TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL Bogotá D. C., tres (3) de marzo de dos mil veinticinco (2025). REF: EJECUTIVO promovido por BANCOLOMBIA S.A. contra ERNESTO ARIZA GÓMEZ Y OTROS Exp: 004-2013-00258-02. Procede el suscrito Magistrado Sustanciador a resolver el recurso de apelación interpuesto por Ernesto Ariza Gómez contra el auto del 13 de junio de 2024 proferido por el Juzgado 4° Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá, mediante el cual se decretó la terminación del proceso por pago total a favor del señor Juan Carlos Ospina, en los siguientes términos:
ANTECEDENTES 1.- El 14 de mayo de 20241, el togado que representa los intereses de la parte actora peticionó la terminación del proceso respecto del ejecutado Juan Carlos Ospina Robledo en razón del acuerdo suscrito entre las partes para el pago a prorrata del crédito que le correspondía con base en la hipoteca que recae sobre el inmueble ubicado en la Carrera 9 Bis No 97-33 apartamento 502 de esta ciudad, identificado con matrícula inmobiliaria 50C-1700556 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá - Zona Centro. 2.- El juez de primer grado en providencia de data 13 de junio de 2024 aceptó el pedimento deprecado2 por tanto ordenó la terminación del proceso por pago total de la obligación exclusivamente respecto del demandado Juan Carlos Ospina Robledo, precisando que la ejecución continuaba con el llamado a juicio Ernesto Ariza Gómez en concordancia con lo dispuesto por esta Colegiatura.
Así mismo, decretó la cancelación de la medida de embargo y secuestro que gravaba el bien precitado. 3.- Inconforme con dicha determinación el 1 Folios 257 a 261 archivo digital 01 carpeta C01Principal1A cuaderno de Primera Instancia 2 Folio 263 Consecutivo 01. Primera Instancia– C01Principal1A 2 Exp. 004-2013-00258-02 apoderado de Ernesto Ariza Gómez incoó los recursos ordinarios de ley3 los cuales fundamentó en que la providencia censurada carecía de motivación en la medida que no explicaba las razones por las cuales la juez cognoscente consideró que se había cumplido con el pago total de la obligación a cargo del convocado Ospina Robledo, por lo que a su juicio esta decisión constituye una vulneración al debido proceso.
Que si bien el Tribunal Superior de Bogotá ordenó seguir adelante con la ejecución en contra del avalista Ernesto Ariza Gómez, si el encartado Juan Carlos Ospina efectuó el pago de lo que le correspondía respecto al crédito demandado se produjo la extinción de la obligación y por ende no subsiste deuda que justifique el cobro al avalista, comoquiera que la naturaleza del proceso ejecutivo mixto exigía que se persiguieran primero los bienes del deudor principal antes de ejecutar la garantía hipotecaria.
Advirtió la incongruencia entre el valor de pago efectuado al extremo activo y la liquidación del crédito en firme aprobada por el despacho de ejecución, ya que el primero se hizo por $323.766.188 y la última asciende a la suma de $3.104.011.929,94, lo que permite inferir que lo efectuado debe considerarse como un abono a la deuda. 4.- Al descorrer el traslado del recurso4 el gestor judicial del demandado Juan Carlos Ospina Robledo alegó que su prohijado no era avalista de las obligaciones contraídas por Ernesto Ariza Gómez y/o Argo Cía. S en C. ya que su vinculación al litigio se debía exclusivamente a su calidad de garante hipotecario en virtud del ius distrahendi y el derecho de persecución del acreedor y, no por haber adquirido obligaciones directas con Bancolombia.
Destacó que la actora nunca ejerció una acción en su contra y que como subrogado de la ejecutante estaba de acuerdo con la terminación del proceso en lo que a él le incumbía, sostuvo que mantener vinculado al proceso al señor Ospina Robledo, vulneraría su derecho a la igualdad, especialmente cuando otros propietarios inicialmente demandados, ya habían sido desvinculados, de modo que su presencia en la contienda carecía de fundamento jurídico. 4.1.- El apoderado de la demandante se pronunció5 considerando que el señor Ariza Gómez fue incluido en el líbelo en su calidad de avalista de los pagarés No 271 320102335, 2271 320103093, 2271 320104064, 2271 320104713, 2271 320105933, 2271 320108777, 2271 320110362, 2271 320112613, 2271 320114348 y 2271 320106986, como consecuencia de ello devenía su responsabilidad en la obligación y debía continuar en el proceso.
Aclaró que los otros demandados: Sonia Andrea Sánchez Fonseca, Myriam Flórez S. en C.S, Juan Carlos Ospina Robledo, Fredy Alexander Guayacán Benítez, Consuelo Bustamante de Ordoñez y 3 Folio 265 Documento 1. Primera Instancia– C01Principal1A 4 Folio 267 Archivo Digital 1. Primera Instancia– C01Principal1A 5 Folio 282 Consecutivo 1. Primera Instancia– C01Principal1A 3 Exp. 004-2013-00258-02 Mauricio Ordoñez Bustamante, fueron vinculados al proceso en su calidad de adquirentes de los inmuebles sobre los que se extendió el efecto devenido del registro de la inicial hipoteca de mayor extensión, refirió que los pagos realizados por estos se computaron a la liquidación del crédito pero aún no se han cancelado en su totalidad, por lo tanto, la obligación persistía. 5.- La iudex mantuvo la decisión censurada6, luego de considerar que el trámite ejecutivo culminó respecto a los demás demandados quienes ostentaban la calidad de propietarios de los bienes hipotecados y la ejecución debía proseguir exclusivamente en contra de Ernesto Ariza Gómez de conformidad con lo dispuesto por este Cuerpo Colegiado en la sentencia de segunda instancia proferida en audiencia del 19 de octubre de 2016.
Apuntaló que el decreto de la terminación del proceso únicamente respecto de uno de los ejecutados obedece al pedido de la actora en virtud de la aceptación de pago a prorrata el cual se encuentra ajustado a derecho, indicó que la determinación del juzgador no obedecía a la condición de avalista del señor Ernesto Gómez Ariza, como este alegaba, sino a las reglas propias del proceso ejecutivo.
Y se concedió la alzada objeto de estudio en esta instancia, en el efecto devolutivo. II. CONSIDERACIONES 1.- Una obligación de carácter dineraria puede ser cobrada a través de la ejecución forzada siempre y cuando la prestación sea “clara, expresa y exigible, que conste en documento que provenga del deudor o de su causante y constituya plena prueba contra él” (artículo 422 del C. G del P.), de ahí que el juzgador al encontrarse frente a una demanda ejecutiva deba examinar si estos presupuestos se cumplen, pues la ausencia de uno de ellos da al traste con la pretensión invocada. 2.- En lo tocante a la hipoteca se indicó en la sentencia de segunda instancia que se profirió por este Tribunal en audiencia de calenda 19 de octubre de 2016: “Prevé el art. 554 del C. de P. Civil modificado por el art. 65 de la Ley 794 de 2003, que la demanda para el pago de una obligación en dinero con el solo producto de los bienes gravados con hipoteca o prenda, además de cumplir los requisitos de toda demanda ejecutiva, deberá indicar los bienes objeto de gravamen y deberá dirigirse contra el propietario del inmueble, la nave o la aeronave materia de la hipoteca o de la prenda.
Entre tanto el art. 2452 del C. C. señala que la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que 6 Folio 285 Documento 1. Primera Instancia– C01Principal1A 4 Exp. 004-2013-00258-02 la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. La hipoteca como la prenda son derechos reales accesorios; cuando el que se constituye deudor garantiza su obligación con hipoteca, el acreedor tiene contra él dos acciones: la personal por el contrato principal, la real por el contrato de hipoteca.
Enajenado el bien hipotecado, éste queda siempre afectado al ejercicio de una acción real; el acreedor conserva su acción personal contra el deudor y la real contra el inmueble hipotecado. 7.1.- Habiendo el acreedor entablado una acción mixta para el cobro de la deuda adquirida por el deudor, estaba en el imperativo de convocar a la litis al deudor y a los actuales propietarios de los inmuebles dados en hipoteca, por expresa disposición del inciso 3º del art. 554 del C. de P. Civil modificado por el art. 65 de la Ley 794 de 2003, en consonancia con el inciso 1º del art. 2452 del C. C., donde se le otorga al acreedor hipotecario el derecho de perseguir el inmueble hipotecado en cabeza de quien se encuentre, sea cual fuere el título que lo haya adquirido, bajo la posibilidad de ejercitar ambas acciones conjuntamente, la personal y la real –art. 2449 ib-.” (negrilla y subraya para resaltar). 3.- Nuestro ordenamiento comercial en su precepto 633 señala que: “Mediante el aval se garantiza, en todo o en parte, el pago de un título-valor” pero no se trata de una garantía ordinaria del derecho común, sino de una garantía típica y especial del derecho cambiario, regulada expresamente en el Estatuto Mercantil Colombiano. En contraste con garantías accesorias como la fianza, la prenda o la hipoteca, el aval constituye una relación jurídica autónoma, en tanto se fundamenta en el principio de autonomía propio de los títulos valores.
Esta autonomía se reafirma en el artículo 636 del mismo cuerpo normativo, al disponer que: “el avalista quedará obligado en los términos que corresponderían formalmente al avalado y su obligación será válida aun cuando la de este último no lo sea”. (resaltado propio). En el aval cambiario, puede afirmarse de manera categórica que el avalista no ostenta un grado distinto al del avalado, conforme a su regulación y naturaleza jurídica.
Así lo establece el artículo 632 del Código de Comercio, al disponer que: “cuando dos o más personas suscriban un título valor, en un mismo grado, como giradores, otorgantes, aceptantes, endosantes, avalistas, se obligarán solidariamente ”. (negrilla del Despacho) De esta disposición no se desprende que el avalista constituya un grado independiente respecto del avalado, pues tal interpretación sería incompatible con el régimen jurídico.
Por el contrario, debe entenderse que la referencia los "avalistas" implica que, cuando garantizan la misma obligación del avalado, se encuentran en su mismo grado y asumen una responsabilidad solidaria entre sí frente a la obligación garantizada. 4.- Descendiendo al informativo, prontamente advierte el Despacho que confirmará la terminación del asunto respecto del ejecutado Juan Carlos Ospina Robledo y la continuidad de la ejecución con Ernesto Gómez Ariza, por cuanto efectivamente la discusión en lo que atañe a la providencia del 13 de junio de 2024, se encuentra ajustada a derecho. 5 Exp. 004-2013-00258-02 Como se rememoró en los citados miramientos y se expuso de manera detallada en la decisión de segunda instancia, los titulares del derecho de dominio sobre los cuales recayó el gravamen hipotecario del predio de mayor extensión, entre ellos el señor Juan Carlos Ospina, acudieron al litigio como consecuencia de la acción real que ejerció el acreedor hipotecario, la cual no puede confundirse con la acción personal que se ejecutó contra el avalado y su avalista, siendo éste último Ernesto Ariza Gómez y el cual, valga insistir, es deudor solidario de la obligación que garantizó con su rúbrica en esa calidad. 5.- Entonces, acorde con la naturaleza del aval y el derecho accesorio de hipoteca, no le asiste razón al recurrente al reclamar su desvinculación del proceso por considerar que la obligación se extinguió con el pago de Juan Ospina, pues éste estaba llamado a responder en su calidad de propietario del predio gravado con hipoteca y no como deudor solidario o avalista de la obligación pactada en los títulos que fueron objeto de ejecución. Se itera, una cosa es el derecho hipotecario que emana del contrato de hipoteca contenido en una escritura pública y otro muy diferente el surgido del contrato de mutuo con intereses literalizado en un pagaré, es decir, una es la obligación transferida al nuevo titular del derecho de dominio de un predio gravado con el derecho accesorio de hipoteca y otra la que adquiere el deudor con su acreedor, valga aclarar que no siempre confluyen la calidad de deudor y garante hipotecario en la misma persona, como se evidenció en este asunto y se dejó zanjado en la sentencia proferida por este cuerpo colegiado.
Tampoco está llamada a prosperar la tesis blandida por el opugnante en lo que tiene que ver con que “el avalista sólo responde si el deudor principal no paga su deuda” ya que “Desde el punto de vista de sus efectos, el avalista asume una obligación cambiaria directa y autónoma frente a cualquier tenedor legítimo; por consiguiente el segundo no tiene que proceder primero contra el avalado, sino que puede dirigirse derechamente contra quien otorgó su aval.”7 (Énfasis del Despacho) y, en todo caso el ciudadano Ospina Robledo no fue reconocido en el litigio que ya se falló como deudor principal o aval. 6.- Por lo anteriormente expuesto, en el sub examine, la obligación no ha sido completamente cancelada, motivo por el cual debe darse la continuidad del proceso en contra del señor Ernesto Gómez Ariza, de allí que se confirmará la decisión cuestionada con la consiguiente condena en costas al apelante vencido III.
DECISIÓN 7 Sentencia Casación, 2 de febrero de 2015 Mag. Pon. Dra. Margarita Cabello Blanco. 6 Exp. 004-2013-00258-02 Por lo expuesto, el Magistrado Sustanciador del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.,
RESUELVE
1.- CONFIRMAR el auto del 13 de junio de 2024 proferido por el Juzgado 4° Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá por lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. 2.- CONDENAR en costas a Ernesto Ariza Gómez, según se indicó. 2.1.- En la liquidación de costas causadas en segunda instancia, inclúyase como Agencias en Derecho la suma de $1.000.000.oo.
Practíquese su liquidación por el juez de conocimiento conforme lo normado en el artículo 366 del C. G. del P. 3.- Devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS MAGISTRADO