de los siguientes regímenes: a) Régimen solidario de prima media con prestación definida; b) Régimen de ahorro individual con solidaridad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del Sistema.” Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 “ARTÍCULO 13.
Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.” Si bien es cierto que dicha norma consagra una prohibición legal, no implica que la misma sea total ni absoluta, toda vez que siempre debe analizarse el momento del traslado de régimen pensional, para verificar si el mismo fue libre y voluntario, esto es, precedido de una información completa en la que sean explicadas y abordadas las implicaciones que conlleva esa decisión. El objeto del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones es proteger a las personas frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues de presentarse éstos, comportan la afectación de los ingresos de la persona y/o de su núcleo familiar, generando una vulneración en los derechos fundamentales del afiliado o beneficiario de forma directa o por conexidad.
Por lo anterior resulta cardinal la elección del régimen pensional que responda a las necesidades y perfil de cada afiliado, siendo vital el papel desempeñado por las administradoras de pensiones en la información que suministran previa a su elección, en la gestión y acompañamiento que brinden al afiliado en el trascurso del trayecto Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 pensional así como en la fase de la definición de un derecho pensional.
Por ello, para el afiliado, quien en la mayoría de los casos es lego en la materia, es trascendental esa información que suministre en la antesala de la afiliación la administradora de pensiones, de forma que el afiliado deposita toda su confianza en esta entidad, quien tiene el deber legal de asesorarlo plenamente, como quiera que dicha decisión tiene implicaciones a corto, mediano y largo plazo sobre su futuro pensional.
Todo ello explica la importancia para el afiliado de la elección de régimen pensional, siendo el acto jurídico de afiliación o de traslado un asunto crítico y que debe estar revestido de la información suficiente, deber de orden legal que recae en las administradoras de pensiones en virtud de los artículos 20, 48, 53, 78 y 335 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto 663 de 1993 y Decreto 720 de 19948.
Del mismo modo el literal b) del artículo 139 y 27110 de la Ley 100 de 1993 prescribe el derecho de todo afiliado al SGP para que la elección de régimen pensional sea libre y 8 Decreto 663 de 1993. “Artículo 97. Numeral 1. Texto original. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.” después a través del artículo 23 de la Ley 797 de 2003 de mantuvo este deber de información a los usuarios.
Y se modificó los siguientes aspectos para profundizar aún más en este deber. El nuevo texto es el siguiente: “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
En tal sentido, no está sujeta a reserva la información correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas, sin perjuicio del deber de sigilo que estas tienen sobre la información recibida de sus clientes y usuarios.” “ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.” 10 “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad 9 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 voluntaria, la cual sólo se predica cuando el acto fue suficientemente informado, consentimiento que cuando no es perfeccionado comporta indefectiblemente que el acto no produzca efectos, esto es, el acto se repute ineficaz.
Ese deber de información se encuentra establecido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico Financiero), los artículos 4, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994, así como en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, los que en suma implican para las administradoras de fondos de pensiones la obligación de: i. Estudiar el caso concreto de cada afiliado, ii.
Informarle como buen experto y profesional en la materia, las condiciones favorables y desfavorables de la operación que se va a surtir, iii. acompañarlo en todo su trayecto pensional como un buen asesor a su consumidor financiero e, inclusive ha llegado la legislación a exigirles iv. Hacer un estudio comparativo con el régimen del cual proviene y al cual se dirige, es decir, todas estas normas enmarcadas en el deber de orientar al afiliado sobre las disposiciones del SGP y del régimen pensional al cual se aspira pertenecer.
Para la Sala, la elección y traslado de régimen pensional es un asunto significativo en la historia pensional de un afiliado, el deber de prevenir y precaver dichas circunstancias recae sobre el asesor profesional de la AFP, asimilando la asesoría del fondo de pensiones a un consentimiento plenamente informado, de manera que, si no se brinda de forma que le permita definir claramente su expectativa pensional, el mismo no se encuentra perfeccionado.
Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente.
La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.” Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 Este asunto ha sido ampliamente abordado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, creando un precedente de hace más de quince años sobre la materia, el cual se mantienen pacífico y el que lejos de ser disminuido, por el contrario, en cada pronunciamiento que emite la Corporación se aumenta el grado de protección sobre los afiliados del SGP.
B. PRECEDENTE DE LA SALA DE CASACIÓN LABORAL La posición asumida por la Sala de Casación Laboral en torno a los cientos de procesos que ha abordado su estudio buscando la nulidad o ineficacia del acto de traslado pensional ha sido unánime en indicar que la falta o la indebida asesoría por parte de las administradoras de pensiones al momento de la elección o traslado del régimen pensiones implica la ineficacia de dicho acto.
Así lo sostuvo desde la sentencia hito en la línea jurisprudencial con la sentencia Radicación 31989 de 2008 determinando en esa providencia que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego.
En ese momento explicaba la Corte que la consecuencia de tal incumplimiento era la declaratoria de la nulidad del acto jurídico de traslado, independientemente del estatus pensional del demandante11. Para el año 2014 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia varió su postura reafirmando el criterio asentado en la sentencia con radicado N° 31.989 del año 2008 11 Ver sentencias Radicación 33083 y 31314 de 2011.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 en cuanto al deber que le asiste a las administradoras de pensiones de suministrar la información suficiente, adecuada y necesaria para este tipo de acto, pero varió la consecuencia jurídica asumiendo que el acto no era nulo sino ineficaz12. Desde entonces y con el paso del tiempo esta línea jurisprudencial se ha mantenido pacífica y se han establecido subreglas para la subsunción judicial, en las que claramente denota la posición que asume el órgano de cierre de esta especialidad en cuanto al respeto a los cánones legales y el derecho a la selección libre y voluntaria que tienen los afiliados al SGP.
C. SUBREGLAS DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL Frente a cada una de las argumentaciones que se han vertido en los innumerables casos que ha conocido esta Corporación la Corte ha establecido unas pautas claras a tener en cuenta: SOBRE LA VALIDEZ DEL FORMULARIO DE AFILIACIÓN: Ha dicho la SL de la CSJ que el deber de información es ineludible, por lo que el simple consentimiento vertido en un formulario de afiliación resulta insuficiente13. SOBRE EL ORIGEN DEL DEBER DE INFORMACIÓN: Destaca que el deber de información cada vez involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera una conciencia de las implicaciones, derechos y deberes que implica la afiliación al sistema general de pensiones, identificando 3 etapas de acuerdo a la normativa vigente que regula y desarrolla este tema14. 12 Ver sentencias SL 12136 de 2014, SL- 9519 de 2015, SL 19447 de 2017, SL 17595 de 2017, SL-2372 de 2018. 13 Ver sentencia SL-19447 de 2017. 14 Ver sentencias SL-1452 de 2019, SL 1688 de 2019.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 Etapa Normas que obligan a Contenido mínimo y alcance del acumulativa las administradoras de deber de información pensiones a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las características, información 272 de la Ley 100 de condiciones, acceso, efectos y 1993 riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1.° del regímenes pensionales, lo que Decreto 663 de 1993, incluye dar a conocer la existencia modificado por el artículo de un régimen de transición y la 23 de la Ley 797 de eventual pérdida de beneficios 2003 pensionales Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3, literal c) de la Implica el análisis previo, calificado información, Ley 1328 de 2009 asesoría y buen consejo y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los Decreto 2241 de 2010 regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso información, Artículo 3 del Decreto el derecho a obtener asesoría de asesoría, buen 2071 de 2015 los representantes de ambos consejo y doble Circular Externa N.° 016 regímenes pensionales. asesoría. de 2016 INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Dentro de los procesos de ineficacia de traslado, la persona alega en su demanda que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
Tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información de manera completa, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en una mejor posición de hacerlo. Postulado que se compagina con los principios de justicia y buena fe, el cual se concreta en la institución de la carga dinámica de la prueba, en la medida que las administradoras de fondos de pensiones que afirman que sí brindaron una información suficiente, cuentan también con unas mejores condiciones para demostrarlo15. TRASLADOS HORIZONTALES EN EL RAIS: El hecho de que una persona se haya trasladado varias veces al interior del RAIS no exime a cada administradora 15 Ver sentencias SL 4803 de 2021, SL1688-2019.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 de pensiones de darle la información sobre los efectos y consecuencias de dicho traslado. Por tanto, brindar información a los afiliados, es un deber en cabeza de las administradoras de pensiones, que se mantiene en el tiempo y no se diluye con traslados horizontales en el mismo régimen16. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN TENDIENTE A DECLARAR LA INEFICACIA DE UN ACTO JURÍDICO: Teniendo presente que los hechos y estados jurídicos no prescriben, a diferencia de los hechos y obligaciones que con consecuencia de esa declaración la Sala ha adoctrinado que estas acciones son imprescriptibles.
Por tanto, al declararse la ineficacia de traslado pensional, las implicaciones que genera tal orden tampoco tienen vocación de prescribir pues precisamente el pronunciamiento judicial busca restablecer las cosas, al estado que se encontraban antes de la celebración del acto jurídico17. LA INEFICIA DEL ACTO DE TRASLADO SE DECLARA A PESAR DE NO TENER EL AFILIADO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL: También ha sostenido la SL de la CSJ que radica en la AFP el deber de brindar una información oportuna y adecuada a los afiliados, independientemente de si las personas son beneficiarias del régimen de transición o no, o si están próximas a adquirir el status pensional o si se están próximas a adquirir requisitos para pensionarse, esto debido a que la omisión del deber de información se predica frente a la validez o no del acto jurídico de traslado o incluso de la afiliación18. INEFICACIA DEL ACTO DE TRASLADO EN SITUACIÓN DE PENSIONADO DEL RAIS: en el año 2021 se consideró que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, el cual no es razonable 16 Ver sentencias SL-3349 de 2021, Sl 1008 de 2021.
Ver sentencias SL-1688 de 2019 SL-1689 de 2019, SL 361-2019, SL 1421 de 2019, SL-4426 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 373 de 2021. 18 Ver sentencias SL 1452 de 2019, SL 1688 de 2019, SL 1689 de 2019, SL 3463 de 2019, SL 1618 de 2022, SL 2484 de 2022 Y SL 932 de 2023 entre otras. 17 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 revertir o retrotraer, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a varias personas, entidades, actos, relaciones jurídicas y por tanto, derechos obligaciones e intereses de terceros en todo el sistema pensional.
Por esta razón, y como ha venido siendo aceptado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín dichas pretensiones son improcedentes, por las implicaciones que acarrea tal declaración. En su lugar, para este tipo de reclamaciones judiciales se dejó dispuso por parte del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la posibilidad de que el demandante dirija su acción pretendiendo la indemnización total de perjuicios a cargo las AFPS involucradas19. SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE TRASLADO: acreditada la falta de información por parte del fondo de pensiones, la declaración de ineficacia del acto jurídico del traslado devuelve al afiliado indebidamente trasladado al régimen pensional al que se encontraba inicialmente vinculado, sin que haya lugar a entender que medió solución de continuidad sobre dicha afiliación, esto es, la afiliación al régimen válidamente seleccionado no se entiende interrumpida por el traslado anulado.
La administradora que indujo en error al afiliado para trasladarlo al régimen de ahorro individual tiene la obligación de devolver al régimen de prima media el 100% de los aportes efectuados por el afiliado, asumiendo a su cargo los deterioros que éstos hubieren sufrido. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló que es la administradora de pensiones la que debe devolver al sistema la totalidad de los valores que haya recibido en razón de la afiliación, “como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e 19 Ver sentencias SL- 373 de 2021, Sala Laboral TSM en sentencia del 14 de agosto de 2019 en proceso con radicado 05001 31 05 007 2015 01295 01.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 intereses”, como los dispone el artículo 1746 del Código Civil colombiano, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado20. La orden de reintegro de valores recibido incluye los gastos o comisiones de administración21, así como los porcentajes destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores dispuestos para los seguros previsionales36 con cargo a sus propias utilidades.
Adicionalmente, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que consagra que los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados, serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones; será ésta quien deba asumir el deterioro del bien administrado (mermas en el capital, pago de mesadas pensionales y gastos de administración) y deberá regresar todos los valores que hubiere recibido con frutos e intereses.
Finalmente, en reciente pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU 107 de 2024 moduló también los efectos consecuenciales de la declaratoria de ineficacia, planteamiento que acoge la Sala siempre y cuando haya sido objeto de reproche por alguna de las partes, a saber: “en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada” 20 Ver sentencias SL1688 de 2019, 3464 de 2019, SL 4360 de 2019, SL-2877 de 2020, SL- 3871 de 2021, SL 4803 de 2021. 21 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373-2021 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01
4. DEL CASO EN CONCRETO De acuerdo con el análisis que se viene realizando y en virtud del recurso de apelación presentado por la apoderada de PORVENIR S.A, así como el Grado Jurisdiccional de Consulta concedido en favor de COLPENSIONES, resulta necesario por parte de la Sala abordar el fundamento de la sentencia de primera instancia al no darse por acreditado que a la demandante se le brindó una suficiente asesoría al momento de efectuar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Destaca la Sala del interrogatorio de parte agotado en la audiencia de trámite y juzgamiento22 los siguientes puntos relevantes, que tienen incidencia para resolver los asuntos plateados: 1. Indico que se traslado a Porvenir en el año 2001 por una visita que le hizo un asesor a su lugar de trabajo, donde en una charla que les dieron los pusieron a firmar el formulario de afiliación. 2.
Expuso que en la reunión les dijeron que el ISS se iba a acabar, que por parte de Porvenir iban a tener una mejor pensión y se podrían pensionar mucho más jóvenes, sin embargo, no se le explicó cómo se construiría esa mejor pensión ni se le realizó proyección de su mesada pensional 3. Que realizó aportes voluntarios por recomendación de su contador con el fin de obtener beneficios tributarios. 22 01PrimeraInstancia.Archivo 13 min 12:33 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 4. Que en el 2021 decidió por parte de una empresa privada realizar una proyección pensional la cual arrojo una diferencia considerable entre los dos regímenes, por lo que se sintió engañado con las promesas que le hicieron en el fondo privado, de ahí que quiera retornar a Colpensiones.
Una vez analizada esta prueba, para esta Sala las afirmaciones realizadas al momento de agotarse el interrogatorio de parte no tienen la suficiente fuerza probatoria para constituirse en confesiones provocadas o espontáneas; pues lejos de afirmarse que la asesoría brindada al momento de trasladarse fue clara, veraz y oportuna, siempre se realizó un constante cuestionamiento sobre la escasa o nula información brindada por las administradoras de pensiones privadas.
Sobre este punto, destaca la Sala que no se ahondó por parte PROVENIR S.A -fondo de pensiones que generó el traslado de régimen- que haya realizado una asesoría en debida forma al señor JOSE IGNACIO CARVAJAL SOSA con suficiente conocimiento, claridad y veracidad de las implicaciones de su traslado pensional, como quiera que esta parte es quien tiene la carga de la prueba en este tipo de procesos, por encontrarse en una mejor posición probatoria y su defensa carece de soporte probatorio en este sentido.
No puede desligarse la pasiva de su carga probatoria al afirmar que la parte actora suscribió un formulario de afiliación, pues de acuerdo a las subreglas emanadas de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no tiene ningún tipo de incidencia tal acción, toda vez que la falta al deber de información no se convalida en ningún momento con la suscripción del formulario, ya que la simple rúbrica o autorización en una preforma que contienen una leyenda referente al consentimiento, no suple el deber material de instruir de manera efectiva al usuario de forma tal que se genere un panorama real Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 de las condiciones pensionales que abandona y los requisitos que debe satisfacer para beneficiarse de las ventajas y virtudes del régimen al que ingresa.
En igual sentido tampoco se presenta una anuencia o convalidación de traslado por la permanencia en el RAIS, ni con la recepción de extractos, balances de la cuenta de ahorro individual o el movimiento entre administradoras de este sistema, en tanto se trata de actos que no tienen la capacidad de dotar de eficacia a aquello que nació contrariando las normas de orden público.
Así las cosas, para esta corporación es determínate que la decisión de traslado entre regímenes realizada por la parte actora, no se fundamentó en una correcta información sobre sus propias condiciones, las derivaciones nocivas que implicaría ese acto jurídico, y en general toda la información eficaz y oportuna relevante para el momento en que se generó el traslado pensional.
Con la línea jurisprudencial clara, ante las irregularidades generadas en el traslado de régimen llevan a esta Sala a CONFIRMAR la decisión emitida por el A-quo, pues se concluye que en efecto se desconoció por la parte pasiva el deber de información suficiente y veraz que deben cumplir los fondos de pensiones que ofrecen el traslado de régimen; por lo que resulta necesario ante dicho vicio declarar la ineficacia del traslado al RAIS del señor JOSE IGNACIO CARVAJAL SOSA.
Sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia, debe indicarse que la misma conlleva a que el acto jurídico cuestionado no produce efectos, por tanto, en concordancia con lo dispuesto en el reciente pronunciamiento de la C.Cons SU 107 de 2024, serán objeto de traslado los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual del demandante Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 contentivos exclusivamente de aportes, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado.
Conforme a lo anterior y atendiendo al principio de consonancia, se MODIFICARÁ la sentencia proferida en el numeral segundo, respecto de la orden impartida a PORVENIR excluyendo de la devolución ordenada los gastos de administración, las comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados pues ello fue objeto de reparo por la demandada.
Las costas de primera instancia como lo dispuso el A quo, en esta no se causaron. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: Primero: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín de fecha 6 de octubre del 2023, teniendo en cuenta la siguiente modificación: - Se MODIFICA el numeral SEGUNDO el cual quedará así: “SEGUNDO: CONDENAR a la AFP PORVENIR S.A a que, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, traslade a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual del demandante contentivos exclusivamente de aportes, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado.” En todo lo demás, la decisión permanecerá incólume.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2021-00226-01 Segundo: Las costas de primera instancia como lo dispuso el A quo, en ésta no se causaron. Lo resuelto se notifica por Edicto. Los Magistrados, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE (Aclara Voto) ACLARACIÓN DE VOTO Proceso Ordinario Laboral – Ineficacia de traslado Aunque acojo la decisión de la Sala, resulta necesario aclarar que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en asuntos de esta índole, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en providencias cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, y los matices relevantes de las decisiones adoptadas hasta el año 2019, todo ello en virtud de la autonomía e independencia judicial, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.
Empero, con ocasión de las decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral de la Alta Corporación (entre muchas, la providencia CSJ STL3201-2020), en las que no solo se dejaron sin efecto las sentencias proferidas en segunda instancia, sino que se exhortó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, (que la suscrita integraba) a acatar el precedente, y a cumplir de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente al apartarse del precedente judicial emanado de esa Corporación en los asuntos de ineficacia de traslado de régimen, pese a que en todos ellos efectivamente se había cumplido con esa carga; bajo el mandato contenido en el referido exhorto, que fue varias veces reiterado, acompaño la decisión, acatando en todos los asuntos de esta naturaleza, el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral.
Hasta acá, el planteamiento de mi aclaración de voto. LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada