REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA SEXTA DE DECISIÓN LABORAL Lugar y fecha Proceso Radicado Demandante Demandadas Providencia Tema Decisión Ponente Medellín, 13 de junio de 2025 Ordinario 05001310502520230027101 Gloria Amparo Trujillo Ciro Colpensiones y Protección SA Sentencia La AFP incumplió el deber de información al momento del traslado de régimen, por lo que ese acto es ineficaz.
Se modifican los conceptos que el fondo privado debe devolver a Colpensiones Modificar el numeral segundo y confirma en lo demás. Hugo Javier Salcedo Oviedo La sala desata el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, así como en el grado jurisdiccional de consulta que cobija a esta entidad. AUTOS Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada María Patricia Yepes García, en los términos de los artículos 140 y siguientes del Código General del Proceso (CGP).
Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 Se debe indicar que Protección SA y Colpensiones pidieron la terminación del proceso con base en el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, reglamentado por el artículo 21 de Decreto 1225 de 2024, que regula la oportunidad de traslado de los afiliados del RAIS al RPMPD, y resaltan que con la expedición de esta norma se da la carencia de objeto, por lo que existe la pérdida de la materia o litis para resolver, además, de que la parte demandante ya se encuentra en Colpensiones.
No obstante, a pesar de lo anterior, debe señalar la sala que la solicitud elevada no encuadra en las causales de finalización anormal del proceso consagradas en los artículos 312 a 317 del Código General del Proceso, pues no se evidencia acuerdo entre las partes o transacción alguna o la concreción de otro mecanismo de terminación anormal del proceso, por el contrario, al ponerse en traslado dicha solicitud (PDF 03, 02SegundaInstancia) la parte actora se opuso a esta, por lo que se deberá continuar con el trámite procesal correspondiente, ya que la figura de la ineficacia, a diferencia de la oportunidad de traslado voluntario, conlleva otros efectos como la devolución de otros conceptos.
SENTENCIA ANTECEDENTES Pretensiones La demandante solicitó que se declarara la ineficacia del traslado del Régimen de Pirma Media con Prestación Definida (RPMPD) al Proceso Radicado Régimen de Ahorro Individual Proceso ordinario 05001310502520230027101 con Solidaridad (RAIS) administrado por Protección SA, por haber sufrido engañó por parte del fondo privado, y, por ende, se tenga inmersa en el RPMPD.
Como consecuencia, pidió que se condenara a Protección trasladar a Colpensiones el 100% de las cotizaciones, bonos y con los rendimientos, debidamente indexados y que al momento del traslado de estos dineros, pague de su patrimonio los dineros que por concepto de los descuentos fueron extraído de cada una de las cotizaciones realizada por la actora, como el pago del Fondo de Garantía de Pensión Mínima, fondos de Solidaridad, Gastos de administración, la Prima de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, para que este último fondo público los valide y los incorpore en la historia laboral.
Además, pidió que se condenara en costas a las demandadas. Como pretensión subsidiaria, solicitó que se condene a Protección SA que, como consecuencia del engaño sufrido, en calidad de indemnización de perjuicios materiales, tenga para sus efectos del reconocimiento pensional los requisitos del RPMPD. Hechos Basó sus pretensiones en que se afilió al RPMPD administrado por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) cotizando hasta mayo de 1999; que el 25 de mayo de 1999, un asesor de Protección, le hizo suscribir un formulario de afiliación sin explicarle los pro y contra de tomar esa decisión; que nunca se detuvo para advertirle Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 las características de los regímenes pensionales RPMPD y RAIS con el fin de que tuviera la oportunidad de escogencia; que al momento de la afiliación no se le hizo una asesoría personalizada; que no le dijeron cuál era su régimen para saber los requisitos de edad, tiempo y monto de la pensión de vejez en caso quedarse en el RPMPD, como tampoco cuál era la situación del bono pensional y si efectivamente podría pensionarse anticipadamente; que al momento de la afiliación al RAIS, no se le realizó ni cálculo, ni proyección alguna de su pensión; que presentó derecho de petición a Protección en donde le dijeron que no cuentan con el archivo físico de la asesoría que recibió al momento de la afiliación al fondo privado; que el monto de su mesada pensional en Protección a la edad de 57 años, sería una garantía mínima, mientras que en Colpensiones su mesada sería de $1.668.893; que no le informaron que podía regresaba antes de los 47 años; que el 23 de febrero de 2023, solicitó el traslado a Colpensiones, pero se le negó con el argumento de que le faltan menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse; y que Protección en las cotizaciones mensuales a extraído una parte para su cuenta individual y otra que no ingresa en su cuenta individual los ha utilizado para pagar el FGPM, comisión, fondo solidario pensional y seguros de invalidez y muerte.
Contestaciones Colpensiones indicó que es cierta la afiliación al ISS y el derecho de petición en donde solicitó el regreso a este régimen pensional, solicitud que fue negada, y que no les consta los demás hechos por ir dirigidos en contra una entidad ajena. Se opuso a todas las pretensiones y como excepciones de mérito, planteó la errónea e Proceso Radicado indebida aplicación del Proceso ordinario 05001310502520230027101 artículo 1604 del Código Civil, descapitalización del sistema pensional, inexistencia del derecho para regresar al RPMPD, prescripción de la acción laboral, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de nulidad alegada y la no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público.
Protección SA señaló que es cierto el derecho de petición presentada a esta sociedad; que no le consta su afiliación al ISS; señaló que la parte demandante fue informada y asesorada de manera objetiva sobre las características del RAIS en comparación con el RPM, por lo que se le dijo de las diferencias o aspectos comparativos entre uno y el otro régimen; expresó que se le informó las implicaciones de su decisión de afiliarse a este régimen, así mismo, que los aportes realizados en el régimen anterior, serían trasladados a la AFP; y que se le dijo sobre la posibilidad de retractarse dentro de los 5 días siguientes a la suscripción. Se opuso a todas las pretensiones y como excepciones de mérito, planteó la inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos púbicos del sistema general de pensiones, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, falta del juramento estimatorio de perjuicios como requisito procesal.
Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 Sentencia de primera instancia El Juzgado Veinticinco del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 18 de octubre de 2024 dispuso:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora GLORIA AMPARO TRUJILLO CIRO entendiendo que para todos los efectos legales nunca se trasladó y por tanto siempre permaneció en el régimen de prima media, hoy administrado por Compensaciones (sic).
SEGUNDO: CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A. a que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, traslade a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES todos los dineros que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante, incluyendo las cotizaciones y los rendimientos financieros generados desde el 1 de julio de 1999 y hasta el momento en que se haga efectivo el traslado de los recursos, así como el valor del bono pensional en caso de que ya se hubiese redimido y pagado efectivamente.
Al momento de cumplirse esa orden, los conceptos deben aparecer discriminados con valores detalle por minorizada de ciclos IBCs, aportes y demás información relevante.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES a recibir de la AFP PROTECCIÓN S.A. los valores aludidos en el numeral anterior y a incorporarlos como cotizaciones pensionales efectivas en la historia laboral de la demandante.
CUARTO: DECLARAR improbadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas. Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 QUINTO: ORDENAR el envío del expediente para que surta el grado jurisdiccional de la consulta en favor de Colpensiones, de no ser apelada esta decisión por dicha entidad.
SEXTO: COSTAS a cargo de Protección S.A. y a favor de la demandante. Sin cosas a cargo de Colpensiones. Agencias en derecho en esta instancia, en la suma de $1.300.000. Como argumentos de su sentencia, la juez precisó que la administradora del RAIS debía brindarle a la afiliada la información necesaria, clara, veraz y oportuna, con el fin de adquirir conocimiento suficiente para tomar la decisión de traslado de régimen, de modo que esta fuera consciente, libre y responsable, deber que el fondo privado no cumplió, cuando tenía la carga de hacerlo, por lo que señaló que prospera la pretensión de ineficacia. Adicionalmente argumentó que acoge lo dispuesto en la sentencia SU-107 de 2024 y, por lo tanto, no ordenó devolver lo descontado por gastos de administración, seguro previsional y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, con la indexación. Recurso de apelación y consulta Colpensiones solicitó que se revoque la sentencia, pues se debe seguir con el precedente jurisprudencial establecido por la Corte Suprema de Justicia en sentencia como la SL31989 del 2008, SL4964 del 2018, SL1421 del 2019 y SL1081 del 2021, por lo que se le debe ordenar a la AFP Protección trasladar a Colpensiones la totalidad del saldo de la cuenta de ahorro individual y rendimientos financieros, frutos e intereses, las cuotas de Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 administración, la prima de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, todos estos conceptos debidamente indexados, con cargos a sus propios recursos, todo lo anterior a raíz de que se declaró ineficaz el acto de traslado, y por ende, se deben devolver todos los conceptos; y que al no ordenarse la devolución de las cotizaciones efectuadas por la parte demandante, afecta la sostenibilidad financiera del sistema causando un detrimento patrimonial a Colpensiones, quien eventualmente tendrá que reconocer una prestación pensional, sin contar con la totalidad de las cotizaciones efectuadas durante el tiempo que estuvo vigente el vinculó en el RAIS.
De igual manera, la presente sentencia se revisará en el grado jurisdiccional de consulta que cobija a esta entidad. Alegatos de segunda instancia La parte demandante solicita que se confirme la sentencia de primera instancia y se ordene devolver los dineros que por concepto de lo descuentos de la Ley 100 de 1993, fueron extraídos de cada una de las cotizaciones realizadas, toda vez que al declararse la ineficacia del traslado y quedar probado que el fondo privado no brindó la información que su deber le imponía al momento de suscribir el formulario de afiliación, se deben trasladar todos los conceptos, pues al momento de la afiliación al RAIS, no se le realizó ni cálculo, ni proyección alguna, a pesar de que los fondos privados cuentan con todos los aspectos para realizar la proyección de sus diferentes factores, por lo que Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 incurrió el fondo privado en una omisión en su deber legal y constitucional, generándole un daño patrimonial y moral.
CONSIDERACIONES No es objeto de controversia que la demandante nació el 24 de noviembre de 1966 (folio 14 del PDF 01); como tampoco se discute que se trasladó del RPMPD al RAIS, como se comprueba con el SIAFP (folio 57, PDF 06): De esta manera, el Tribunal debe definir si es ineficaz ese traslado y de ser procedente, se establecerán los recursos que deben devolver el fondo privado, así como la prosperidad o no de la excepción de prescripción. Lo anterior, con ocasión a la apelación de Colpensiones y al grado jurisdiccional de consulta que cobija a esta entidad.
Precedente jurisprudencial en materia de deber de información en el traslado de régimen pensional Inicialmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió: (i) que el traslado de régimen debe estar precedido de toda la información relevante para la toma de la decisión; (ii) que es necesario que el fondo de pensiones proporcione, a quien pretenda captar como su afiliado, una información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dejar el anterior régimen;
(iii) que la ineficacia es una Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 consecuencia prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para aquellos casos en que el fondo de pensiones omitió suministrar información que permitiera la selección de régimen de forma libre y voluntaria, acto indebido que tiene como consecuencia no producir efectos; y (iv) que el Estatuto Financiero de la época, en los artículos 97 y siguientes, consagró que las administradoras debían obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios que orientan la buena fe, por lo que se sanciona la falta de información relevante.
Más adelante, hizo estas precisiones: (i) que es deber de las administradoras de pensiones ofrecer información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) que la información debe ser completa, comprensible y ha de proporcionarse con prudencia, en ejercicio de la obligación de buen consejo, lo que puede llevar, incluso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica; y (iii) que la carga de la prueba de demostrar que se informó de forma detallada, clara y documentada recae en la AFP.
La misma corte ha fijado un precedente pacífico sobre el origen del deber de información y ha señalado que este involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera conciencia acerca de las implicaciones, derechos y deberes que involucra la afiliación al Sistema General de Pensiones, identificando tres etapas de acuerdo con la normativa vigente que regula y desarrolla este tema: Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 La etapa inicial es la de un deber de información básico, a partir de los artículos 13 (literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97, numeral 1.º, del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003 y disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.
En esta, los fondos debían ilustrar, al menos, las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada régimen pensional, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la pérdida de beneficios pensionales. La segunda fase es la del deber de información, asesoría y buen consejo. Su base normativa incluye el artículo 3, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010.
Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. La etapa tercera y última corresponde al deber de información, buen consejo y doble asesoría. Se apoya en la Ley 1748 de 2014, el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016 de la Supe financiera.
Junto con todo lo que incluyen las etapas anteriores, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales, antes de adoptar la decisión. Las acotaciones previas, que sirven de base a esta determinación, se consignaron, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 2008, rad. 31314;
CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL9519-2015; CSJ SL19447-2017; CSJ SL3496-2018; CSJ SL1421-2019, CSJ SL1668-2019, CSJ SL4426-2019; CSJ STL3716-2020; CSJ STL4001-2020; CSJ STL4084-2020; CSJ SL2611-2020; CSJ SL1217-2021; CSJ SL1055-2022 y CSJ SL445-2022. Según la jurisprudencia en comento, el núcleo del deber de información a cargo de las AFP está establecido desde la creación de estas entidades, en el marco regulatorio que se observa en la primera etapa descrita y se complementa con las normas posteriores, expedidas en atención a las reformas paramétricas que le sobrevinieron, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), que determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).
Se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional, en los apartes 317 a 321 de la sentencia SU-107 de 2024, enfatiza que las AFP están obligadas a honrar el deber de información, y que el efecto de la omisión se concreta en la ineficacia del acto jurídico, si no estuvo precedido de la información sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse.
Esa corte destaca que, si bien la obligación fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, ha estado vigente desde la creación del Sistema General de Pensiones definido en la Ley 100 de 1993. La prueba del cumplimiento del deber de información en el traslado entre regímenes Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 En primer lugar, el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, en sentencia CSJ SL4426-2019 expuso que las AFP tienen la carga de demostrar que suministraron información clara y transparente, pues en estos eventos se parte de la premisa de que el iniciador del proceso plantea una negación indeterminada —la de que no recibió información—, de modo que la administradora debe refutarla probando que cumplió con sus deberes en esa materia.
Como regla general, se estima que esa entidad está en mejor posición para ilustrar ese punto, por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado y, como compañía especializada, posee los conocimientos para que, a través de sus asesores, los afiliados que pretende captar se enteren de los pormenores de sus situaciones pensionales y las implicaciones que acarrea elegir el régimen ofrecido.
En los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, de modo que la AFP debe aportar la evidencia de que la asesoría fue suficiente para la persona, lo que no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un formulario preimpreso de vinculación, sino con la evidencia real que muestre que la información fue suficiente para adoptar una decisión libre.
Se añade que, según los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que compete a las AFP, estas deben demostrar que la persona afiliada recibió elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión de cambiar el RPMPD por el RAIS, sin importar que Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 estuviera o no cobijado por el régimen de transición. En tal sentido, no es suficiente con verificar que el interesado completó un formato de vinculación ni que se adhirió a una cláusula genérica, por haber firmado en el espacio indicado en ese documento.
Como se vio, antes del traslado, el afiliado debió conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento sustentado en la capacidad efectiva del ahorro vital para garantizar el derecho a una pensión de vejez. También debió tener claro lo relacionado con el monto y los requisitos de causación de esa prestación, además de las particularidades relativas a los bonos pensionales y la eventual opción de no acceder a ella.
Estos aspectos debieron ser expresamente informados para que pudiese comparar las disposiciones que regulan el derecho pensional de los afiliados en cada régimen. Así, al estar consciente de las diferentes alternativas, tras el análisis de su caso, podría tomar la decisión mejor sustentada, conforme a los artículos 13, en sus literales b) y k), 106 y 114 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normas que establecen que la selección de régimen debe ser libre, espontánea y sin presiones, como requisitos para afirmar su eficacia, derivada del cumplimiento de la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.
Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 de 2024, quiso flexibilizar el precedente de la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba en estos debates. Para ello, dispuso que deben tenerse en cuenta, de Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 manera exclusiva, las reglas referidas al debido proceso contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En ese sentido, enfatizó que la inversión de la carga de la prueba es una opción que puede usar la juez en casos excepcionales, pero indicó que no puede ser la herramienta que configure la regla general para resolver este tipo de diferendos. Entonces, consideró necesario que, tanto las partes como la juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, usando las herramientas ya dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Señaló que esta regla debe aplicarse en todos los procesos que siguen su trámite actualmente, y en los que se inicien después de esa providencia. Así, prescribió una regla de unificación con efectos inter pares, que debe ser aplicada en los procesos que cursan en la Jurisdicción Ordinaria, así como también en aquellos litigios que se susciten ante los jueces de tutela.
Al efecto, pueden verse los acápites 327, 328 y 329 del fallo unificador, que, en resumen, invitan a los jueces a desplegar una actividad probatoria amplia y suficiente para encontrar la certeza que avale la base fáctica de la pretensión de ineficacia del traslado. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, en el pronunciamiento SL2999-2024, se ha apartado razonadamente del criterio probatorio expuesto por la Corte Constitucional, pues la primera recuerda que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, como lo dispone el inciso 4.º del artículo 167 del CGP, aplicable en materia laboral en virtud del principio de integración normativa contenido en el precepto 145 del CPTSS, luego en estos casos no se ha echado mano, Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 indebidamente, de una especie de inversión de carga de la prueba, dado que «no es razonable exigir a quien asegura que algo no aconteció que lo pruebe».
Como se explicará más adelante, este tribunal acoge el criterio de la corporación de cierre de la Jurisdicción Ordinaria. Caso objeto de estudio y análisis de la prueba Se debe indicar que, en principio, Protección SA no desvirtuó la negación indefinida propuesta en la demanda, pues solo demostró que la actora se vinculó a dicha administradora al suscribir el formulario el 11 de mayo de 1999 como consta en la solicitud de vinculación a la AFP (folio 37, PDF 06).
Asimismo, se parte de que la AFP indicó en su contestación que la demandante suscribió el formulario de vinculación al RAIS de manera libre y con consentimiento expreso, sin embargo, ese documento no es prueba idónea para afianzar que, antes de su suscripción, se brindó una asesoría calificada y completa acerca de los efectos positivos o adversos de trasladarse de un régimen pensional a otro.
No sobra advertir que la labor de los asesores de los fondos privados en la fase prenegocial —es decir, la anterior a la materialización del consentimiento—, consistía en proporcionar información transparente, completa, detallada y comprensible, puesto que lo que se revisa en sede judicial es si la administradora de fondos de pensiones que pretendía captar al demandante como su afiliado cumplió con los imperativos profesionales de información cualificada.
Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 En el caso bajo estudio no se advierte confesión de la actora, pues en su interrogatorio de parte (archivo 26, min. 4:51) indicó que en 1999 se encontraba laborando para la empresa Productos Alimenticios Castipan SA como secretaria, en ese momento se empezó a recibir en la empresa asesorías de todo los fondos; que la asesoría realizada fue grupal, en donde asistían de 10 a 15 personas en esa asesoría; que fueron varios asesores de diferentes fondos; que en ese momento cuando recibió la asesoría fue de Protección; que no fue una asesoría sino más bien donde les hablaron del fondo, de que era y para que se trasladaran; que inicialmente se presentaron todos los asesores, en el cual hicieron su presentación personal; que después les hablaron cuál era su visión, misión y que era lo que hacía Protección; que le manifestaron que el seguro se iba a acabar y que lo más conveniente era que se pasaran a ese fondo privado; que ese mismo día llenaron el formulario; que el contenido del formulario lo iba leyendo a medida de que el asesor iba diligenciando sus datos personales, dirección, cédula, fecha de nacimiento dirección y quienes conformaban su grupo familiar; que en ningún momento mencionaron requisitos de la pensión; que en ningún momento le hablaron de la devolución de saldos; y que no ha recibido ninguna notificación vía telefónica o correo, ni los extractos pensionales.
Asimismo, se tomó el interrogatorio de parte a la representante legal de Protección SA (archivo 26, min. 15:38), quien manifestó que todos los asesores para la fecha de traslado eran capacitados para realizar las asesorías y solo se requería el formulario de Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 traslado, y que no cuenta con más documentos de los aportados en el expediente.
Por otro lado, se recibió la declaración del Luis Mariano Rendón Giraldo, quien expuso que conoce a la demandante hace unos 42 años, por ser cuñada y trabajar en la empresa Castipan; que asistió a la misma asesoría dada por Protección, la cual duró unos 15 minutos, en donde se presentaron e hicieron hincapié que el ISS se iba a acabar; que no se les explicó sobre los requisitos que debían cumplir para pensionarse, pues no hicieron detalle alguno, solo les manifestaron que sería mejor estar en ese fondo privado; que él no se trasladó porque quiso seguir esperando que iba a pasar; que no les dijeron que se podían retractar de la afiliación; que no se les habló de los bonos pensionales y les dijeron que las semanas cotizadas con el ISS se podían perder; y nunca se les habló de las diferentes modalidades de pensión. Analizada la prueba en conjunto se deduce que antes de adoptar la decisión de traslado al RAIS, la actora no obtuvo información suficiente y veraz, negación indefinida que no requiere prueba, según el artículo 167 del CGP, y que la parte demandada no refutó con otros medios de convicción, menos con una eventual confesión en la que no incurrió la demandante; por lo tanto, queda establecido que la AFP no demostró el cumplimiento de su deber profesional de suministro de información calificada.
Por otro lado, es importante advertir que, aunque la mayoría de los precedentes judiciales citados por esta sala corresponden a afiliados beneficiarios del régimen de transición, la declaración Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 de la ineficacia del traslado no considera esta circunstancia, pues el hecho determinante es que la AFP omitió el deber de entregarle a la afiliada una asesoría personalizada en ese momento, analizando sus circunstancias particulares y mostrando aspectos concretos de su situación pensional, carga que el fondo privado no satisfizo.
Con base en lo expuesto, la ineficacia es una respuesta jurídica a la transgresión de un deber legal y ello implica que el acto declarado ineficaz carece de vida jurídica, por tanto, no produce efectos. Sobre este punto, la sentencia CSJ SL4360-2019 indica que «la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado».
Por eso, no se analiza el caso a la luz del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre el traslado de régimen cuando a un afiliado le faltan 10 años o menos para adquirir la pensión de vejez, pues este aspecto se torna irrelevante. Por otra parte, como se dijo en párrafos anteriores, la Corte Suprema fijó unos grados de exigencia de la información dependiendo de las normas vigentes para la fecha en que se efectuó el vínculo (sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL43602019 y CSJ SL4426-2019).
En el caso presente, la actora se trasladó al RAIS en 1999, lo que corresponde al primer periodo descrito, por lo que, según lo expresa en CSJ SL1452-2019, la obligación de la administradora privada era la de brindar una información necesaria y transparente. Sobre dicha carga, en la Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 providencia CSJ SL782-2021 se indicó que se debe declarar la ineficacia bajo estas condiciones: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En ese orden, la sala consolida su convicción de que Protección SA no acreditó que la asesoría ofrecida fuese suficiente, clara, detallada y concreta en relación con la situación particular de la actora, en la etapa previa a la suscripción del formulario de afiliación, por tanto, ese traslado resulta ineficaz, lo que acarrea que la vinculación válida es la del RPMPD.
Tal conclusión da lugar a que esta corporación confirme la providencia de primera instancia en cuanto a ese aspecto. Efectos de la ineficacia y recursos que deben devolver los fondos privados En cuanto a las sumas de dinero que se deben trasladar al RPMPD, se parte de la premisa determinada en la jurisprudencia de ambas corporaciones, referida a que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional por transgresión del deber de información debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o de la inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4322- 2022). En esa línea, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha explicado que, por no encontrarse en la legislación civil una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, se acude al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil.
Se concluye que la declaratoria de ineficacia retrotrae las cosas al estado en que estarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, mediante las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes (CSJ SL2877-2020). Ese precedente ha decantado que, como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas se deben retrotraer a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
En ese contexto, cuando se trata de afiliados, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia señala, en sentencias como la SL2999-2024, que tal declaratoria obliga a las administradoras del RAIS a trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como la tasa destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), rubros debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 acto ineficaz estos dineros han debido ingresar al régimen administrado por Colpensiones.
Ahora bien, advierte esta corporación que, en los numerales 298 al 314 del fallo SU-107 de 2024, se describen las sumas que se deben trasladar a Colpensiones. La Corte Constitucional señala que, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, materialmente no es posible retrotraer al afiliado al día previo a ese acto, por lo que solo se debe trasladar el saldo ahorrado en la cuenta individual, los rendimientos que generaron las cotizaciones y el bono pensional, si ya se ha pagado su monto, pues no toda la cotización es susceptible de trasladarse, dado que el aporte se dispersa, entre otros destinos, en primas de seguros, gastos de administración y el porcentaje para el FGPM.
En la SU-107 de 2024 se afirma que la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que mes a mes se pague la prima para cubrir tanto el evento de invalidez como el de muerte. Al respecto, se retoma el análisis efectuado en la sentencia SU-313 de 2020 y lo consagrado en el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los gastos de administración, indica el reciente fallo que, si bien no hay un pronunciamiento expreso en pensiones, en la sentencia C-262 de 2013 sí se abordó dicho aspecto, respecto del Sistema General de Salud1. «[…] que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente.
Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS». 1 Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 En la providencia en comento se hace referencia a la sentencia C-687 de 2017, que analizó una demanda de inconstitucionalidad sobre la imposición de la contribución para el FGPM.
Aunque en aquella oportunidad la Corte Constitucional se declaró inhibida, dentro de sus razones se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual, sino que incluye un componente de solidaridad. Agrega que, según las pruebas recaudadas, se constató que con los recursos del FGPM «han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima»2.
Finalmente, en el numeral 303, dicha corte expresa: En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
También se observa que en el pie de página se señala: Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros.
Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible. [Énfasis del tribunal] 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-687 de 2017. Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 Se advierte así que, en relación con las sumas que se deben transferir a Colpensiones, existe discrepancia de criterios entre las altas cortes.
Ello da lugar a que esta sala de decisión proceda a presentar sus argumentos para separarse de lo definido en la sentencia SU-107 de 2024, y por tal razón, se acoge a lo señalado por la jurisprudencia del órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, como se expone a continuación: En primer lugar, es claro que la Sala de Casación Laboral es el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad laboral, luego, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (C-836 de 2001 y C-621 de 2015).
En segundo término, ante la postura plasmada en la sentencia SU-107 de 2024, las razones del disenso de esta sala se sustentan, no solo en divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (C-621 de 2015), sino en el mandato contenido en el artículo 4 de la Constitución Política.
En ese contexto, se observa que la tesis de la Corte Suprema de Justicia propugna, en mayor medida, por no afectar la sostenibilidad financiera del RPMPD, pues ordena devolver la totalidad de los aportes recibidos por el RAIS. No puede obviarse que tal principio es vinculante para todas las ramas y órganos Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 que integran el Poder Público, como se expresa en la sentencia SU-313 de 2020, en la que se enfatiza que la Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que ese principio, de naturaleza constitucional, específico del sistema de seguridad social, debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control del Sistema General de Pensiones, lo que lo convierte en un mandato hermenéutico para los operadores judiciales.
Así, se recuerda que la sentencia SU-063 de 2023 sostiene que «[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del sistema pensional”». Esta corporación encuentra que la administradora que convenció al afiliado para trasladarlo al RAIS, sin brindarle la información requerida para adoptar dicha decisión, está obligada a transferir al RPMPD el 100% de los aportes que captó con un negocio inválido.
Ello implica trasladar, no solo los montos que acepta la sentencia SU-107 de 2024, sino también las cuotas de administración, el dinero destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y las sumas adicionales que se pagaron a las aseguradoras que descontó durante el periodo de afiliación3. La decisión se sustenta en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual, los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones.
La norma dispone: Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. 3 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373-2021, SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 35712021 y SL 3709-2021. Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.
Así pues, la devolución total de los dineros recibidos a través de cotizaciones se justifica en virtud de la prevalencia del principio constitucional de sostenibilidad financiera y, fundamentalmente, con el fin de garantizar la no afectación económica del régimen administrado por Colpensiones, para que pueda satisfacer las prestaciones que se generan a su cargo, producto de la declaratoria de ineficacia. Por ese motivo, considera la sala que Protección SA debe trasladar todos los recursos recibidos con motivo de la afiliación de la demandante al RAIS, incluyendo los gastos de administración, los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima., y al momento de cumplir la orden, deberán discriminar los conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Como aspecto derivado de esta determinación, se sigue que, en lo que corresponde a los gastos en los que incurrieron las AFP para pagar el seguro previsional, la sala estima que es imposible imponer la devolución de tales sumas a la compañía aseguradora Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 que cubrió los riesgos respectivos, pues la norma transcrita no le endilga esa responsabilidad.
Tampoco puede perderse de vista que las sumas que la Corte Constitucional estima que son de difícil devolución repercutirán en la consolidación de un eventual derecho pensional, dado que el RPMPD se funda en la consolidación de un fondo común, al que ingresan, de forma indistinta, todos los recursos que aportan los afiliados y que, a través del sistema de reparto intergeneracional —figura que materializa el principio de solidaridad—, permite la cobertura de las prestaciones causadas, de modo que el traslado de la totalidad de las sumas cotizadas no acredita un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
En lo que se refiere a los gastos de administración y la prima del seguro previsional, se debe indicar que estos son procedentes, toda vez que esta sala comparte lo señalado por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en donde ha encontrado 2 razones fundamentales para soportar esta orden: (i) la declaración de ineficacia implica que las administradoras del RAIS nunca debieron recibir estos beneficios, (ii) la devolución debe ser plena y con efectos retroactivos, porque estos recursos serán utilizados para la financiación de una pensión, aspecto que busca mantener el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.
En cuanto a los aportes para financiar la garantía de pensión mínima, es oportuno señalar que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 estableció tales aportes adicionales sobre el ingreso base de Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 cotización con destino al Fondo de Solidaridad Pensional, para financiar la garantía de pensión mínima, a cargo de quienes devengaran entre 4 y 16 a 20 salarios mínimos legales mensuales, así como un fondo para su manejo.
Dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-797 de 2004, pero quedaron vigentes los aportes adicionales, de modo que dichos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada, hasta que se cree de nuevo un fondo similar que se encargue de su administración. De hecho, de la subcuenta de cada AFP se financian aquellas prestaciones.
Así lo regula el artículo 8.º del Decreto 510 de 2003, hoy compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016. Además, el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 contempla que, cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al RPMPD, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima. Así, en criterio de esta corporación, no le asiste razón a la AFP a lo largo de su intervención en este proceso cuando refiere que las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder, debido a que el recaudo y manejo de estas, en la actualidad, está en cabeza de las administradoras de pensiones.
De otro lado, se encuentran fundamentos normativos suficientes para señalar, contrario a lo que se define en la sentencia SU-107 de 2024, que se trata de unas sumas que se deben trasladar a Colpensiones. Es por lo anterior, que la sentencia de primera instancia que se revisa apelación y consulta a favor de Colpensiones, deberá ser revocada en lo que respecta los conceptos a trasladar, y en su Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 lugar, se le ordenará a Protección SA, trasladar todos los conceptos como son los gastos de administración, los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, por el tiempo en que la demandante estuvo afiliada en dicho fondo.
Indexación de los conceptos a trasladar Asimismo, se comparte la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral referida a que se debe realizar el traslado de todas las sumas debidamente indexadas, con el fin de que se satisfagan en su valor actualizado, siendo claro que esta condena no implica el incremento del valor del crédito, ya que la función de esa indización consiste, únicamente, en evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, que constituye un hecho notorio.
Tampoco puede verse esta orden como una sanción, ya que, lejos de castigar a la AFP, lo que garantiza es que estas sumas no pierdan su valor real. Así, se impone proferir una condena que ponga a la administradora del RPMPD en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual, dentro de cualquier proceso que se surta se sede jurisdiccional, la valoración de los daños irrogados atenderá a los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
La forma en que ello se garantiza, en el marco de la protección especial de los derechos laborales y de la seguridad social, es a través de la indexación como Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda (CSJ SL359-2021). En tal virtud, se revocará la sentencia de primera instancia, en el sentido de que las sumas trasladadas, como son los gastos de administración, seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, también deberán ser indexadas.
Excepción de prescripción Las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL373-2021 y CSJ SL4062-2021 han señalado que la ineficacia es el resultado del incumplimiento respecto de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el transcurso del tiempo no impide el retorno al estado previo a la suscripción del formulario de traslado al RAIS.
Dicha postura la comparte esta sala, por lo que no está llamada a prosperar la excepción en estudio. Se suma a lo anterior que el vicio de ineficacia del traslado es insubsanable por el paso del tiempo, de manera que puede ser alegado en cualquier tiempo. En la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1055-2022, la Sala de Casación Laboral explicó la inoperancia de ese medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el estatus de pensionado, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 Así las cosas, se revocará y confirmará la sentencia de primera instancia, conforme se explicó en párrafos precedentes. Las costas procesales de la primera instancia como lo dijo la juez. En esta instancia no se causaron. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Sexta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida en primera instancia, en lo que respecta a los conceptos a trasladar, y en su lugar, se condena a Protección SA trasladar, por el tiempo en que estuvo afiliada la demandante a ese fondo, lo descontado por cuotas de administración, seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía pensión mínima, debidamente indexados, conforme se dijo en la parte considerativa de esta decisión. Segundo: En lo demás, se confirma la sentencia de primera instancia. Tercero: Las costas procesales como se dijo en la parte considerativa de esta sentencia. La presente sentencia se notifica por edicto.
Proceso Radicado Proceso ordinario 05001310502520230027101 Los magistrados, HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO (Con impedimento aceptado) MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ