REPÚBLICA DE COLOMBIA - RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA DE DECISIÓN LABORAL Magistrada Ponente: Dra. PAOLA ANDREA ARCILA SALDARRIAGA ASUNTO: DEMANDANTE: DEMANDADO: Proceso Ordinario Laboral ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO MINISTERIO DE HACIENDA, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. RADICACIÓN N°: 520013105004-2023-00070-01 (515) TIPO DE DECISION:APELACIÓN DE SENTENCIA y CONSULTA ACTA No. 393 San Juan de Pasto, veinticuatro (24) de junio dos mil veintiséis (2026) La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, siguiendo las preceptivas de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022 profiere, en forma escrita, decisión de fondo dentro del proceso ordinario laboral de la referencia instaurada por Alvaro German Flórez Rosero contra el Ministerio de Hacienda, Colpensiones – Protección S.A. y Porvenir S.A. I.
ANTECEDENTES. El demandante pretende que mediante esta vía ordinaria laboral se declare la nulidad o ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad (RAIS) y, en consecuencia, se ordene a las AFP Porvenir S.A. y Protección S.A. trasladar a favor de Colpensiones los saldos, cotizaciones, rendimientos, seguros, cuotas de administración, frutos, intereses, entre otros, y a Colpensiones recibir dichos dineros, reactivar su afiliación al RPM y reconocer la pensión de vejez a partir del 27 de marzo de 2020, con su respectiva actualización y reajuste según el IPC, intereses, sanción moratoria y retroactivo pensional.
Como fundamento de sus pretensiones, el señor Alvaro German Flórez Rosero manifiesta que cumplió 62 años de edad el 27 de marzo de 2020. Señala que trabajó como docente en el sector privado desde el 02 de septiembre de 1982 hasta el 30 de abril de 2020, realizando sus aportes en pensiones al Instituto de los Seguros Sociales - ISS, (hoy Colpensiones) desde el inicio del periodo mencionado hasta el 2002, año en el que su empleador lo trasladó de manera Proceso Ord.
Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia unilateral y sin su consentimiento al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS, en la AFP Protección S.A. y posteriormente a Porvenir S.A., Indica que, sumadas las cotizaciones efectuadas en ambos regímenes, acredita más de 1.400 semanas cotizadas.
Expone que solicitó a Colpensiones, Protección y Porvenir el retorno al Régimen de Prima Media y el reconocimiento de su pensión de vejez, peticiones que fueron negadas por dichas entidades al considerar que el traslado se realizó de manera libre y voluntaria. Sostiene que el cambio de régimen se produjo sin una adecuada información y asesoría, circunstancia que, a su juicio, afectó su derecho pensional.
Asimismo, refiere que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda le informó que, por su condición de beneficiario de una pensión de jubilación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), no tendría derecho a prestaciones dentro del Régimen de Ahorro Individual, situación que considera evidencia la irregularidad de su afiliación a dicho régimen.
1.1. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA. El trámite del presente asunto le correspondió su conocimiento al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, el cual, después de subsanada la demanda, mediante auto de 11 de mayo de 2023 la admitió y ordenó la vinculación al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Notificadas en debida forma, las convocadas a juicio presentaron contestación a la demanda en los siguientes términos: - Porvenir S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, afirmando que la afiliación y el traslado del señor Álvaro Germán Flórez Rosero al RAIS fueron válidos, libres, voluntarios e informados. Sostuvo que no existió falta de asesoría ni vicio en el consentimiento y que el actor manifestó expresamente su voluntad de afiliarse al régimen privado mediante la suscripción de los formularios correspondientes.
Asimismo, señaló que para la época del traslado las administradoras de fondos de pensiones no estaban obligadas a realizar proyecciones pensionales, comparativos entre regímenes ni a brindar doble asesoría, deberes que fueron incorporados posteriormente por la legislación y la regulación financiera e indicó que el demandante permaneció afiliado al RAIS durante más de veinte años sin cuestionar su vinculación. En consecuencia, propuso como excepciones de mérito las que denominó “Buena fe del demandado;
Falta de causa para pedir; Inexistencia de las obligaciones demandadas; Prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación; Cobro de lo no debido; Falta de Legitimación en la Causa para demandar; Inexistencia del derecho; Enriquecimiento sin Causa; Inexistencia de 2 Proceso Ord. Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa; y la Innominada o Genérica”. - Por su parte, el Procurador 34 Judicial II para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social presentó concepto preliminar, indicando que las AFP tenían la obligación de informar adecuadamente al demandante sobre las consecuencias del traslado de régimen y que les correspondía demostrar el cumplimiento de dicho deber.
Señaló que, con las pruebas obrantes en el proceso, no se evidencia que Protección S.A. y Porvenir S.A. hubieran brindado una asesoría suficiente, por lo que preliminarmente el traslado al Régimen de Ahorro Individual podría ser declarado ineficaz, en consecuencia, el actor se entendería afiliado al Régimen de Prima Media, debiendo efectuarse el traslado de recursos a Colpensiones.
Finalmente estimó que aún no es procedente estudiar el reconocimiento de la pensión de vejez, pues ello depende del resultado del proceso respecto de la validez del traslado. - Colpensiones contestó la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones al sostener que no intervino en el traslado del señor Álvaro Germán Flórez Rosero al RAIS y, por tanto, no le es atribuible ninguna responsabilidad por una eventual falta de información o vicio del consentimiento.
Señaló que el actor solicitó el retorno al RPM cuando ya había cumplido la edad para pensionarse y que no acreditó los requisitos legales para trasladarse nuevamente de régimen. Asimismo, afirmó que no se encuentra demostrada la invalidez del traslado y que la conducta del demandante evidencia su voluntad de permanecer en el RAIS. Adicionalmente, sostuvo que, de llegarse a declarar la ineficacia del traslado, las consecuencias económicas deberían ser asumidas por las AFP y no por Colpensiones, y que el reconocimiento de una pensión de vejez sería improcedente por la incompatibilidad con la pensión de jubilación que el actor percibe del FOMAG.
En respaldo de su defensa, propuso como excepciones de mérito las que denominó: “Prescripción; Improcedencia declaratoria ineficacia del traslado bajo los actuales lineamientos contenidos en la sentencia SL- 3732021; Inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP Protección S.A. ante Colpensiones, en caso de ineficacia del traslado de régimen;
Responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social; Cobro de lo no debido; Inexistencia de la obligación, Buena fe, Imposibilidad de condena en costas, Falta de legitimación en la causa por pasiva y la Solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones.” - Protección S.A., se opuso a todas las pretensiones de la demanda, argumentando que la afiliación del señor Álvaro Germán Flórez Rosero al Régimen de Ahorro Individual fue libre, voluntaria e informada, y que no existió error, dolo ni vicio alguno en su consentimiento.
Sostuvo que el demandante permaneció afiliado al RAIS durante más de veinte años, efectuó traslados entre administradoras y solo manifestó inconformidad cuando ya había expirado la oportunidad legal para retornar al RPM. Expresó que indistintamente de la declaración de la ineficacia del traslado del demandante a Porvenir S.A., la 3 Proceso Ord.
Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia misma no tendría efectos sobre la relación del accionante con Protección S.A. También afirmó que las dificultades del actor para acceder a una prestación pensional o la incompatibilidad derivada de la pensión reconocida por el FOMAG no son imputables a la administradora.
En consecuencia, propuso como excepciones de mérito las que denominó: “Buena fe del demandado, Falta de causa para pedir, Inexistencia de las obligaciones demandadas, Prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, Cobro de lo no debido, Falta de legitimación en la causa para demandar, Inexistencia del derecho, Enriquecimiento sin causa, Inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y la Innominada o genérica”. - El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a todas las pretensiones de la demanda, argumentando que carece de competencia para decidir sobre la afiliación, el traslado de régimen o el reconocimiento de prestaciones pensionales, materias que corresponden exclusivamente a Colpensiones y a las administradoras de fondos de pensiones.
Señaló que su intervención se limita a los asuntos relacionados con la liquidación, emisión y pago de bonos pensionales a cargo de la Nación. Asimismo, sostuvo que, en caso de prosperar la solicitud de ineficacia o nulidad de la afiliación al RAIS y ordenarse el retorno al Régimen de Prima Media, desaparecería cualquier eventual derecho a un bono pensional tipo A, correspondiendo a Colpensiones determinar la prestación a que hubiere lugar.
Igualmente, afirmó que el demandante no sería beneficiario del régimen de transición por encontrarse afiliado al RAIS y que, para recuperarlo, tendría que acreditar 15 años de cotización al 1.º de abril de 1994. En consecuencia, propuso como excepciones de mérito las de “Inexistencia de obligación a cargo de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Reconocimiento del respectivo beneficio pensional a cargo del ISS y no de la Nación – Ministerio de Hacienda y la Excepción genérica”.
1.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Después de haberse tenido por contestada la demanda por todos los sujetos pasivos de la litis, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pasto asumió conocimiento del presente asunto, en virtud del Acuerdo No. CSJNAA24-10 del 06 de febrero de 2024 emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, a través del cual se dispuso la redistribución de procesos en los Juzgados Laborales del Circuito de Pasto.
Llevadas a cabo todas las etapas propias del proceso laboral y recaudado el material probatorio correspondiente, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pasto, en audiencia de trámite y juzgamiento celebrada el 18 de septiembre de 2024, emitió sentencia, en la que resolvió declarar la ineficacia del traslado efectuado por Álvaro Germán Flórez Rosero del RPM al RAIS.
Como consecuencia, ordenó a Protección S.A. trasladar a Colpensiones la totalidad de los recursos acumulados en la cuenta individual del actor, incluidos rendimientos, gastos de administración, primas de seguros y aportes al Fondo de Garantía de Pensión 4 Proceso Ord. Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia Mínima debidamente indexados, asumiendo además cualquier diferencia existente entre lo que debió aportarse al RPM y lo efectivamente transferido al RAIS.
Igualmente, condenó a Porvenir S.A. y Protección S.A. a devolver proporcionalmente a Colpensiones los gastos de administración percibidos durante la afiliación del demandante a los fondos privados. Asimismo, condenó a Colpensiones a recibir dichos recursos y a reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante desde el 27 de marzo de 2020, en una cuantía inicial de $1.643.853, debidamente indexada y negó el pago del retroactivo pensional.
Finalmente, impuso costas a cargo de Porvenir S.A. y Protección S.A., absolvió al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de todas las pretensiones de la demanda. Para fundamentar su decisión, el Juzgado concluyó que, tras valorar el material probatorio, especialmente el formulario de afiliación, la declaración de la testigo Beatriz Elizabeth Burgos Pantoja y el interrogatorio del demandante, el despacho encontró acreditado que Porvenir S.A., como administradora receptora del traslado, no demostró haber suministrado información adecuada sobre las características, ventajas, riesgos y consecuencias del cambio de régimen.
Por el contrario, se estableció que el traslado obedeció a una decisión promovida por el empleador y que el actor no recibió asesoría suficiente para adoptar una decisión informada. Respecto de los efectos de la ineficacia, ordenó el traslado a Colpensiones de la totalidad de los recursos acumulados en el RAIS, incluidos rendimientos, gastos de administración, primas de seguros y demás conceptos asociados, al considerar que el actor debía entenderse como si nunca hubiera abandonado el Régimen de Prima Media.
Asimismo, descartó la prosperidad de la excepción de prescripción, por tratarse de una pretensión vinculada a un derecho pensional de carácter imprescriptible. Frente a la pensión de vejez, el juzgado concluyó que el demandante cumplía los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, al haber alcanzado los 62 años de edad el 27 de marzo de 2020 y acreditar 1.404,28 semanas cotizadas.
Igualmente, determinó que la pensión de jubilación reconocida por el FOMAG era compatible con la pensión de vejez reclamada, por provenir de fuentes de financiación distintas. Con fundamento en ello, ordenó a Colpensiones reconocer la pensión de vejez a partir del 27 de marzo de 2020, con una mesada inicial de $1.643.853. No obstante, negó la condena al pago de retroactivo pensional e intereses moratorios, al considerar que la obligación de Colpensiones de reconocer la prestación solo surgía a partir de la declaratoria de ineficacia del traslado y una vez se efectuara el traslado de los recursos provenientes de los fondos privados.
RECURSO DE APELACIÓN- PARTE DEMANDADA PORVENIR S.A. En desacuerdo con la decisión de la A-quo, el apoderado judicial de la AFP Porvenir S.A., apeló la sentencia manifestando su inconformidad principalmente 5 Proceso Ord. Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia con la declaratoria de ineficacia del traslado y con las condenas económicas impuestas.
Sostuvo que el fallo incurre en una contradicción al afirmar que el traslado fue ineficaz y que, por tanto, no produjo efectos jurídicos, pero al mismo tiempo ordenar el traslado a Colpensiones de los recursos generados durante la permanencia del afiliado en el RAIS. Según la recurrente, si el acto se considera ineficaz y debe retrotraerse la situación al estado anterior, no resulta coherente reconocer efectos patrimoniales derivados de dicho acto exclusivamente en favor del afiliado.
Asimismo, cuestionó la orden de devolver los gastos de administración, las primas del seguro previsional y los aportes destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Argumentó que las comisiones de administración fueron percibidas legítimamente como contraprestación por la gestión profesional de los recursos pensionales y que exigir su devolución generaría un enriquecimiento sin causa en favor de Colpensiones.
Igualmente, señaló que los valores correspondientes al seguro previsional fueron transferidos a las compañías aseguradoras y que los aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima ya fueron destinados a la finalidad legal prevista, por lo que no pueden ser restituidos por la administradora. Finalmente, se opuso a la condena en costas, argumentando que actuó de buena fe y conforme a la normatividad vigente, además de que no conserva recursos del afiliado, pues estos fueron trasladados a Protección S.A. cuando el demandante decidió cambiar de administradora.
II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Surtido el trámite en esta instancia, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a examinar la decisión atacada en vía de apelación por la parte demandada Porvenir S.A., siguiendo los lineamientos de los artículos 57 de la ley 2ª. de 1984 y 66 A del C.P.L. y S.S. (mod. por el art. 35 de la ley 712 de 2001), que regulan el principio de consonancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Cumplido el traslado a las partes, y concedida la oportunidad para que formulen sus alegatos de conclusión, como lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 y conforme da cuenta la constancia secretarial del 12 de febrero de 20251, la parte demandada Colpensiones remitió sus alegatos de conclusión y el Ministerio Publico emitió su concepto frente al caso. - Colpensiones solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia considerando que el demandante no reúne los requisitos para el traslado fuera del tiempo legal establecido, pues no es beneficiario del régimen de transición y le restan menos de 10 años para obtener el reconocimiento del beneficio pensional por vejez.
Agregó que las pruebas que obran en el plenario no 1 Expediente digital. Carpeta de Segunda Instancia. PDF 009. 6 Proceso Ord. Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia demuestran que el contrato de afiliación que suscribió el demandante con la AFP carezca de validez y legalidad. - El Agente del Ministerio Público consideró que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en cuanto declaró la ineficacia del traslado, pero se debe revocar la condena a la devolución de los gastos de administración, primas de seguros previsionales y porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, pues en concordancia con la sentencia SU-107 de 2024, dichos valores ya fueron cancelados para garantizar la cobertura de los riesgos de invalides y sobrevivencia, de los cuales efectivamente disfrutó el demandante.
Así mismo, precisó que la causación de la prestación se da con el cumplimiento de los requisitos exigidos en la norma, pero el reconocimiento debe hacerse a partir del retiro efectivo del sistema conforme lo establecen los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de ese mismo año y según la historia laboral existe cotizaciones hasta febrero de 2023 sin novedad de retiro, situación que debe verificar Colpensiones, revocando la liquidación de la prestación que se hace para marzo de 2020 junto con la indexación. CONSIDERACIONES.
Conforme lo expuesto en el recurso de alzada y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en esta oportunidad a favor de COLPENSIONES, le corresponde a esta Sala de Decisión plantear para su estudio los siguientes problemas jurídicos: i) Determinar si hay lugar a declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado del demandante del RPM al RAIS.
En caso afirmativo, ii) Determinar que conceptos está obligada PORVENIR S.A a devolver a COLPENSIONES, iii) Determinar si hay lugar a exonerar a PORVENIR S.A. de la condena en Costas y iv) establecer si prospera alguna de las excepciones de mérito propuestas por Colpensiones. 2.1. SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS.
2.1.1. INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO En torno a esclarecer el punto que ocupa la atención de esta Sala, lo primero que debe advertirse es que la afiliación al Sistema General de pensiones se surte con el diligenciamiento del formulario por parte del afiliado y que la ley 100 de 1993 permitió la concurrencia de dos regímenes pensionales excluyentes: el régimen público de Prima Media con Prestación Definida a cargo del Instituto de los Seguros Sociales y algunos Fondos y Cajas de previsión del sector Público, caracterizado porque los aportes de los afiliados constituyen un fondo común de naturaleza pública con el cual se financian las pensiones; y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por los Fondos Administradores de Pensiones de carácter privado, fundamentado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, de los cuales depende el monto de la pensión. 7 Proceso Ord.
Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia Ahora bien, en el literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, se establece la libertad de selección del régimen como característica del Sistema General de Pensiones de la siguiente manera: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.” A su vez, el artículo 271 ibidem, establece que: “El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. (negrilla y subraya de la Sala.
En esta dirección, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado una línea jurisprudencial reiterada y uniforme, en torno a que existirá ineficacia de la afiliación en los siguientes eventos: “[…] cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. 2 Así mismo, en las Sentencias de unificación e integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación y Órgano de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria, desde la sentencia del 22 de septiembre de 2008, radicación 31.989, 31.314 de la misma fecha y replicada con algunas precisiones especiales en las sentencias relevantes SL1452-2019, SL1421-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL5031-2019 y SL4360-2019, Radicación No. 68852 del 9 de octubre de 2019, SL4811-2020 y SL373-2021, SL4025 y SL4175 de 2021 y, hasta la actualidad, como la SL4297-2022, SL4322-2022 y la SL4324-2022, ha 2 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL4964 de 2018 8 Proceso Ord.
Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia reiterado los deberes y responsabilidades del juez al momento de privilegiar las técnicas interpretativas que amplíen el conjunto de las garantías de los trabajadores y afiliados, así como, el deber de las administradoras de pensiones de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado.3 En este orden, sobre el deber de información, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que dicha obligación a cargo de las AFP ha sido exigible desde el momento de su creación, y ha evolucionado a través de tres etapas: la primera derivada del literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 que consagra la elección “libre y voluntaria” para lo cual se requiere que el potencial afiliado cuente previamente con información cierta, transparente y oportuna sobre las características de cada uno de los regímenes pensionales, a fin de que pueda elegir de entre las distintas opciones posibles, aquella que mejor se ajuste a sus intereses.
La segunda etapa, derivada de los preceptos establecidos en la ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 que consagran el deber de asesoría y buen consejo, que impone a la APF el deber de valorar objetivamente, los antecedentes del afiliado y sus expectativas, con el fin de brindar una asesoría transparente, precisa, cierta, suficiente y oportuna al afiliado, y finalmente, la tercera etapa que surge con la expedición de la Ley 1748 de 2014, en concordancia con lo establecido en el artículo 3°del Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa No 016 de 2016 que impone a la AFP el deber de la doble asesoría, que consiste en obligación de las AFP de brindar la información sobre las ventajas y desventajas de cada régimen con el objeto de que el afiliado comprenda las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada una de los regímenes pensionales, lo que incluye hacerle conocer la existencia de unos beneficios de transición y su eventual pérdida4.
Ahora bien, para el examen del acto del cambio de régimen pensional por transgresión del deber de información, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que en relación a la carga de la prueba en asuntos de esta naturaleza, de conformidad con los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia, les corresponde a las administradoras de pensiones acreditar ante las autoridades administrativas y judiciales que cumplieron con el deber de asesoría e información, pues invertir esta figura procesal contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto.
En efecto, si el afiliado asegura que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual se acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba; igualmente, en el artículo 1604 del Código Civil, 3 Corte Suprema de Justicia. Sentencia STL 4795 de 2020 4 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL 1452 de 2019 9 Proceso Ord.
Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia para indicar que le corresponde a la administradora del RAIS acreditar la prueba de la diligencia o cuidado porque es ella quien ha debido emplearlo5- Con todo, en reciente pronunciamiento, Sentencia SU-107 de 2024, la CORTE CONSTITUCIONAL, moduló el precedente sobre la carga de la prueba en aquellos procesos cuya pretensión sea la ineficacia del traslado que efectuaron el cambio del RPM al RAIS, en el periodo comprendido entre los años 1994 y 2009, señalando en síntesis, que en estos casos, la AFP no tiene la totalidad de la carga probatoria, sino que el juez, debe considerar las reglas de la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y las contenidas en el Código General del Proceso, que se concretan en lo siguiente: i) que se decreten todas las pruebas pedidas o de oficio que sean pertinentes o conducentes, ii) que se valoren por igual todos los medios probatorios y iii) que la inversión de la carga de la prueba no es la mejor ni la única opción que deben considerar los jueces para emitir su sentencia. De esta manera, solo se debe invertir la carga de la prueba cuando se está frente a un demandante con imposibilidad de demostrar lo expresado, y pese a los esfuerzos del juez ha sido imposible desentrañar la verdad en el asunto.
Cabe anotar, que analizado dicho pronunciamiento a detalle, esta Judicatura concluye, que el mismo, no releva a las AFP de la carga de la prueba que recae sobre ellas, respecto a demostrar la debida y suficiente información que otorgaron al afiliado previamente a su decisión de traslado, pues la misma Corte constitucional señaló que “exigir, de manera exclusiva, a las personas demostrar que la administradora no les brindó la información suficiente respecto de su traslado, sí podría implicar una carga importante y desproporcionada para ellas.
Aunado a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, órgano de cierre de esta jurisdicción, en sentencia SL 2999 del 13 de noviembre de 2024, refiriéndose a la sentencia SU-107-2024, expresó: “Pues bien, esta Sala no comparte la lectura que la Corte Constitucional hizo del precedente fijado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y, por tanto, respetuosa de la postura adoptada por ese órgano y en atención al principio de transparencia, se aparta del criterio según el cual no es aplicable la inversión de la carga de la prueba en los casos en que se demanda la ineficacia de traslado de régimen pensional, por las razones que siguen.
Esta Corporación nunca ha desconocido la libertad de los jueces para formar su convencimiento y valorar el caudal probatorio aportado oportunamente, conforme lo establecen los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De modo que en el precedente cuestionado jamás se ha restringido o limitado esa autonomía, mucho menos al punto de despojar al juzgador de sus facultades como director del proceso, ya que, según lo consagrado en el canon 54 ídem, este puede decretar pruebas de oficio frente a los hechos controvertidos que le generen duda. 5 Corte Suprema de Justicia. SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019. 10 Proceso Ord.
Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia Justamente, en este tipo de asuntos, los demandantes suelen acreditar, a través de interrogatorio a los representantes legales de las AFP y testimonios, que no se les brindó la debida información, sin necesidad de invertir la carga probatoria por parte de la autoridad judicial que analiza el caso; sin embargo, no puede perderse de vista que la afirmación sobre la ausencia de información es un supuesto negativo indefinido que debe desvirtuar quien se ve afectado por este, con las pruebas que estime necesarias para demostrar que cumplió con su obligación legal.
Se recuerda que «[ ] las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba», tal y como lo dispone el inciso 4.º del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral en virtud del principio de integración normativa contenido en el precepto 145 del Estatuto Adjetivo Laboral. Ello cobra sentido, en tanto que no es razonable exigir a quien asegura que algo no aconteció que lo pruebe.
Ahora, no significa que la referida trasposición de roles anule la actividad probatoria de las administradoras de fondos de pensiones convocadas a estos juicios, sino que, como al contestar las demandas en ejercicio del derecho de defensa expresan que su información fue completa, clara y oportuna, son aquellas las llamadas a acreditar tales manifestaciones, pues estas sí cuentan con el carácter de afirmaciones definidas susceptibles de acreditación” “(…)” “Así, la regla de inversión probatoria encuentra fundamento en el artículo 1604 del Código Civil para estos casos y, también, en el precepto 167 del Código General del Proceso, que indica que «incumbe a las partes probar el supuesto de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», lo que quiere decir que no solo le compete a la parte demandante.”.
2.1.2. CASO CONCRETO Conforme se expuso en precedencia, la Corte Suprema de Justicia tiene definido que la acción que se debe estudiar cuando se reclama la ausencia parcial o total del deber de información por parte de los fondos privados de pensiones es la ineficacia, por lo que le corresponde a este despacho en primer lugar determinar si el traslado del demandante al RAIS se dio en términos de eficacia. En este sentido, advierte la Sala que, como se aprecia en el Reporte de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES6, en concordancia con las historias laborales consolidadas expedidas PROTECCIÓN S.A.7 y PORVENIR S.A.8 y el historial 6 Expediente Digital.
Cuaderno de Primera Instancia. Pdf. 010 fl. 16-20 Expediente Digital. Cuaderno de Primera Instancia. Pdf. 019 fl. 55-64 8 Expediente Digital. Cuaderno de Primera Instancia. Pdf. 013 fl. 52-57 7 11 Proceso Ord. Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia de vinculaciones del sistema SIAFP de Asofondos9, el señor Alvaro German Flórez Rosero, se encontraba vinculado al RPM a través de Colpensiones S.A. desde el 02 de septiembre de 1982 y el 30 de septiembre de 2000 solicitó el traslado a Porvenir S.A., al RAIS, efectivo a partir del de mes de noviembre del mismo año, sin que obre en el plenario el formulario de afiliación y el día 21 de febrero de 2003 suscribió formulario de afiliación a la AFP OBLIG ING10, ahora Protección S.A., entidad a la cual cotizó desde el mes de marzo 2003, siendo esta última la entidad a la cual se encuentra actualmente afiliado el demandante.
Ahora bien, el demandante considera que el primer traslado realizado al RAIS través de Porvenir S.A. y los sucesivos efectuados a través de OBLIG ING, no cumplieron con el lleno de los requisitos legales al no habérsele suministrado la totalidad de la información sobre las consecuencias que conllevaba su decisión y sin haber recibido una asesoría de las implicaciones de trasladarse de régimen pensional, lo que vició su consentimiento sobre tal decisión. Al respecto, cabe precisar que no obra en el expediente el formulario de afiliación a Porvenir S.A., a través del cual de trasladó del RMP al RAIS y únicamente obra en el expediente el formulario de afiliación del accionante a la AFP OBLIG ING, el cual contiene una declaración de voluntad y da cuenta de la vinculación del actor a la segunda administradora de fondo pensional privada a la que estuvo afiliado.
Entonces, según la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la referida prueba no resulta suficiente para tener demostrado el deber de información, puesto que demuestra un consentimiento, pero no informado11. De ahí que se haga necesario revisar todo el material probatorio allegado al proceso para determinar si las AFP demandadas cumplieron o no con dicha obligación. Examinado el material probatorio recaudado, se tiene que, las historias laborales, el historial de vinculaciones del sistema SIAF y el formulario de afiliación previamente mencionados, no permiten constatar si las demandadas cumplieron con su deber de información, de conformidad con las disposiciones legales vigentes para la época de los hechos.
(Ley 100 de 1993, artículos 13 literal b), 271 y 272 y con el Decreto 693 de 1993). En efecto, no obra en el expediente documental alguno que demuestre el consentimiento informado por parte del actor en su decisión de traslado de régimen pensional al RAIS, ni en la primera oportunidad efectuado a través de Porvenir S.A. ni posteriormente a través de la AFP OBLIG ING.
Por otro lado, del interrogatorio rendido por el demandante no se logró extraer confesión alguna que permitiera derruir los hechos planteados en la demanda, 9 Expediente Digital. Cuaderno de Primera Instancia. Pdf. 019 fl. 53 Expediente Digital. Cuaderno de Primera Instancia. Pdf. 019 fl. 51 11 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL 1452 de 2019 10 12 Proceso Ord.
Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia por el contrario, el demandante informó que su traslado de régimen pensional y los cambios posteriores entre las diferentes AFP privadas obedecieron a una decisión unilateral de su empleador, para todos sus trabadores, sin una debida asesoría personal ni grupal, particularmente frente a la pérdida del régimen de transición o las condiciones comparativas entre regímenes pensionales.
En efecto, el demandante indicó que su traslado al RAIS se efectuó mientras trabajaba en el Colegio Champagnat y que por directriz y orden de esa institución fue que se efectuó dicho traslado, decisión que los trabajadores no podían cuestionar porque tenían que cuidar su cargo y suponía que eso estaba bien porque el Instituto de Seguros Sociales iba a perder vigencia. Agregó que lo asesores y promotores de los dos fondos privados a los que se trasladó se limitaron a pedirle los datos generales para llenar el formulario sin que en algún momento les hayan informado sobre los beneficios o inconvenientes de ese traslado A su turno, obra el testimonio de la señora Beatriz Elizabeth Burgos Pantoja, compañera de trabajo del demandante cuando laboraban en el colegio Champagnat.
Ella informó que cada año esa institución terminaba los contratos de trabajo de los docentes y cuando los volvían a vincular, por directriz de rectoría se efectuaba la correspondiente afiliación al fondo de pensiones que el colegio escogía, precisando que los asesores de los fondos únicamente hablaban con el rector y que el señor Álvaro Germán Flórez nunca recibió asesoría de ningún tipo para la afiliación a los fondos privados de pensiones; adujo que le constaba esa información porque ella hacía parte del equipo directivo del colegio.
Como se puede observar, la declaración de la testigo coincide con lo informado por el demandante en el interrogatorio de parte en señalar que el traslado de régimen de pensiones obedeció a una decisión unilateral del empleador, sin que mediara asesoría de ninguna índole para el demandante. Siendo así, se avizora que el testimonio e interrogatorio practicado permiten inferir un contexto institucional en el que las afiliaciones a los fondos privados se desarrollaron bajo una ausencia de información y ante la ausencia de prueba documental o testimonial aportada que permita constatar el cumplimiento del deber legal de información. Además, a pesar de que es cierto que el accionante se mantuvo activo como cotizante en el RAIS por más de 20 años y se trasladó una vez entre Administradoras del RAIS, no quedó acreditado el cumplimiento del deber legal de información por parte de dichas AFP, sobre la proyección o cálculos objetivos sobre su futuro pensional y las características de uno y otro régimen, con explicación de sus ventajas y desventajas, para que el interesado estructure libremente su convencimiento.
Nótese que, si bien obra prueba de que el demandante firmó voluntariamente el formulario de afiliación a la AFP OBLIG ING, no debe perderse de vista que, tratándose de afiliaciones al Sistema de la Seguridad Social, no solo se requiere 13 Proceso Ord. Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia del consentimiento, sino que dicho consentimiento sea informado, y es esta última característica de la cual adolece el acto de afiliación. Cabe aclarar que estos casos, no se discute si existió o no algún vicio del consentimiento en la afiliación, sino si las AFP accionadas cumplieron con su deber de información, por lo cual, la carga probatoria les corresponde a las sociedades administradoras demandadas, no por capricho del director judicial sino porque así lo delineó, de manera clara y reiterativa, nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional en materia laboral, como se explicó en líneas que preceden12.
En efecto, se ha inclinado esta carga a la autoridad administrativa que por disposición legal estaba obligada a entregar la información y a documentarla, como un principio de equilibrio para la parte débil de la relación contractual, quienes indubitablemente, por su inexperiencia en el tema, se encuentran en una seria desventaja. Por consiguiente, le basta al demandante afirmar que no recibió la información clara, completa y comprensible, o mejor, que se le trasgredió el derecho a la libertad informada, para que, a voces de la autoridad judicial en la materia, se entienda la existencia de un supuesto negativo indefinido que no requiere prueba, y sea la AFP quien tenga el deber de demostrar que brindó la información suficiente y completa acerca del impacto del cambio de régimen pensional, lo cual, en este caso no ocurrió. En suma, concluye esta Judicatura que al no haber demostrado Porvenir S.A. y Protección S.A. el cumplimiento de sus obligaciones legales, en cuanto al deber de información se refiere, emerge la vinculación del actor al RAIS como ineficaz, lo que deriva entonces en que se restablezca la afiliación a su estado original, esto es, al régimen de prima media, independientemente de la prohibición contenida en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues en este caso, se entiende que el traslado al RAIS y sus consecuentes vinculaciones a los otros fondos privados, nunca sucedió.
2.1.3. DE LOS EFECTOS DE LA INEFICACIA. Para determinar los efectos de la declaratoria de la ineficacia de la afiliación, es pertinente acotar, en primer lugar, que en sentencia SL 4360 de 2019 la Corte Suprema de Justicia, explicó que cualquiera que sea la figura jurídica declarada, esto es, nulidad, inexistencia o ineficacia en sentido estricto, la consecuencia es siempre la misma, todo debe retornar al estado en que se hallaría si no hubiese existido dicho acto de afiliación. Ahora bien, sobre los emolumentos y conceptos a restituir cuando se declara la ineficacia, debe aclararse que en la actualidad existe una disparidad de criterios entre la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, puesto que la primera corporación, en sentencia SU-107 de 2024 sostuvo que “ni las primas de seguros, 12 CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, CSJ SL2999-2024 14 Proceso Ord.
Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”, mientras que, por su lado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado de forma pacífica que se deben devolver todos estos conceptos13.
Al respecto, este cuerpo colegiado, se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la Sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPM, por lo que, ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones y al retrotraerse la afiliación al estado inicial, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados, tal y como se señala en el artículo 1746 del Código Civil, aplicable por analogía al procedimiento laboral, pues de conformidad con esta normativa, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc (desde siempre).
De no ser posible o cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras alternativas tendientes a resarcir o compensar de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen. De esa manera, la ineficacia del acto de traslado implica que nunca surgió a la vida jurídica ni generó efectos, por lo que las entidades del RAIS quedan igualmente obligadas a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES14, en tanto, esta entidad no tuvo nada que ver con la infracción a la ley y, por ello, no tiene que soportar sus efectos privándosele de recibir los mismos, máxime cuando el mismo artículo 20 también consagra este concepto en su favor.
Se recuerda, que son las administradoras de fondos privadas las que tenían el deber de verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos para el traslado y además, constatar el consentimiento informado y la voluntad del actor de trasladarse, sin embargo, aquello no sucedió, en consecuencia, resulta lógico que sean estas administradoras quienes deban asumir las consecuencias de su conducta, incluso pagando las diferencias que se generen entre los recurso trasladados y los que deberían existir en el RPM a fin de evitar perjudicar al afiliado 13 CSJ SL 4989-2018, SL2877-2020, SL3465-2022, SL2229-2022 y SL3188-2022). 14 En este sentido se pueden leer las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, replicada en la sentencia CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ-SL 2611-2020 y CSJ SL 2877-2020, entre otras. 15 Proceso Ord.
Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia o afectar la Sostenibilidad del Sistema Público de Pensiones, puesto que será COLPENSIONES quien deberá asumir la eventual pensión de vejez a la que tenga derecho el demandante. En efecto, el Decreto 720 de 1994, al tratar la responsabilidad que les asiste a los promotores, en su artículo 10 dispuso: “Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones” De donde se infiere, que las posibles consecuencias económicas derivadas de la ineficacia no deberían afectar al sistema pensional del RPM, en tanto, fue el fondo privado el que no cumplió con los requisitos para que se surtiera un traslado eficaz, y, por ello, debe entrar a responder con su patrimonio.
En este orden de ideas, es claro para esta Judicatura que sí es menester obligar a la AFP del fondo privado a restituir, además de los aportes y/o cotizaciones, los rendimientos financieros, los bonos pensionales si los hubiere, el porcentaje correspondiente a los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y los recursos destinados al fondo de garantía de pensión mínima previstos en los artículos 13 y 20 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha previsto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sus precedentes jurisprudenciales15, máxime cuando estos recursos los manejan las AFP en una subcuenta separada con el propósito de financiar dichas prestaciones.
La misma Corte Constitucional en sentencia C-053 de 2001, ya había señalado que el operador jurídico debe armonizar el interés general sobre el particular, por lo que en aplicación de los principios consagrados en el artículo 28 de la Constitución política de 1991 y el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, es procedente ordenar la devolución de los gastos de administración, primas y aportes al fondo de garantía de pensión mínima a Colpensiones, pues la destinación de esos dineros es el fondo común administrado por dicha entidad, el cual financia la totalidad de las pensiones de las personas afiliadas al RPM, mientras que las AFP privadas tienen como único fin, la administración de los fondos de pensiones bajo la modalidad de cuentas personales.
Además, Colpensiones es una entidad descentralizada en la que la Nación es garante, de manera que también se debe velar por la sostenibilidad financiera de su patrimonio, esto es, del fondo común que financia las pensiones de los afiliados que cumplan los requisitos para ello. 15 SL2877-2020, SL782, SL1008, SL5514 de 2021 y SL3465-2022 16 Proceso Ord.
Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia Por otro lado, se advierte que nuestro órgano de cierre, en reciente pronunciamiento, Sentencia SL 1048 de 2025, cumpliendo la carga argumentativa requerida, se apartó de la Sentencia SU-107 de 2024 de la Corte Constitucional, para confirmar que los gastos de administración, primas de seguros y el porcentaje para el fondo de garantía mínima también deben ser objeto de devolución, por tratarse de recursos que provienen de las cotizaciones de los afiliados, independientemente de que se hayan destinado a terceros o no. En efecto, la Corte Suprema de Justicia expuso lo siguiente: “En el contexto descrito, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter-partes y la ratio decidendi de la sentencia CC SU-107-2024, en lo que tiene que ver con la devolución o traslado por parte de las AFP a Colpensiones de sumas diferentes al ahorro de la cuenta individual, los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, se aparta de su contenido (deber de transparencia), por las razones que se exponen a continuación (deber de argumentación suficiente).
En efecto, debe tenerse presente que los rubros por primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, la prima de reaseguros de Fogafín y lo destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima fueron porcentajes tomados de los aportes realizados para este caso por la actora, es decir, la fuente de financiación primigenia de tales emolumentos no es otra que la cotización efectuada en razón de la relación de afiliación de la demandante con la AFP, según lo dispone el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 7.° de la Ley 797 de 2003 (…) Es a partir de esta reflexión que toma sentido la orden de devolución de estos valores a Colpensiones por parte de la AFP cuando se declara la ineficacia de traslado de régimen pensional, pues de lo que se trata es de recomponer el valor total de la cotización que fue depositada y recaudada en su momento en el RAIS, para que en condiciones equivalentes reingrese al fondo público.
En ese escenario, las relaciones jurídicas relevantes son aquellas que se producen, inicialmente, entre la afiliada y la AFP y, luego, entre la primera de las mencionadas y Colpensiones, pues declarada la ineficacia, la última deberá en su momento, una vez se cumplan los requisitos, reconocer y pagar la prestación pensional bajo el entendido de que las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación al Régimen de Ahorro Individual y, por tanto, ello conlleva que las cotizaciones efectuadas al Sistema General de Pensiones, de manera integral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones (…) 17 Proceso Ord.
Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia Por manera que, la forma o periodicidad con que hayan sido pagadas las primas de seguros de invalidez y muerte o la de reaseguros, o descontadas las cuotas o valores correspondientes a gastos de administración o Fondo de Garantía de Pensión Mínima, no tienen ninguna incidencia respecto de la condena fulminada contra la AFP para que devuelva esos valores a Colpensiones, porque se trata de relaciones jurídicas entre terceros que, consolidadas o no, no tienen por qué afectar la integralidad de la cotización que debe ser trasladada a la administradora del régimen al que se ha declarado como válidamente vinculada a la demandante.(…) Cabe aclarar, por demás, que en el caso del porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima es la misma ley la que ordena, expresamente, devolver ese rubro en caso de traslado, conforme lo dispuesto por el artículo 7. ° del Decreto 3995 de 2008, «por el cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993», tal cual quedó asentado en la sentencia CSJ SL2877-2020.
Nótese que, si se acogiera la postura de la Corte Constitucional de no devolver los rubros que discuten los fondos, se estaría afectando la sostenibilidad financiera de Colpensiones, tercero que no intervino en el traslado de la accionante y, a su vez, se estaría favoreciendo a la entidad privada que no brindó una adecuada información, en cuyo caso, se patrocinaría un enriquecimiento sin causa, muy a pesar de su conducta, contrariando el principio general del derecho según el cual “nadie puede obtener provecho de su propia culpa”.
Así las cosas, se confirmará la decisión de primera instancia de declarar la ineficacia del traslado al RAIS y las vinculaciones posteriores a AFP privadas se encuentra conforme a derecho. Así como la decisión de la a-quo de ordenar Protección S.A. el traslado a Colpensiones de “la totalidad de lo ahorrado por el actor, por concepto de los saldos sobrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, las primas de seguros provisionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos” y la orden a Porvenir S.A. y Protección S.A. de devolver a Colpensiones “el porcentaje de gastos de administración, previstos en el Artículo 13. literal Q y Artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en los que se hubiera incurrido respecto de las cotizaciones del actor durante el tiempo en que él estuvo en los Fondos Privados, debidamente indexado”.
Cabe precisar que Porvenir S.A. en su recurso de apelación refirió encontrarse inconforme con la condena impuesta por la juez de instancia, relacionada con el pago de las diferencias que llegaran a existir entre el valor trasladado por el RAIS y lo que debería existir en la cuenta global a cargo de Colpensiones si el actor hubiera permanecido en el RPM.
No obstante, esta Judicatura respalda dicha decisión, por cuanto la omisión en sus deberes de información y debida asesoría fundó la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado que es objeto de 18 Proceso Ord. Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia análisis por esta Sala, motivo por lo cual, de existir diferencias, de conformidad con el artículo 963 Código Civil y la sentencia SL 31989 de 2008, es claro que corresponde a dicha administradora asumir las consecuencias patrimoniales de su conducta, sin que la convocante a juicio ni el fondo administrado por COLPENSIONES deban asumir detrimento económico alguno por este concepto.
Por otro lado, se desestimará el reparo de Porvenir S.A. frente a la condena en costas impuesta a su cargo en primera instancia, como quiera que, el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P., aplicable en esta materia adjetiva laboral, acogió el sistema objetivo para su imposición y por ello, se imputa condena por este concepto a la parte que resulte vencida en el proceso, pierda el incidente por él promovido o se le resuelva desfavorablemente el recurso que haya propuesto, salvo cuando se haya decretado en su favor el amparo de pobreza regulado en los artículos 151 a 158 del C.G.P., que no es el caso.
En consecuencia, siendo que fue declarada la ineficacia del traslado y las posteriores afiliaciones del actor, es claro que las AFP resultaron vencidas en el litigio y por consiguiente no hay lugar revocar dicha condena. DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO DE COLPENSIONES. En virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones, es del caso estudiar las excepciones propuestas por esa entidad, correspondientes a prescripción, improcedencia declaratoria ineficacia bajo los actuales lineamientos de la sentencia SL373-2021, inoponibilidad de la responsabilidad de Protección S.A ante Colpensiones en caso de ineficacia del traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad de condena en costas, falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones.
Al respecto, la Sala observa que ninguna de las excepciones propuestas tiene vocación de prosperidad, salvo la de imposibilidad de condena en costas como se declaró en la sentencia de primera instancia, toda vez que las mismas se soportan en la ausencia de la ineficacia reclamada por el actor sobre su traslado al RAIS, situación que como se ha explicado a lo largo de esta providencia, si se configuró, y en cuanto a la excepción de prescripción, es menester señalar que nuestro máximo órgano de cierre ha reiterado en múltiples providencias que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, puesto que se trata de un estado jurídico que no está sujeto al fenómeno extintivo, y además, contiene una pretensión declarativa que hace parte de la seguridad social16, por lo cual, tampoco está llamada a prosperar.
Adicionalmente, la Sala concuerda con el Juzgado de primera instancia en ordenar a Colpensiones que reconozca a favor del demandante la pensión de 16 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL.1688 de 2019 19 Proceso Ord. Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia vejez a partir del 27 de marzo de 2020 en cuantía inicial de $1.643.853, junto con su respectiva indexación, por las razones que se pasan a explicar.
La ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición para proteger las expectativas legitimas de quienes estaban próximos a pensionarse, señalando en su artículo 36 que conservarían el régimen anterior quienes acreditaran a 1 de abril de 1994 (fecha entrada en vigencia de la ley 100) la edad de 40 años o más para los hombres y 35 años o más, si es mujer, o tuvieran 15 años o más de servicios prestados.
Por consiguiente, se entiende que es presupuesto indispensable para la aplicación del régimen de transición que la persona contara con una expectativa legitima de obtener el derecho pensional, tal y como lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia en SL 4329 de 2020 explicó: “En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129-2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado que para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal” Descendiendo al caso bajo estudio, se tiene que el demandante nació el 27 de marzo de 1958 (Pdf.010 Fl.15), por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 36 años de edad y por ello, no sería beneficiario del régimen de transición que le permitiría acceder a la pensión de vejez con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 en concordancia con el Decreto 758 del mismo año. En ese mismo sentido, la expectativa pensional del actor se encuentra regulada por la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, por lo cual, el demandante debe cumplir las exigencias establecidas en ella, esto es, haber cumplido 62 años de edad en el caso de los hombres y haber cotizado 1.300 semanas.
Ahora bien, la Sala discrepa parcialmente de la decisión adoptada por el Juzgado de primera instancia en cuanto ordenó a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante a partir del 27 de marzo de 2020. En efecto, si bien el actor cumplió el requisito de edad el 27 de marzo de 2020 y para esa fecha ya reunía el número mínimo de semanas exigidas por la ley, lo cierto es que del material probatorio obrante en el expediente se advierte que continuó efectuando cotizaciones al Sistema General de Pensiones hasta el mes de febrero de 2023, sin que exista novedad de retiro.
En particular, la historia 20 Proceso Ord. Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia laboral aportada por Protección S.A. evidencia que el demandante permaneció activo como cotizante hasta dicha fecha. Sobre este punto, del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 se desprende que la pensión se reconocerá a solicitud del interesado, previo cumplimiento de los requisitos mínimos para optar por aquella, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma, disposición que se acompasa con lo establecido en el artículo 35 ibídem, y que resulta aplicable por disposición del artículo 31 de la Ley 100 de 1993.
Sobre el tema la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia17, ha sostenido que no es necesaria la desafiliación expresa o novedad de retiro para entrar a disfrutar de la pensión de vejez, en los siguientes términos: “En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia” Igualmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia18, hace más de una década viene delineando que: “No obstante lo expuesto, no desconoce la Corte que, de manera excepcional, tal como lo explicó en la sentencia del 20 de octubre de 2009 (radicado 35605), cuando en un proceso no obra prueba del acto de desafiliación al sistema, ella puede inferirse de la concurrencia de varios hechos, como la terminación del vínculo laboral del afiliado, la falta del pago de cotizaciones, y el cumplimiento de los requisitos en materia de edad y de cotizaciones, que no dejen duda de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema en procura de la obtención del derecho pensional.” En consecuencia, aunque el demandante consolidó su derecho pensional al cumplir la edad y las semanas requeridas, no resulta jurídicamente acertado ordenar el pago de la prestación desde el 27 de marzo de 2020, toda vez que para ese momento continuaba vinculado al Sistema General de Pensiones realizando cotizaciones.
Por lo anterior, habrá de modificarse el numeral quinto de la sentencia apelada para disponer que el derecho de pensión se reconoce a partir del del mes de marzo de 2023, fecha en que se produjo su retiro efectivo del Sistema General de Pensiones. Adicionalmente, respecto del valor de la mesada pensional reconocida en primera instancia, esta se dejará incólume, puesto que, aunque la liquidación de la mesada pensional efectuada por este Tribunal hasta el mes de febrero de 2023 17 18 CSJ SL5603-2016, SL11895-2017 y SL1302-2021 CSJ radicación No 38776 de 2011, reiterada en la SL8497-2014 21 Proceso Ord.
Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia arrojó un valor superior a $1.643.853, determinado por el Juzgado de primera instancia, pues con el IBL del promedio de los últimos días años el valor de la mesada pensional correspondería a $2.563.024 y con el IBL del promedio de toda la vida la mesada pensional sería de $2.137.407; esta Sala no podría modificar la sentencia haciendo más desfavorable la condena impuesta a Colpensiones, puesto que dicho concepto no fue objeto de reparo en el recurso de apelación aquí estudiado y la consulta se concedió a favor de dicha entidad.
Por último, se advierte que en la sentencia objeto de apelación ordenó a COLPENSIONES reconocer y pagar la pensión de vejez a favor del demandante, señalando que la misma si es compatible con la pensión de jubilación como docente oficial, que actualmente disfruta el actor. Y tal decisión es acertada, en criterio reiterado de esta Colegiatura, siempre que los tiempos que respaldan cada uno de los derechos pensionales provengan de diferente fuente de financiación, como es el caso que ahora ocupa la atención de la Sala.
En efecto, revisado el plenario se advierte que el demandante devenga una pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocida mediante Resolución No. 0972 del 11 de septiembre de 2013 expedida por la Secretaria de Educación de la Alcaldía Municipal de Ipiales, por sus servicios prestados como docente del sector público entre el 13 de marzo de 1990 al 29 de abril de 2013 (fl. 287 a 288, PDF. 017); no obstante, entre el 02 de septiembre de 1982 y octubre de 2000, cotizó también al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado hoy por COLPENSIONES.
En este sentido, se observa que, si bien los tiempos resultan coincidentes, no lo es su fuente de financiación, pues, mientras en el primero se trata de un régimen pensional especial, financiado directamente por La Nación; el segundo, en cambio, se capitaliza con los aportes realizados por el afiliado y su empleador. No debe perderse de vista que la pensión de jubilación que disfruta el actor tiene su origen en razón de su condición de trabajador oficial, empero, la pensión de vejez solicitada tiene como origen la prestación de sus servicios a favor de empleadores de carácter privado.
Bajo este contexto, resulta pertinente recordar, lo previsto por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, según el cual, las reglas del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones no se aplican a “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración”.
Así mismo, debe tenerse en cuenta, que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que adicionalmente presten sus servicios al sector privado, puedan dirigir sus aportes a otro fondo, y como consecuencia del cumplimiento de los requisitos en el régimen administrado por COLPENSIONES, accedan a las prestaciones que en el RPM se otorgan.
Así lo señaló la Sala de 22 Proceso Ord. Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia No. SL 3775-2021, sentencias CSJ SL, 19 jun. 2008, rad. 28164; CSJ SL, 06 dic. 2011, rad. 40848 y CSJ SL451-2013, en las cuales reiteró: “En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional”.
En ese sentido, le asiste razón a la a-quo, toda vez, que está suficientemente decantado jurisprudencialmente, que los dineros con los cuales se financia la pensión de vejez a cargo de COLPENSIONES no provienen del tesoro público. Para el efecto la Alta Corte, en la sentencia SL-451-2013, razonó de la siguiente manera: “(…) el debate sobre el carácter de los dineros con que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES paga las prestaciones que concede, hace rato fue superado en el sentido de colegir que no tiene la calidad de asignación proveniente del tesoro público, en tanto los aportes que sirven para su financiación no tienen origen en fondos de naturaleza pública, dado que son realizados por empleadores y trabajadores (…)”.
En este orden de ideas, el demandante, al laborar como docente del sector privado con el consecuente pago de aportes privados, tiene derecho a las prestaciones que emanan del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en este caso la pensión de vejez, independientemente de que actualmente goce de una pensión a cargo del FOMAG. 2.2. COSTAS PROCESALES.
Siendo que la apelación propuesta por el apoderado judicial de los demandados NO PROSPERA, conforme lo dispone el artículo 365 del C.G.P. se condenará en costas a Porvenir S.A. a favor del demandante, las cuales serán liquidadas oportunamente por la secretaría del Juzgado de primera instancia, fijando como agencias en derecho el equivalente a 2 SMMLV para el recurrente.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
23 Proceso Ord. Laboral No. 2023-00070-01 (515) ALVARO GERMAN FLOREZ ROSERO vs MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS Apelación de Sentencia PRIMERO: MODIFICAR el ordinal QUINTO de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2024 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pasto, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, el cual quedará al siguiente tenor: “QUINTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana De PensionesCOLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante, ÁLVARO GERMÁN FLOREZ ROSERO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 del 2003, a partir del 1 de marzo de 2023 en cuantía inicial de $1.643.853 pesos.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la recurrente AFP Porvenir S.A. a favor del demandante, las cuales se liquidarán oportunamente por la secretaría del Juzgado de primera instancia. Como agencias en derecho se fija el equivalente a 2 SMMLV para la recurrente. Lo resuelto se notifica a las partes en ESTADOS ELECTRÓNICOS, conforme lo dispone la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, con inserción de la providencia en el mismo; igualmente por EDICTO que permanecerá fijado por un (1) día, en aplicación de lo consagrado en los artículos 4º y 41 del C.P.L. y S.S. De lo aquí decidido se dejará copia en el Secretaría de la Sala y, previa su anotación en el registro respectivo, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de procedencia. PAOLA ANDREA ARCILA SALDARRIAGA Magistrada Ponente JUAN CARLOS MUÑOZ Magistrado (Salvamento Parcial de Voto) LUIS EDUARDO ÁNGEL ALFARO Magistrado 24