Rad.: 05001 3105 013 2024 00035 01 Dte.: Rodrigo de Jesús López Orozco Dda.: AFP Protección S.A. REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA TERCERA DE DECISION LABORAL PROCESO DEMANDANTE DEMANDADO PROCEDENCIA RADICADO INSTANCIA PROVIDENCIA TEMAS Y SUBTEMAS DECISIÓN Ordinario Rodrigo de Jesús López Orozco Protección S.A. Juzgado 13 Laboral del Cto. de Medellín 05001 3105 013 2024 00035 01 Segunda Sentencia Nro. 234 de 2024 Reajuste pensión de programado Confirma vejez- retiro Hoy, nueve de octubre de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral integrada por los magistrados: Orlando Antonio Gallo Isaza, María Nancy García García (en ausencia justificada) y Luz Amparo Gómez Aristizábal, procede a desatar el recurso de apelación interpuesto por la pasiva, contra la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Rodrigo de Jesús López Orozco contra la AFP Protección S.A. Radicado único nacional 05001 3105 013 2024 00035 01.
La Magistrada ponente, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración el proyecto estudiado, discutido y aprobado según acta Nº. 023, que se plasma a continuación: Rad.: 05001 3105 013 2024 00035 01 Dte.: Rodrigo de Jesús López Orozco Dda.: AFP Protección S.A. Antecedentes Rodrigo de Jesús López Osorio llamó a juicio a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), a fin de obtener el reconocimiento del reajuste de su pensión de vejez a partir del 30 de marzo de 2017, indexación y las costas del proceso.
En sustento de tales pedimentos dijo, que mediante comunicado del 30 de marzo de 2017 se le reconoció pensión de vejez en la modalidad de retiro programado, desde entonces y durante todo el año 2018, no se hizo reajuste y, para los años siguientes el aumento ha sido inferior al IPC. Que solicitó a la AFP el aumento anual, lo que no tuvo éxito y que dicha entidad no le ha brindado una asesoría oportuna, clara y completa sobre su situación pensional.
Debidamente enterada y notificada de la actuación en su contra Protección S.A., repelió las súplicas. Frente a los hechos aceptó los relacionados con el reconocimiento y modalidad pensional, negó que le asistiera el derecho al reajuste reclamado y formuló las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo y falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe de la entidad demandada, prescripción, compensación, afectación de la sostenibilidad financiera del sistema, la innominada y cosa juzgada.
En su defensa sostuvo que el recalculo anual es una figura legal y está contemplada de manera expresa en el artículo 81 de la Ley 100 de 1993, por tanto, la Administradora de Fondos de Pensiones debe adelantar el mismo con el fin de obtener el valor a pagar mes a mes, con el fin de dar Rad.: 05001 3105 013 2024 00035 01 Dte.: Rodrigo de Jesús López Orozco Dda.: AFP Protección S.A. cumplimiento y mantener el control permanente del saldo de la cuenta de ahorro individual, procedimiento que ha observado para preservar los recursos para los desembolsos al pensionado y a sus beneficiarios, sin que pueda afirmarse que es aplicable año a año el incremento del IPC, pues se debe tener presente que la modalidad de retiro programado no garantiza incremento constante, ya que su principal característica es que, en virtud de las variaciones de los mercados, la disminución o aumento de los rendimientos reales obtenidos por los fondos, o el retiro de los excedentes de libre disponibilidad, puede aumentar, quedar igual o disminuir.
La primera instancia culminó con sentencia emitida por el Juzgado 13 Laboral del Circuito, disponiendo en la parte resolutiva, según acta contentiva de la misma: “PRIMERO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia realice los siguientes cálculos relativos a la pensión de vejez del señor RODRIGO DE JESÚS LÓPEZ OROZCO: Cálculo para determinar el capital necesario para continuar financiando la pensión de vejez del demandante en la modalidad de retiro programado, con sus respectivos reajustes anuales teniendo en cuenta el incremento de su mesada pensional conforme el IPC según cuadro anexo a esta providencia, desde el 13 de febrero de 2021 hasta la fecha de la proyección incluyendo indexación, advirtiendo al pensionado la fecha probable de disfrute de dicha mesada reajustada antes de la descapitalización de la CAI que implique la contratación de renta vitalicia inmediata. Cálculo para determinar el capital necesario para continuar financiando la pensión de vejez del demandante en la modalidad de retiro programado, sin los reajustes anuales conforme el IPC sino como lo ha VENIDO INCREMENTANDO, advirtiendo al pensionado la fecha probable de disfrute de dicha mesada antes de la descapitalización de la CAI que implique la contratación de renta vitalicia inmediata.
Como consecuencia de lo anterior, PROTECCIÓN S.A deberá brindar toda la asesoría necesaria al demandante con la finalidad de explicarle en detalle cuáles son las consecuencias, ventajas y desventajas de reajustar la pensión, para que este, de manera consciente e informada, tome la decisión o no de reclamar el reajuste pensional conforme el IPC.
Rad.: 05001 3105 013 2024 00035 01 Dte.: Rodrigo de Jesús López Orozco Dda.: AFP Protección S.A.
SEGUNDO: INSTAR al señor RODRIGO DE JESÚS LÓPEZ OROZCO para que, dentro de los 15 días siguientes al recibo de la asesoría ordenada en el numeral primero de esta providencia, informe a PROTECCIÓN S.A sobre la decisión que haya tomado, es decir si de manera informada y libre opta o no por reclamar el reajuste pensional conforme el IPC conociendo el riesgo de descapitalización de la CAI y la fecha probable de su ocurrencia. Y CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a respetar en el caso concreto la decisión libre e informada del demandante, y pagar los reajustes pensionales indexados en caso de ser esa su intención.
TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción de los reajustes causados y exigibles con anterioridad al 13 de febrero de 2021. Las demás excepciones se declaran improbadas.
CUARTO: Sin costas en esta instancia.” Argumentó la a quo que Protección S.A. si ha realizado anualmente el control de saldos previsto en el artículo 12 del Decreto 832 de 1996 y que incluso para el 26 de marzo de 2024, la situación de la cuenta de ahorro del actor era apremiante, lo que requería mayor atención del operador judicial porque, aun sin descontar el retroactivo de reajuste por el periodo no afectado por la prescripción, desde el 13 de febrero de 2021 al 31 de mayo de 2024, que sería $8.370.975, para una mesada incrementada para el año 2024 de $1.825.146, en contraste con la que actualmente se paga de $1.476.275, tal situación pone en riesgo y genera la descapitalización del CAI para tornar imposible el retiro programado y contratar la renta vitalicia inmediata. 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023 2024 5,75% 4,09% 3,18% 3,80% 1,61% 5,62% 13,12% 9,28% $ $ $ $ $ $ $ $ $ 1.166.951 1.234.050 1.234.050 1.253.671 1.277.491 1.287.775 1.323.961 1.410.813 1.476.275 $ $ $ $ $ $ $ $ $ 1.166.951 1.234.051 1.284.523 1.325.371 1.375.735 1.397.885 1.476.446 1.670.155 1.825.146 $ $ $ $ $ $ $ $ $ 1 50.473 71.700 98.244 110.110 152.485 259.342 348.871 11,56 13 13 5 $ $ $ $ $ $ $ $ $ 1.272.867 1.982.302 3.371.452 1.744.354 TOTAL $ 8.370.975 Rad.: 05001 3105 013 2024 00035 01 Dte.: Rodrigo de Jesús López Orozco Dda.: AFP Protección S.A. Inconforme con la decisión el apoderado judicial de Protección S.A. interpuso recurso de apelación para lo cual argumentó que la pensión del actor se ha reconocido conforme al artículo 81 de la Ley 100 de 1993, Protección ha sido juiciosa en el acompañamiento, ha sido garante en el proceso de control de saldos, para garantizarle la prestación durante su expectativa de vida; por tanto, la fórmula que se ha implementado es la establecida en la norma, y con el fallo lo que se haría es acelerar la descapitalización de la cuenta de ahorro individual del actor para mantener la modalidad de retiro programado, por lo que solicita se revoque el fallo y se verifique el procedimiento efectuado, el que considera ajustado a derecho, por lo que no le asistiría una modificación en los términos establecidos por la a quo.
De la etapa de alegaciones hizo uso la pasiva quien reiteró que se debe revocar la sentencia de primera instancia toda vez que, no es dable equiparar el sistema pensional del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al del Régimen de Prima Media y sobretodo en el aspecto de cómo se deben liquidar las mesadas pensionales. Agregó que partiendo de las aplicaciones legales establecidas en la Ley 100 de 1993 y de las demás normas que regulan el caso, se tiene que Protección S.A. ha reconocido, liquidado y pagado las mesadas pensionales al actor como se tiene establecido en el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, sentencia SL3942 de 2021.
Que analizado el caso del demandante, Protección S.A. ha procedido de conformidad con las normas y jurisprudencia y ha administrado su prestación atendiendo la modalidad que él mismo seleccionó voluntariamente; que mientras va fluyendo el pago prestacional, al actor se le ha venido informando lo concerniente a su capital ahorrado y para la Rad.: 05001 3105 013 2024 00035 01 Dte.: Rodrigo de Jesús López Orozco Dda.: AFP Protección S.A. fecha no hay conato de descapitalización y conforme lo prevé el parágrafo 1º del artículo 12 del Decreto 832 de 1996, en su momento se le advertirá para que se proceda con la contratación de renta vitalicia, del ser necesario.
En orden a decidir, basten las siguientes, Consideraciones: Como hechos debidamente acreditados se tienen: a) mediante comunicación del 30 de marzo de 2017, Protección S.A. le informó al actor sobre el reconocimiento de su pensión de vejez en la modalidad de retiro programado modalidad escogida por este, a partir del 1º de diciembre de 2016, en cuantía inicial de $1.234. 050, y b) que la pensión de actor ha sido reajustada de la siguiente manera: El problema jurídico en esta instancia, gira en torno a establecer si en el caso concreto hay lugar al reajuste de las mesadas pensionales del demandante con base en el IPC anual, advirtiendo que optó por la Rad.: 05001 3105 013 2024 00035 01 Dte.: Rodrigo de Jesús López Orozco Dda.: AFP Protección S.A. modalidad de retiro programado.
En caso afirmativo determinar sus consecuencias, efectos y soluciones Reajuste periódico de las pensiones El artículo 53 de la Constitución Política consagra la garantía del pago oportuno y reajuste periódico de las pensiones legales. A su vez, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 establece que con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, exceptuando las pensiones cuyo monto sea igual al salario mínimo legal mensual.
En lo referente con el régimen de ahorro individual con solidaridad, el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, prevé que los afiliados de dicho régimen tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esa ley, la cual será reajustada anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.
En sentencia SL3942-2021, rememoró lo dicho en las sentencias CSJ SL2692-2020, CSJ SL2935-2020 y CSJ SL3106-2020 en las cual precisó que sin importar el régimen pensional en el cual esté vinculado el pensionado, su mesada debe incrementarse anualmente de conformidad con el índice de precios al consumidor, tal como lo establece el artículo 14 de la Ley 100 Rad.: 05001 3105 013 2024 00035 01 Dte.: Rodrigo de Jesús López Orozco Dda.: AFP Protección S.A. de 1993, en armonía con los preceptos 48 y 53 de la Constitución Política y la adición que realizó el inciso 2.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005.
Y en la misma providencia SL3942-2021, la alta Corporación dejó claro que: … al coexistir por una parte garantías constitucionales y legales que protegen al pensionado y el valor de su mesada y, por la otra, un marco regulatorio que establece los mecanismos de reajuste de las pensiones reconocidas bajo la modalidad de retiro programado, es posible que se genere la descapitalización de la cuenta de ahorro individual, tal como se infiere del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, caso en el cual la Sala ha establecido que, en su labor de administrar justicia, es obligación de los jueces abordar las situaciones particulares y excepcionales de cada caso para plantear soluciones conforme al marco normativo vigente (CSJ SL2935-2020).
De la modalidad pensional en el RAIS - Retiro programado El artículo 79 de la Ley 100 de 1993, prevé las modalidades pensionales en el RAIS: retiro programado, renta vitalicia inmediata y retiro programado con renta vitalicia diferida; además de las implementadas por la Superintendencia Financiera a través de la Circular Externa 013 de 2012 (renta temporal variable con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata, retiro programado sin negociación del bono pensional y renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto).
En la modalidad que interesa para el caso, retiro programado, señala el artículo 81 de la pluricitada Ley 100 que: “… es la modalidad de pensión en la cual el afiliado o los beneficiarios obtienen su pensión de la sociedad administradora, con cargo a su cuenta individual de ahorro pensional y al bono pensional a que hubiera lugar. Para estos efectos, se calcula cada año una anualidad en unidades de valor constante, igual al resultado de dividir el saldo de su cuenta de ahorro y bono pensional, por el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios.
La pensión mensual corresponderá a la doceava parte de dicha anualidad. Rad.: 05001 3105 013 2024 00035 01 Dte.: Rodrigo de Jesús López Orozco Dda.: AFP Protección S.A. El saldo de la cuenta de ahorro pensional, mientras el afiliado disfruta de una pensión por retiro programado, no podrá ser inferior al capital requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios una renta vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente.
Lo dispuesto en el inciso anterior, no será aplicable cuando el capital ahorrado más el bono pensional si hubiere lugar a él, conduzcan a una pensión inferior a la mínima, y el afiliado no tenga acceso a la garantía estatal de pensión mínima. Cuando no hubiere beneficiarios, los saldos que queden en la cuenta de ahorro al fallecer un afiliado que esté disfrutando una pensión por retiro programado, acrecentarán la masa sucesoral.
Si no hubiere causahabientes, dichas sumas se destinarán al financiamiento de la garantía estatal de pensión mínima.” El artículo 12 del Decreto 832 de 1996, le impone a las AFP la obligación de realizar controles de saldos de manera permanente respecto de las cuentas de ahorro individual de los pensionados por retiro programado, con la finalidad que el saldo no sea inferior a la suma necesaria para adquirir una póliza de renta vitalicia, y para tal efecto, deben tomar medidas eficaces y oportunas para evitar su descapitalización. Al respecto, dicha norma señala:
ARTÍCULO
12. CONTROL DE SALDOS EN EL PAGO DE PENSIONES BAJO LA MODALIDAD RETIRO PROGRAMADO. En los términos del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, las AFP que ofrezcan el pago de pensiones bajo la modalidad Retiro Programado, deben controlar permanentemente que el saldo de la cuenta de ahorro individual, mientras el afiliado disfruta de una pensión pagada bajo tal modalidad, no sea inferior a la suma necesaria para adquirir una póliza de Renta Vitalicia. En desarrollo de tal previsión, con sujeción al Decreto 719 de 1994, y normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan, el afiliado informará por escrito a la AFP en el momento de iniciar el Retiro Programado, la aseguradora con la cual ésta deberá contratar la Renta Vitalicia en caso de que el saldo no sea suficiente para continuar recibiendo su pensión bajo la modalidad Retiro Programado, sin perjuicio de que su decisión pueda ser modificada posteriormente.
En todo caso, la administradora contratará con la última aseguradora informada por el afiliado. Rad.: 05001 3105 013 2024 00035 01 Dte.: Rodrigo de Jesús López Orozco Dda.: AFP Protección S.A. La AFP deberá informar al pensionado con por lo menos cinco (5) días de anterioridad a la adquisición de la póliza, sobre la necesidad de continuar recibiendo su pensión bajo la modalidad Renta Vitalicia, así como las nuevas condiciones de pago de la misma.
En todo caso deberá incorporarse en el contrato de retiro programado o en el reglamento respectivo, una cláusula que aluda al artículo 81 de la Ley 100 de 1993, el cual especifica que el saldo de la cuenta individual, mientras el afiliado disfruta de una pensión bajo esta modalidad, no podrá ser inferior al capital requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios una Renta Vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente, indicando que por tal razón, en el momento en que el saldo deje de ser suficiente, deberá adquirirse una póliza de Renta Vitalicia.
PARÁGRAFO PRIMERO. Si el saldo final de la cuenta individual fuese inferior a la suma necesaria para adquirir una Renta Vitalicia y la AFP no tomó en su oportunidad las medidas necesarias para evitar esta situación, la suma que haga falta será a cargo de la AFP, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento a un deber legal.
PARÁGRAFO SEGUNDO. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público por medio de resolución, y previa consulta con la Superintendencia Bancaria, fijará las fórmulas matemáticas a emplear por las AFP para establecer si un afiliado puede contratar un Retiro Programado de acuerdo con los parámetros empleados para calcular el Saldo de Pensión Mínima que se describen en el artículo 9o del presente decreto.
En sentencia CSJSL 2692-2020, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, explicó las características en las modalidades de retiro programado y la renta vitalicia, indicando que en la primera la AFP tiene la obligación de efectuar los respectivos recálculos cada año para verificar la suficiencia de capital y adelantar los trámites necesarios tendientes a efectuar el traslado a una renta vitalicia cuando advierta desfinanciación de la cuenta: Rad.: 05001 3105 013 2024 00035 01 Dte.: Rodrigo de Jesús López Orozco Dda.: AFP Protección S.A. “De acuerdo con lo anterior, las administradoras de pensiones no solo deben ejercer un «control permanente» sobre los saldos de las cuentas de ahorro individual de los pensionados que opten por la modalidad de retiro programado, pues también tienen la obligación de tomar «medidas» eficaces y oportunas para evitar su descapitalización. No obstante, la posibilidad de que aquellas pueden adoptarse incluso hasta que la cuenta permita «financiar al afiliado y sus beneficiarios una Renta Vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente» puede generarle un perjuicio al pensionado, toda vez que en tal escenario su capital habrá disminuido considerablemente, circunstancia que, además, dificulta la contratación de una renta vitalicia con una aseguradora.
Lo ideal sería que las AFP lleven a cabo acciones desde el momento en que advierta una eventual descapitalización de la cuenta individual del pensionado, a fin de evitar que el valor de la prestación se disminuya a tal punto que llegue a esa suma mínima. Por ello, a juicio de la Corte, le asiste razón al recurrente al afirmar que erró el Tribunal al confirmar la orden de incrementar el valor mensual de la prestación con base en el índice de precios al consumidor y de pagar el retroactivo, sin tomar las medidas necesarias que impidan la descapitalización de la cuenta de ahorro individual del demandante.
Y es que no le bastaba al ad quem afirmar que su decisión no afecta el equilibrio financiero del sistema porque el riesgo lo asume el pensionado a costa del agotamiento de los recursos disponibles en su cuenta individual de ahorro, pues lo cierto es que tal déficit lo dejaría sin protección e, incluso, podría afectar su mínimo vital. De manera que esa eventualidad debe ser estudiada por los jueces, quienes en su labor de administrar justicia tienen la obligación de abordar las situaciones particulares y excepcionales y plantear soluciones en el marco de la Constitución Política y las regulaciones pensionales vigentes” (negrillas intencionales) Ahora bien, en el caso de autos, la a quo advirtió una posible descapitalización de la cuenta de ahorro individual del actor al efectuarse el incremento de su pensión de vejez anualmente de acuerdo con el IPC, pues conforme a la certificación expedida por Protección S.A. el costo del retiro Rad.: 05001 3105 013 2024 00035 01 Dte.: Rodrigo de Jesús López Orozco Dda.: AFP Protección S.A. programado del actor era de $223.994.896 y el costo mínimo de la renta vitalicia de $195.013.689 (folio 20 PDF 7).
En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia especializada en casos como estos ha precisado que el juzgador debe plantear una solución que consulte entre la probable descapitalización de la cuenta de ahorro individual del pensionado, y el deber legal y constitucional de reajustar anualmente las mesadas pensionales con base en el IPC, la decisión adoptada en primera instancia acata los lineamientos de la Sala de Casación Laboral, expuestos entre otras, en sentencia CSJSL 2692-2020 y CSJ SL 3942-2021, pues se le ordena a la AFP ilustrar al promotor del litigio sobre los efectos que en su cuenta de ahorro individual tiene el reajuste deprecado, para que conociendo las consecuencias, ventajas y desventajas que ello conlleva, de manera consciente e informada, tome la decisión o no de hacerlo efectivo con el IPC anual; luego, al no haberse impartido orden de reajuste concreta no es posible afirmar que con el fallo se está acelerando la descapitalización de la cuenta de ahorro individual, por lo que se impone la confirmación del fallo revisado.
Costas en esta instancia a cargo de la parte recurrente (art 365-1 CGP). Las agencias en derecho se tarifan en $1.300.000 a favor del demandante. Rad.: 05001 3105 013 2024 00035 01 Dte.: Rodrigo de Jesús López Orozco Dda.: AFP Protección S.A. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, confirma de la sentencia proferida por el Juzgado 13 Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Rodrigo de Jesús López Osorio contra la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Costas en esta instancia a cargo de la parte recurrente (art 365-1 CGP).
Las agencias en derecho a favor del demandante se tarifan en $1.300.000. Lo resuelto se notifica a las partes por EDICTO, que se fijara por secretaria por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021. Los magistrados (firmas escaneadas) LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA MARIA NANCY GARÍA GARCÍA (En ausencia justificado)