República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA CIVIL Radicación: Demandante: Demandado: Proceso: Trámite: 110013103043-2024-00287-01 Alberto Aroch Mugrabi Alberto Preciado Arbeláez y otros Verbal Apelación de auto Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil veinticinco (2025). Decídese el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 21 de agosto de 2024, proferido por el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso verbal de Alberto Aroch Mugrabi contra Alberto Preciado Arbeláez, Jairo Alberto Corrales Castro, José Ignacio Robledo Pardo, Alfredo José Rizo Anzola y Luis Carlos Eduardo Angulo Ladish, en el cual fueron vinculados como litisconsortes necesarios, 62 S.A.S., Liti S.A.S. (actualmente Rapunzel S.A.S.), PEI Asset Management S.A.S., Valorem S.A.S., Fiduciaria Corficolombiana S.A., administradora de los fideicomisos Patrimonio Autónomo BECAM y Fideicomiso Construcciones P.A.
ANTECEDENTES 1. Por medio del auto apelado, el juzgado denegó el decreto de una medida cautelar innominada, consistente en que se ordene consignar a órdenes del juzgado el 21% de los cánones de arrendamiento e ingresos mensuales, derivados de la explotación comercial del Centro Comercial Plaza Central durante la duración del proceso, solicitada por el demandante, pues consideró que tal cautela “deviene improcedente al cariz de la acción impetrada”(doc. 21, cuad. ppal.). 2.
Inconforme el demandante interpuso recurso de apelación, en el cual manifestó que el auto carece de motivación, por cuanto se limitó a declarar la improcedencia de la medida cautelar, sin ofrecer fundamentos jurídicos ni valorar los elementos probatorios allegados, en contravía de lo dispuesto República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil por el artículo 42 del CGP y del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución. Recalcó que el juez omitió valorar los hechos y pruebas, que demuestran la urgencia y necesidad de la medida cautelar solicitada, cuya falta de reconocimiento prolonga los perjuicios sufridos por el demandante.
Recalcó que el artículo 590 CGP, autoriza las medidas cautelares innominadas en procesos declarativos, siempre que se acrediten los requisitos de legitimación, apariencia de buen derecho, necesidad, efectividad y proporcionalidad. Citó jurisprudencia del Tribunal Superior de Bogotá y doctrina procesal que respaldan esta interpretación. Señaló que el despacho pudo haber decretado una medida distinta o menos gravosa, como la prohibición de actos de disposición sobre el inmueble en litigio o la obligación de informar a los inversionistas del proyecto, conforme lo permite el mismo artículo 590.
Pidió revocar el auto apelado, decretar la cautela reclamada o en su defecto decretar una medida alternativa (doc. 23, cuad. ppal.). CONSIDERACIONES 1. Desde el umbral se anuncia el fracaso de la alzada, por cuanto la solicitud consistente en el “redireccionamiento del 21% del valor total de los ingresos mensuales percibidos por la explotación comercial del Centro Comercial Plaza Central, a fin de que estos reposen en la cuenta de depósitos judiciales del Despacho mientras se resuelve la instancia”, no cumple con los requisitos establecidos en el art. 590, literal c), numeral 1°, del Código General del Proceso, de manera que se confirmará el auto apelado, aunque con las precisiones que se efectúan aquí, examinado que ciertamente el juzgado a quo, dejó sin motivar la negativa de la cautela, aunque valga anotar que tampoco hubo la oportunidad para esa motivación en primera instancia, por vía de reposición, si es que tal aspecto era de interés para el recurrente. 2.
Concerniente con este asunto, cabe reiterar que la retención o consignación de sumas, rentas de dinero o de cánones de arrendamiento, como medida cautelar innominada, que fue lo pedido por el apelante y denegado por el juzgado, en realidad termina por ser una especie de TSB - Sala Civil - Rad. 43-2024-00287-01 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil embargo, cautela esta que, recuérdase, está sometida a una especial regulación en tratándose de procesos declarativos que lo restringe a ciertas eventualidades, como una oportunidad procesal posterior, cual es la expedición de la sentencia de primera instancia favorable al demandante (art. 590 CGP).
Por eso no es viable en forma indiscriminada desde un comienzo (ab initio), su adopción por vía de las denominadas medidas cautelares discrecionales o innominadas. Es que, so pretexto de las cautelas discrecionales, no puede obtenerse una medida típica, como el embargo, que es en verdad lo pretendido aquí, así se le denomine consignación o retención, por cuanto en concreto se presenta como medida de retención de cánones de arrendamiento, que a la postre es sacar del comercio unas sumas de dinero. 3.
Alrededor de ese tema, como ha sido criterio uniforme de este funcionario, reitérase una vez más que las medidas cautelares constituyen una forma de tutela jurídica de carácter instrumental y preventiva que la ley autoriza para ciertos casos, por fuera del proceso, en su inicio o en el curso del mismo, cuando quien las solicita muestra unas precisas circunstancias, como la apariencia del derecho cuya protección se busca (fumus boni iuris) y el peligro de daño por la demora del proceso o de los mecanismos normales de protección (periculum in mora).
De manera que las cautelas son herramientas para garantizar un estado de hecho o de derecho, o el eventual resultado favorable de un proceso judicial. Empero, ha sido regla tradicional que esas medidas proceden de forma limitada, porque la ley tan sólo las permite en determinados asuntos bajo determinadas formas, esto es, consagradas de manera típica, aunque por desarrollo del tema concerniente a la necesidad de eficacia de las decisiones judiciales, en épocas más recientes se abierto la permisión de un número cada vez mayor de procesos en que son factibles dichas medidas, a más de la amplitud respecto de la clase de medidas precedentes.
Con todo, el carácter de especificidad aún reinante impide la usanza en forma generalizada. 4. En armonía con esa ordenación, el numeral 1°, ordinales a) y b), del artículo 590 del Código General del Proceso, en cuanto a medidas cautelares en procesos declarativos autorizó la inscripción de la demanda en dos situaciones, entre ellas la última (ord. b), en la que puede pedirse la TSB - Sala Civil - Rad. 43-2024-00287-01 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil “inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual” (inciso primero); y agregó allí mismo que cuando hay sentencia de primera instancia favorable al demandante, éste podrá pedir “el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella” (inciso segundo).
Resáltase también que el embargo en el sistema procesal civil, con el anterior CPC y el CGP, no es una posibilidad abierta a todo tipo de contiendas sino reservada a ciertos asuntos, según puede deducirse de los específicos mandatos consignados en varias normas del estatuto procesal, como las relativas a procesos ejecutivos u otras particulares, verbi gratia, algunos declarativos de familia. 5.
Adicionalmente, el ordinal c) del numeral 1º, art. 590, ya citado, permite decretar “cualquiera otra medida que el juez encuentra razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión” (inciso primero).
Autorización esta instituida para brindar a los demandantes provistos de una apariencia de buen derecho, cautelas que puedan impedir el quebranto del derecho objeto del litigio, o asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia favorable, en determinados eventos y bajo ciertos requisitos que exigen una especial ponderación por parte del juez, pero no con el propósito de habilitar una facultad general e ilimitada de decretar cualquier cautela sobre el patrimonio del demandado; ni mucho menos permitir que por esa vía se logre una medida típica que no está prevista para los procesos declarativos, verbi gratia, el embargo o retención de bienes del demandado.
Si esto último hubiese sido lo querido, el legislador lo habría previsto de manera expresa. Aceptar lo contrario conllevaría un riesgo para el patrimonio del demandado, quien podría verse afectado por el simple hecho de ser convocado a juicio declarativo, al punto de quedar sometido al vaivén de las valoraciones que el funcionario judicial pudiere emitir sobre el interés TSB - Sala Civil - Rad. 43-2024-00287-01 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil del demandante, con riesgos evidentes para el ejercicio de los derechos y las libertades de aquel y un factor de perturbación en la dinámica de las negociaciones que pudiere desarrollar sobre sus bienes.
Agrégase que puede haber cierta inquietud por trato desigual entre las hipótesis distintas de las medidas cautelares en los procesos declarativos, puesto que los demandantes que tengan la posibilidad de acudir a la inscripción de la demanda, podrían tener una desmejora en las cautelas, respecto de aquellos actores que aleguen no poder acudir a esa inscripción, quienes tendrían una medida mucho más fuerte, propia de un proceso ejecutivo, como es el embargo.
Más aún, en los eventos que la medida cautelar innominada es procedente, el legislador establece un sistema de contrapesos para conducir el criterio del juzgador por senderos mesurados, al contemplar en el inciso tercero que ese funcionario debe tener “en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad, proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada”, respecto de la cual “establecerá su alcance, contenido, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, o sustitución o cese de la medida cautelar adoptada”.
En compendio, la ordenación de esta medida exige para su procedencia estos requisitos: a) que se trate de “otra medida”, esto es, distinta de las consagradas en el mismo artículo para procesos declarativos; b) la medida debe considerarse razonable por el juez para proteger el derecho objeto del litigio, o impedir que se infrinja o evitar las consecuencias de esa infracción, o prevenir daños o hacer cesar los ya causados, o asegurar la efectividad de la pretensión; c) debe apreciarse por el juez la legitimación o interés de ambas partes para actuar; d) tiene que haber una amenaza o vulneración reales del derecho, pues la protección es viable para “impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma”, para evitar “daños, hacer cesar los que se hubieren causado…; e) apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), esto es, tiene que haber una base probatoria suficiente para considerar que el demandante tiene alta probabilidad de razón y de ganar el pleito; f) el juez debe evaluar la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida solicitada, o que él considere viable, porque dentro del espectro normativo, puede decretar una menos gravosa o distinta a la solicitada.
Además, el juez debe establecer TSB - Sala Civil - Rad. 43-2024-00287-01 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil el alcance de la medida, así como su duración, y puede disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cesación de la medida que haya ordenado. 6. Bajo las premisas anotadas, es inapropiado de momento la consignación o retención de los dineros producto de la explotación del Centro Comercial Plaza Central, por no ser una cautela permitida para procesos declarativos, visto que el legislador consagró otro tipo de medidas para controversias de esa estirpe, cual es la inscripción de la demanda en bienes sujetos a registro de propiedad del demandado.
Así mismo, es inviable aceptar la adopción de la medida citada por vía de las cautelas innominadas en este tipo de procesos declarativos, que nacen con cierto grado de incertidumbre, por varias razones. Una, que ha acogido la legislación para restringir las medidas cautelares en tales procesos, es la relativa a la falta de certeza del derecho reclamado en estos, que precisamente por eso no debe impedir la movilidad jurídica de los bienes del demandado con una medida tan fuerte como el embargo.
Otra razón, esas medidas del Código General del Proceso para procesos declarativos, conocidas como innominadas, atípicas o discrecionales, en línea de principio, no deben ser medidas típicas o nominadas, sino medidas de otra clase, para eventualidades en que las expresamente autorizadas en esa categoría de procesos, no ofrezcan suficiente protección al derecho, o no sean aptas para evitar su infracción, para prevenir daños o garantía de efectividad.
Menguas que desde luego deben darse en relación con la naturaleza especial de las controversias, verbi gratia, asuntos relativos a violación de derechos de autor o de propiedad industrial, de protección al consumidor, al ambiente u otros similares, responsabilidad en que no solo pueda resarcirse con dinero, eventos que por su especial caracterización no siempre encuentran remedio en contraprestaciones posteriores de contenido económico, y que por eso a veces reclaman de manera preventiva medidas creativas construidas por el juez a partir de la solicitud respectiva.
Tan especiales medidas, por ejemplo, sin plantear una lista restrictiva, pueden consistir en: prohibiciones para continuar unas conductas o acciones que afecten los derechos del solicitante; órdenes para que se ejecuten acciones concretas, como cirugías o tratamientos encaminados a TSB - Sala Civil - Rad. 43-2024-00287-01 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil restablecer o mejorar las condiciones de salud de una persona mientras dura el proceso1, o para acciones de conservación o preservación de recursos ambientales, de bienes muebles o inmuebles (pintura, retoques, arreglos, etc.), comiso o aprehensión de bienes, inmovilidad jurídica de derechos inmateriales, que en todo caso sean tendientes a evitar situaciones irreversibles o irremediables de los derechos y bienes objeto de la controversia.
Y aunque no sería prudente descartar en forma absoluta para esos eventos medidas de embargo y secuestro, también parecería razonable entender que las mismas deben ser mucho más restringidas, primero, porque entonces no tendrían el denominado carácter innominado o atípico; y segundo, por cuanto no luce razonable que so pretexto de estas medidas permitidas de forma excepcional, pueda abrirse la puerta para que en los procesos declarativos sean viables sin más dichas medidas cautelares típicas, con la sola excusa de que la controversia no versa sobre derechos reales, o que se desconoce si el demandado tiene bienes sujetos a registro. 7.
Acaso sea tal perspectiva la tomada en cuenta por el estatuto procesal en la consagración de esas medidas, al anotar desde el umbral que será “cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión…”; como también más adelante al prever en renglones posteriores del literal c) que el juez debe establecer la proporcionalidad, alcance, duración, al igual que de oficio disponer la modificación, sustitución o cese de tales medidas; y que cuando sean medidas relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado puede oponerse mediante caución que garantice “el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla.
No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo”. 1 Sobre este punto el profesor Jairo Parra Quijano cita el caso decidido por los tribunales argentinos, sobre colocación de una prótesis para sustitución del antebrazo izquierdo de un afectado;
Conferencia Medidas Cautelares Innominadas; en la compilación del XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2014, págs. 331 y ss. TSB - Sala Civil - Rad. 43-2024-00287-01 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil Tampoco sobra anotar que la norma tiene cierto grado de relatividad en cuanto a los asuntos en que pueden operar las cautelas innominadas o atípicas, e inclusive, cual se ve en el precepto, se refiere a las medidas en tratándose de pretensiones económicas o de otra naturaleza, pero esa textura legal no puede entenderse de forma abierta o ilímite, porque el sentido del precepto es la protección por medio de “cualquiera otra medida” pedida y bajo determinadas exigencias que la restringen, en consonancia con la noción consistente en que, a pesar del amplio espectro de medidas que pueden decretarse en el derecho moderno, no puede echarse al olvido que de todas maneras las mismas deben interpretarse con sumo cuidado, tanto más que pueden afectar derechos o libertades de los contendientes.
Es que la percepción aquí analizada sobre la especial tipología de esas medidas llamadas comúnmente innominadas, luce apropiada desde una sana crítica, tanto más de considerar que si lo querido por el legislador hubiera sido la aplicación generalizada del embargo para procesos declarativos, para garantizar los resultados meramente económicos del litigio, así lo habría dispuesto sin rodeos, en lugar de consagrar para estos tan sólo la inscripción de la demanda. 8.
Pero, además, la improcedencia de las medidas discrecionales en este caso se evidencia porque, en esta etapa procesal, las pretensiones y los hechos invocados no cuentan con un grado suficiente de certeza que permita, sin mayores controversias, afirmar la existencia de una clara apariencia de buen derecho. Justamente, las pretensiones de la demanda se encaminan a: (i) declarar la responsabilidad de los demandados como administradores, por infracción de sus deberes al ejecutar actos en los que existía conflicto de intereses;
(ii) reconocer daños y ordenar indemnización de perjuicios; (iii) declarar que los demandados actuaron en medio de conflicto de intereses en la cesión de derechos fiduciarios, en la cesión de la posición contractual y en la compraventa de los porcentajes en el inmueble Plaza Central; y (iv) declarar la nulidad de dichos negocios y ordenar las restituciones mutuas.
El sustento de tales pedimentos se fundó, entre otras cosas, en la trayectoria empresarial del demandante, quien desde 1988 se dedicó al sector textil, adquirió en 1991 el control de Moda Sofisticada S.A. (hoy TSB - Sala Civil - Rad. 43-2024-00287-01 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil Blu Fashion S.A.S. en liquidación) y en 2009 amplió su objeto social para abarcar construcción. Entre 2008 y 2009 concibió el proyecto Plaza Central, contrató estudios de prefactibilidad (17 de diciembre de 2009) y el 27 de enero de 2010 ofreció a Pix Investments Colombia S.A. la compra de los “Terrenos Occidental Siemens” por $26.000 millones.
El 18 de junio de 2010, el demandante (por medio de Moda Sofisticada) y Alberto Preciado Arbeláez (con Inversiones Darta S.A.S.), constituyeron Construcciones PA S.A.S., y en 2011 se creó el Fideicomiso Construcciones PA con Helm Fiduciaria S.A., al cual se transfirieron progresivamente nueve inmuebles (12 de septiembre de 2011 a 30 de agosto de 2013).
El 16 de noviembre de 2012, Construcciones PA y el Patrimonio Autónomo Estrategias Inmobiliarias – PEI, administrado por Corficolombiana y con gestión de PEI Asset Management del Grupo Terranum, firmaron promesa de compraventa sobre más del 50% del proyecto, respaldada por un crédito otorgado por Bancolombia al demandante por $341.586 millones.
El 19 de septiembre de 2013, la composición accionaria de Construcciones PA quedó en 45% Moda Sofisticada, 21% el demandante y 34% Darta. A raíz de una nota de prensa del 15 de septiembre de 2013 y de medidas de extinción de dominio decretadas en 2015 por la Fiscalía 44, el demandante sostuvo haber sido presionado por Alberto Preciado Arbeláez y órganos del PEI para suscribir un Memorando de Entendimiento de salida en 2013, que no se perfeccionó. El 25 de noviembre de 2013, Alberto Preciado Arbeláez constituyó Construcciones de los Andes S.A.S.; el 27 de noviembre siguiente, actuando en conflicto de interés, “cedió” desde Construcciones PA a esa sociedad el 100% de los derechos fiduciarios del proyecto, y ese mismo día el PEI celebró con ella una nueva promesa de compraventa, pactando arras aseguradas por $95.000 millones y arras contingentes por $140.000 millones.
El 28 de noviembre de 2013 PEI y Construcciones PA disintieron de la promesa de 2012. Más adelante, el 30 de septiembre de 2016, Construcciones de los Andes S.A.S. cedió su posición contractual y los derechos fiduciarios a TSB - Sala Civil - Rad. 43-2024-00287-01 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil Construcciones 2016 S.A.S. (luego 62 S.A.S.).
El 11 de octubre de 2016, Construcciones 2016 vendió al PEI el 37,5% del inmueble por $315.933 millones y el 30 de junio de 2017 le vendió el 39,5% restante por $341.073 millones. El 13 de junio de 2018 se restituyó al Fideicomiso BECAM el 23% aún en cabeza de Construcciones PA. El 30 de octubre de 2019, Alberto Preciado Arbeláez creó Liti S.A.S., y el 30 de enero de 2020 esta sociedad cedió al PEI ese 23% por $106.200 millones, pese a que un otrosí del 11 de octubre de 2016 se valoró en $188.739 millones.
Así, según el relato del demandante, Alberto Preciado Arbeláez, por intermedio de Darta, Construcciones de los Andes, Construcciones 2016/62 S.A.S. y Liti S.A.S., con intervención de Corficolombiana, PEI Asset Management e Itaú Fiduciaria, extrajo y transfirió los derechos fiduciarios de Construcciones PA sobre Plaza Central, en medio de conflictos de interés y sin cumplir requisitos legales ni controles internos (partes vinculadas, SARLAFT, enajenación global de activos), lo que lo habría excluido junto con Moda Sofisticada y les causó perjuicios.
Con este panorama, aparte del rechazo por ser típica la medida solicitada, no está acreditada una apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) sólida que justifique una medida tan restrictiva, como es la retención de rentas, que en últimas, se asimila a una especie de embargo. Las pretensiones dependen de probar complejos actos de administración en conflictos de interés, cuya demostración corresponde al debate de fondo.
Por tanto, la cautela solicitada resulta desproporcionada, pues afectaría de manera inmediata el flujo económico de los demandados sin certeza procesal en un estado del proceso tan temprano, sobre la responsabilidad alegada, lo que excede lo razonable. Ya en lo referente a la pretensión cautelar subsidiaria, encaminada a que se decrete “otra” medida menos gravosa, también debe negarse porque no supera los filtros de necesidad, idoneidad y proporcionalidad del artículo 590 literal c) del CGP.
El actor no acreditó un peligro actual o inminente de disposición que torne insuficientes las medidas típicas previstas para procesos declarativos, como la inscripción de la demanda, ni individualizó bienes o actos concretos a restringir, de modo que la cautela alternativa sería abstracta e indeterminada. TSB - Sala Civil - Rad. 43-2024-00287-01 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil Además, las opciones sugeridas como prohibiciones generales de disposición o deberes de información amplios afectarían a terceros no vinculados al proceso (fiduciarias, arrendatarios, inversionistas y acreedores del patrimonio autónomo), con riesgo de paralizar, o cuando menos dificultar, la operación ordinaria del centro comercial.
En un litigio declarativo que parte de hechos controvertidos y sin un fumus boni iuris robusto, una restricción de esa naturaleza desborda el carácter instrumental de la cautela y equivale, en la práctica, a anticipar efectos de una eventual sentencia sin la certeza necesaria para esos efectos. Por eso, no hay base para decretar la medida innominada pedida, ni una distinta.
De cualquier modo, reitérase, el redireccionamiento o consignación de ingresos del Centro Comercial Plaza Central no puede considerarse una medida innominada por la simple denominación del demandante. Su finalidad es inmovilizar recursos, es decir, un embargo, medida típica limitada por el legislador a supuestos específicos y no concebida como discrecional en procesos declarativos.
Admitirla equivaldría a anticipar los efectos de una eventual condena de reparación, sin una la debida certidumbre de una decisión en ese sentido. 9. En consecuencia, sin necesidad de mayores argumentos el auto recurrido será confirmado. Sin costas por no aparecer causadas (art. 365.8 CGP). DECISIÓN Con base en lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, confirma la providencia de fecha y procedencia anotadas.
Cópiese, notifíquese y devuélvase. JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA MAGISTRADO TRIBUNAL SUP. DE BOGOTÁ, SALA CIVIL TSB - Sala Civil - Rad. 43-2024-00287-01