Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-011-2022-00158-01. Fallo Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL APELACIÓN - SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADOS RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN ADRIANA MARÍA URIBE SIERRA PORVENIR - COLPENSIONES 05001-31-05-011-2022-00158-01 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Ineficacia del acto de traslado de régimen pensional Adiciona, Confirma Medellín, once (11) de junio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los magistrados HUGO ALEXANDER BEDOYA DIAZ, CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA, y como ponente MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, en acatamiento de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020, y surtido el traslado correspondiente, procede a proferir sentencia ordinaria de segunda instancia dentro del presente proceso, promovido por la señora ADRIANA MARÍA URIBE SIERRA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y la AFP PORVENIR.
Después de deliberar sobre el asunto, de lo que se dejó constancia en el ACTA No 021, se procedió a decidirlo en los siguientes términos: I. – ASUNTO Es materia de la Litis, decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la AFP PORVENIR, contra la sentencia que profirió el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, en la audiencia pública celebrada el día 05 de abril de 2024; y a su vez conocer dicha sentencia en Grado Jurisdiccional de Consulta en favor de Colpensiones, de conformidad al artículo 69 del CPT y SS.
II. – HECHOS DE LA DEMANDA Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-011-2022-00158-01. Fallo Segunda Instancia 2 Como fundamento de las pretensiones incoadas con la demanda, se expuso, en síntesis, que la demandante nació el 22 de diciembre de 1967, lo que significa que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Indicó que, al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, la demandante se encontraba vinculada al Municipio de Medellín, entidad del orden territorial, por lo que para los empleados de dicha entidad el estatuto de seguridad social empezó a regir el 30 de junio de 1995. En hilo indicó que, la demandante empezó a laborar en el mes de junio de 1990 en la empresa Polímeros donde trabajó hasta el 5 de febrero de 1993, luego ingresó y estuvo vinculada en el Municipio de Medellín desde febrero de 1993 al 2 de agosto de 1994 y tuvo un nuevo contrato desde el 12 de mayo de 1995.
Sostuvo que, la demandante inicialmente empezó a cotizar en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones y posteriormente se trasladó al RAIS a través de la extinta Colmena hoy PORVENIR, entidad en donde se encuentra actualmente. En punto de las circunstancias del traslado de régimen pensional señaló que, la actora fue engañada por la AFP, por cuanto no se le explicó con claridad que beneficios tenia Colpensiones, donde estaba vinculada y cuales tenía en Porvenir y en general, no se le explicó sobre ambos regímenes pensionales.
III. – PRETENSIONES La acción judicial está dirigida a que se declare la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad adelantado por la administradora del régimen privado, y que en consecuencia, se ordene a la AFP trasladar a COLPENSIONES las sumas cotizadas por la actora, debiendo ordenar a esta última entidad recibir dichas sumas, aceptar a la demandante en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad, y condenando a las demandadas a reconocerle las costas procesales del juicio.
IV. – RESPUESTA A LA DEMANDA Una vez admitida la demanda, fue debidamente notificada, procediendo las demandadas a descorrer el traslado de esta acción. COLPENSIONES, a través de la contestación allegada (PDF 05) del expediente digital), aceptó como cierto la edad de la demandante, su afiliación al RPM y su traslado al RAIS. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de esta Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-011-2022-00158-01.
Fallo Segunda Instancia 3 acción y propuso las excepciones perentorias que denominó: “FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE ACEPTAR LA VINCULACIÓN AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA ADMINISTRADO POR COLPENSIONES, DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - ART. 48 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, PRESCRIPCIÓN, COMPENSACIÓN, BUENA FE, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS, DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES” PORVENIR S.A., hizo lo propio y también descorrió el traslado de la acción, según se observa en el PDF 13 del expediente digital.
La entidad precisó que, la afiliación de la actora con la AFP fue de manera libre, voluntaria e informada el día 30 de junio de 1995, la cual cobró efectividad a partir del 01 de julio de 1995 y se materializó a través del formulario de vinculación. Dijo que, no es cierto que el asesor de la AFP PORVENIR S.A. le haya brindado una información sesgada a la demandante cuando ésta se trasladó de régimen pensional y/o le haya omitido información, pues en primer lugar, la parte actora no arrimó prueba de dichas afirmaciones temerarias y lo cierto es que la AFP le suministró a la actora una información clara, suficiente y veraz acorde a los datos suministrados por la parte accionante, en cumplimiento de las obligaciones vigentes para la fecha de vinculación, resaltando que a la demandante se le explicaron las características, ventajas y desventajas de ambos regímenes pensionales, de lo que coligió que la demandante conoció las implicaciones y consecuencias de su decisión. La AFP se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de mérito las siguientes: “BUENA FE, AUSENCIA DE REQUISITOS LEGALES PARA QUE SE DECLARE LA NULIDAD O INEFICACIA DEL TRASLADO, ACEPTACIÓN TÁCITA DE LAS CONDICIONES DEL RAIS, PRESCRIPCIÓN, COMPENSACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO POR AUSENCIA DE CAUSA E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN. V. - DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia pública celebrada el 05 de abril de 2024, el Juez de conocimiento Declaró no probadas las excepciones formuladas por las demandadas.
Declaró igualmente, la ineficacia del traslado de la señora ADRIANA MARÍA URIBE SIERRA a la AFP PORVENIR S.A., el 30 de junio de 1995, en consecuencia, dispuso que, para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y por tanto siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-011-2022-00158-01. Fallo Segunda Instancia 4 Condenó a PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, las sumas del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la demandante y los rendimientos, así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, todos debidamente indexados.
A la par ordenó que la AFP, al momento de cumplir la orden, deberá discriminar los conceptos con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos IBC, aportes y demás información relevante que lo justifiquen. Ordenó a COLPENSIONES a recibir las sumas de dinero señaladas en el numeral anterior, que le sean trasladadas por PORVENIR S.A., y a activar la afiliación de la señora ADRIANA MARÍA URIBE SIERRA en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y sin solución de continuidad.
Condenó en costas a cargo de PORVENIR S.A., para lo cual se fijó como agencias en derecho a favor de la demandante, la suma de $2.000.000. El A quo en la fijación del ligio y en la sentencia centró la Litis respecto de la solicitud de declaratoria de la ineficacia, y para ello desarrolló toda la tesis jurisprudencial que en la actualidad sostiene la sala de casación de la Corte Suprema de Justicia, insistió sobre la insuficiencia del formulario para acreditar asesoría, la relevancia de la oportunidad en que se reciba la asesoría, la imposibilidad de que la ineficacia se sanee por prescripción o por traslados en el mismo régimen de ahorro individual con solidaridad, por el derecho a la libre selección de régimen pensional.
VI. – RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La sentencia de primera instancia fue apelada por el apoderado judicial de PORVENIR, quien argumentó que no existen razones para que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, atendiendo a la manifestación de la actora al absolver el interrogatorio de parte, pues aquella afirmó que la solicitó de afiliación a Porvenir se hizo de manera libre y voluntaria y que la actora no fue coaccionada, de lo que coligió que a la AFP, no se le debe aplicar las sanciones previstas en los artículos 271 y 272 de la ley 100 de 1993.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-011-2022-00158-01. Fallo Segunda Instancia 5 Que la actora afirmó también en el interrogatorio de parte, que para la época en que se dio el traslado de régimen pensional, no recordaba muy bien que información le dieron, sin embargo, en la demanda se indicó que la AFP no cumplió con su deber de información; circunstancia esta que a juicio del apelante, debe ser analizada, pidiendo consecuencialmente que, no se le de valor a la afirmación indefinida que hizo la actora en la demanda, pues se nota inconsistencias en el discurso que se describe en el escrito inaugural y el indicado al rendir la declaración sobre los hechos.
Que en este caso, también se puede tratar de una vinculación inicial al sistema, pues la ley 100 de 1993 indica que existen dos fechas para que entre en vigencia dicha disposición, uno para particulares y otro para la entidad del orden municipal, y en este caso en particular, la demandante para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, era una servidora pública del municipio de Medellín, época para la cual decidió afiliarse a la AFP PORVENIR, y por tanto no puede traerse a colación la jurisprudencia de la CSJ, por cuanto no existió un traslado de régimen pensional, sino una afiliación inicial al sistema.
Replicó además que, lo que motiva a la demandante a trasladarse al RMP es una expectativa en la mesada pensional, la cual no es procedente. Que para la fecha del traslado no había obligación del buen consejo, pues el mismo surgió en el año 2009. Que, en todo caso, los afiliados deben cumplir con un deber mínimo de diligencia y cuidado de sus propios negocios, deber que no cumplió la demandante, ya que reconoció en el interrogatorio de parte que no leyó el formulario de vinculación, tampoco realizó preguntas a la asesora comercial, ni actualizó sus datos ante la AFP, entre otras, por lo que, en este asunto, la demandante pretende beneficiarse de su propia culpa.
Que en el evento de confirmarse la declaratoria de ineficacia, sea revocada la condena de cuotas de administración, seguro previsionales y los aportes al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados, por cuanto los dos primeros, son descuentos que surgen de una obligación legal y tienen una destinación específica, y los seguros previsionales, fueron pagados de buena fe a una aseguradora para cubrir las contingencias de invalidez, y muerte.
Que los aportes de garantía de pensión mínima, son destinados a un fondo especial y por tanto no hay lugar a que la AFP con sus propios recursos traslade a Colpensiones esos descuentos. Que tampoco en este asunto procede la indexación, como quiera que se debe dar aplicación a las restituciones mutuas, y los rendimientos Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-011-2022-00158-01.
Fallo Segunda Instancia 6 pueden compensar la indexación en aras de evitar un enriquecimiento sin justa causa y una doble condena a cargo de la AFP. Finalmente, solicitó que se revoque la condena en costas procesales, toda vez que Porvenir en todo momento obró de buena fe, teniendo animo conciliatorio y generando altos rendimientos en la cuenta de ahorro individual de la demandante.
Alegatos de Conclusión: A la doctora CATALINA VÉLEZ VILLOTA, portadora de la T.P. No. 240.646 del C. S. se le reconoce personería para representar a Colpensiones en los términos del poder sustituido. La apoderada judicial de COLPENSIONES en la oportunidad correspondiente, presentó escrito de alegatos de conclusión, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que el traslado efectuado al RAIS por la demandante, tiene plena validez y la afirmación de vicios del consentimiento no se logró desvirtuar con las pruebas aportadas.
Expuso además que, en el evento de confirmarse la declaratoria de ineficacia, se ordene a la AFP a la devolución de la totalidad de las sumas obrantes en la CAI de la demandante por la AFP, como son las cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales, cuotas abonadas al FGPM y gastos de administración, debidamente indexados por el periodo en que permaneció afiliada al fondo privado, como quiera que Colpensiones no podrá dar cumplimiento al fallo hasta tanto la AFP reintegre los recursos y actualice los datos de la demandante en la respectiva base de datos.
Finalmente imploró que, no se imponga condena en costas procesales a cargo de la entidad, por cuanto la misma no participó en el acto que se presume ineficaz o nulo y es un tercero al que se le causa un daño injustificado. Por su parte, la AFP PORVENIR, al presentar su escrito de alegatos de conclusión, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada, precisando los aspectos objeto de apelación, así: 1) Declaratoria de ineficacia de la afiliación de la parte actora al RAIS. 2.
La condena de trasladar a Colpensiones las sumas del capital acumulado en la CAI, los rendimientos, los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el FGPM y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, todos Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-011-2022-00158-01.
Fallo Segunda Instancia 7 debidamente indexados, sumas que se condenan a trasladar con cargo a los propios recursos de la entidad y debidamente indexadas. 3. Condena en costas a cargo de la AFP. Teniendo en cuenta la anterior crónica procesal, se pasa a resolver de fondo, previas las siguientes VII. – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica procesal, como son demanda en forma, Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo.
Naturaleza jurídica de la pretensión. - La Ineficacia en el traslado de régimen pensional. - El objeto central de esta Litis, se extiende a los puntos objeto de inconformismo planteados por el apoderado judicial de PORVENIR en su recurso de apelación; sin embargo, esta Sala se encuentra facultada para revisar todos los aspectos de la condena a Colpensiones virtud de la competencia de que se dispone conforme al artículo 69 del CPT y SS., en Grado Jurisdiccional de Consulta, relacionada con la declarada ineficacia del traslado de la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad y la aceptación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida.
Partirá la Sala en establecer si la afiliación que hizo la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP demandada, alcanzó o no a producir los efectos jurídicos respectivos. Sea lo primero referir que la libre escogencia de régimen pensional y la afiliación o traslado entre regímenes que en tal virtud se efectúe, tiene como presupuesto esencial, el absoluto conocimiento del asegurado sobre las consecuencias jurídicas que se puedan derivar del cambio de régimen pensional, el cual ha de venir suministrado y garantizado por el agente adscrito al respectivo fondo, esto es, es de la propia esencia del acto de afiliación o traslado, el suministro cabal y absoluto de toda la información, incluyendo el asesoramiento sobre todas las implicaciones pensionales y consecuencias que para el caso concreto pueden darse, ya que se trata de una decisión relevante de la cual depende el futuro pensional del asegurado.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-011-2022-00158-01. Fallo Segunda Instancia 8 Esto lleva a la Sala a advertir que las obligaciones de asesoría no fueron creadas por el Legislador a través de recientes normas, sino que desde la propia concepción dualista de dos regímenes pensionales a través de la Ley 100 de 1993, se establecieron como de su propia esencia. Así, la asesoría a cargo de la administradora, se erige en una obligación insoslayable, teniendo en cuenta la trascendencia e importancia de los efectos económicos que puede representar una decisión de tal naturaleza.
En términos generales, es preciso referir que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha venido desarrollando la tesis sobre la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, y a través de las sentencias SL 1452 del 3 de abril de 2019 y SL 1688 del 8 de mayo de 2019, ha consolidado su línea jurisprudencial, la cual venía desarrollándose –en su orden- a través de las Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017, decantando que el deber de información es ineludible; que este tema a nivel procesal se rige por condiciones probatorias que le imponen a la respectiva administradora de pensiones acreditar en el juicio que en cada caso concreto sí adelantó la respectiva asesoría; que el primer acto de voluntad es el que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se hubieren brindado a los asegurados, después de haber tomado la decisión inicial; que la simple suscripción de un formulario de traslado no denota un proceso serio y cabal de asesoría; no es necesario ni que el asegurado se encuentra ad portas de consolidar el derecho pensional, ni que necesariamente tenga que tener el beneficio del régimen de transición, y; que la prescripción no opera en asuntos en los que se encuentra involucrada la formación del derecho a la pensión. Es importante destacar que, el primer acto de voluntad que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se le brinden al asegurado, después de haber tomado la decisión inicial, o por el hecho de que el asegurado se haya trasladado incluso entre varias administradoras pertenecientes al régimen de ahorro individual con solidaridad, ya que “la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, por lo que un dato Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-011-2022-00158-01.
Fallo Segunda Instancia 9 será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad” (Sentencia CSJ SL 1688 de mayo de 2019). Cabe advertir que la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, al estudiar en sede de revisión 25 acciones de tutela, dispuso modular el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en los procesos ordinarios en los cuales se discute la ineficacia del traslado de afiliados del RPM al RAIS debido a problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009.
Para tal fin, ordenó que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso que se refieren al debido proceso. La Corte Constitucional hizo énfasis en que la inversión de la carga de la prueba no puede ser la primera o la única opción de la que puede hacer uso el juez, pues es necesario que se haga uso de las herramientas que conforme a las reglas del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Resalta la Sala que, cuando el afiliado(a) manifiesta la falta de asesoría debida por parte de la AFP, previo el traslado de régimen, se está ante una negación indefinida, que materialmente no es posible demostrarla por la parte que lo invoca y, por ello, nuestro ordenamiento jurídico procesal establece que los hechos notorios, y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba (Inciso final del artículo 167 del CGP) Le corresponderá entonces a la contraparte demostrar que suministró la asesoría en forma correcta, siendo esta la que se encuentra en posición de hacerlo; lo anterior, claro está, sin perjuicio del análisis y valoración de las pruebas allegadas al proceso, como insiste la Corte Constitucional en la sentencia en cita en la que señala, además, que el juez debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios, indicando que, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-011-2022-00158-01. Fallo Segunda Instancia 10 inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP;
(v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos. A partir de lo anterior, pasa a desatarse la alzada conforme al… CASO CONCRETO Sea lo primero reseñar que, conforme a la prueba documental obrante en el expediente digital, se constata que la demandante ADRIANA MARÍA URIBE SIERRA, realizó aportes al sistema general de seguridad social en pensiones desde el 12 de junio de 1990 al 5 de febrero de 1993 a través de su empleador Polimero S.A., en el régimen de prima media-, de acuerdo a la historia laboral que anexa Colpensiones y que obra en el pdf 4 folio 2.
También se tiene acreditado que la demandante, cotizó a través de su empleador Municipio de Medellín, desde el 12 de febrero de 1993 al 02 de agosto de 1994 y luego del 8 de agosto de 1994 al 31 de diciembre de 1994. (véase historia laboral anexa por Porvenir) Igualmente se tiene probado en este asunto que la demandante, se afiló a PORVENIR, en julio de 1995.
Las citadas fechas cobran importancia en este asunto, por cuanto a juicio del apoderado judicial de la parte recurrente, en el caso de la demandante no se cumplen los supuestos fácticos para que se declare el traslado de régimen pensional, considerando que, para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, la demandante era una servidora pública del Municipio de Medellín, época para la cual decidió afiliarse a la AFP PORVENIR (julio de 1995), y por tanto no puede Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-011-2022-00158-01.
Fallo Segunda Instancia 11 traerse a colación la jurisprudencia de la CSJ, por cuanto no existió un traslado de régimen pensional, sino una afiliación inicial al sistema. Esta Sala no acogerá el argumento del apoderado de la AFP, considerando que, la demandante ADRIANA MARÍA URIBE SIERRA, realizó de manera primigenia, cotizaciones bajo al Seguro Social, desde el 12 de junio de 1990 al 5 de febrero de 1993, a través de su empleador Polimero S.A, las cuales se entienden realizadas al régimen de prima media, razón por la cual, estima esta magistratura que, en efecto, ha de considerarse que la actora realizó un traslado de régimen pensional en julio de 1995.
En gracia de discusión, si se entendiera que no existió un traslado de régimen pensional sino una primera afiliación, igualmente considera esta magistratura que se dan los supuestos para declararse la ineficacia bajo la línea jurisprudencial dispuesta por la CSJ. Al respecto es preciso señalar que, no por ser la primera afiliación a través de RAIS, es acertado considerar que no subsistía en cabeza de la administradora el deber de información para con el aspirante a inscripción a ese régimen, como si el afiliado no tuviese por esa condición de primerizo en el sistema, la opción de escoger el régimen que más le favoreciera entre las dos posibles opciones que se le presentaban (RPMPD y RAIS); es evidente que tenía la oportunidad de afiliarse a uno u otro, según se le explicitara cual podría serle el más favorable; obviamente, también era titular del derecho a seleccionar el régimen con la garantía que instituyó la ley, esto es, el derecho a ser informado cabalmente sobre las condiciones de los regímenes del sistema.
Así pues que, revisadas en detalle las consideraciones del A quo para arribar a la decisión de declarar la ineficacia del traslado y/o afiliación pensional de la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad, esta Sala encuentra que las mismas se encuentran ajustadas al sentido de la jurisprudencia nacional, y consultan las particularidades del caso, teniendo en cuenta que la AFP convocada a juicio (PORVENIR S.A.) no alcanzó a probar haberle brindado asesoría a la actora con suficiencia en su proceso de afiliación, en el momento en que la atendieron.
Como lo ha decantado pacíficamente la jurisprudencia del órgano de cierre (Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017), es claro que la Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-011-2022-00158-01.
Fallo Segunda Instancia 12 firma del formulario de afiliación no es una prueba certera de que hubiere existido un verdadero cumplimiento por parte de los fondos privados. La simple firma del formulario por parte del asegurado no puede tenerse como una prueba de que se le haya informado a cabalidad de todos los pormenores que le implicaban ingresar a un nuevo régimen pensional distinto al de prima media con prestación definida al que ya había pertenecido, y por ello el acto jurídico terminó afectado en su eficacia. Es importante destacar que el derecho a la libre elección de régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 en el marco del derecho a la seguridad social no riñe con las disposiciones legales que contemplan la exigencia del formulario, debiéndose entender que, más allá de la documentación formal, existe un sustrato material directamente relacionado con los derechos fundamentales que exige que el asegurado tenga una completa asesoría en su proceso de afiliación o traslado de régimen pensional, la cual coloca a la respectiva administradora en el pleno del cumplimiento de sus obligaciones profesionales en ese sentido, bajo la dinámica del “buen consejo”.
Pues bien, para la Sala la Ley 100 de 1993 como norma especial que regula esta situación, es la que comprende las exigencias y condiciones de validez de las afiliaciones a las administradoras del régimen privado y la que impone el acompañamiento al asegurado, resaltándose además que las obligaciones de asesoría y acompañamiento siempre han existido desde que se crearon los dos regímenes pensionales en la Ley 100 de 1993, sin que pueda decirse que se estén haciendo retroactivas obligaciones que solo se hayan impuesto en recientes normas jurídicas.
Resalta además este colegiado que, el fondo privado reconoce que el único medio probatorio con que cuenta para demostrar que cumplió con su deber de información es el formulario de vinculación, el cual a juicio de esta magistratura contiene una información general de datos de la afiliada y no acredita la obligación de la AFP de entregar información suficiente y transparente que le permitiera a la afiliada a elegir «libre voluntariamente» lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.
Esta Sala no comparte el argumento del apoderado recurrente, en el sentido de que, a la demandante al suscribir el formulario de afiliación, plasmó su voluntad de afiliarse al régimen de ahorro individual, pues el formulario de afiliación no se erige en la prueba irrefutable de que haya existido asesoría, el mismo solo viene Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-011-2022-00158-01.
Fallo Segunda Instancia 13 a ser un documento que demuestra la afiliación, pero no es indicativo de que se haya brindado asesoría idónea. Ahora, nótese cómo en este caso no se ha declarado la ineficacia de traslado de régimen porque el formulario de afiliación no sea un documento auténtico, ya que la discusión jurídica se dio en términos de ineficacia, por falta de asesoría, más que en términos de validez del formulario.
No se trata de desconocer el valor probatorio que el referido documento pueda tener, el cual es incontrastable en el marco de lo que representa, pero de ahí a que se tenga como indicativo de que haya existido asesoría, buen consejo y acompañamiento, no es de recibo para esta Sala. Por otra parte, sostiene el apoderado judicial apelante que el traslado de la demandante se dio de manera libre y voluntaria.
Con relación a este disenso debe tenerse en cuenta que a pesar de que la solicitud de vinculación se encuentre signada por la afiliada, y allí se indique que la selección se produjo de manera libre, espontánea y sin presiones, si tal decisión no se adoptó con el pleno conocimiento de lo que ello entrañaba, no puede predicarse que la selección hubiere tenido tales características.
En punto de la prueba por interrogatorio de parte la demandante ADRIANA MARÍA URIBE SIERRA, manifestó lo siguiente: “Preguntado: Diga cómo fue su afiliación con PORVENIR: Contestó - la verdad uno llega muy joven a la administración municipal, entré por carrera administrativa, fui vinculada a la Alcandía de Medellín y tuvimos un asesor que nos indicó que debíamos tener las cesantías y la pensión en Porvenir.
Preguntado: Que les dijo el asesor: Contestó –eso fue hace muchos años, hace 30 años, cuando llegué a la Alcandía esa fue la opción, Porvenir. Preguntado: usted recuerda la charla: Contestó – no la recuerdo. Preguntado: si usted indica que no recuerda que información le dieron, porque dice que no recibió información- Contestó- Cuando uno llega a una administración le dan los documentos para firmar, y me dicen que es en Porvenir y ya, yo no tuve capacitación. Preguntado: estuvo presente un asesor del fondo privado- Contestó-para tener una vinculación tiene que haber una persona.
Preguntado: usted le hizo preguntas al asesor- contestó no, se tuvo mayor información se llegó el formulario y ya. Yo lo diligencié el formulario con mis datos.” De modo que, valorada la prueba en su conjunto, a juicio de esta magistratura el traslado y/o afiliación de régimen pensional que realizó la actora al RAIS es ineficaz. Al respecto resalta la Sala que, dicho traslado y/o afiliación no fue informado, pues nótese que la parte actora insiste que no recibió información, mientras que la AFP fundamenta su defensa en la suscripción del Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-011-2022-00158-01.
Fallo Segunda Instancia 14 formulario de afiliación, el cual por sí solo no da cuenta que se le hubiese ilustrado a la actora sobre las características de ambos regímenes pensionales, de lo que se colige que el traslado que hizo la demandante al RAIS a través de la AFP PORVENIR no estuvo precedida de una debida información. Para arribar a la anterior decisión este Sala no solo valoró la afirmación de la demandante en su escrito inaugural y su declaración en el interrogatorio de parte, sino que también se valoró en su conjunto, la prueba documental y en especial el formulario de vinculación. En lo concerniente al señalamiento del apoderado judicial de PORVENIR respecto a que en el trámite del proceso quedó probado que a la actora la motiva un inconformismo con su expectativa pensional, esta Sala no accede a esos argumentos, teniendo en cuenta que la dinámica probatoria en estos casos se rige por la inversión de la carga de la prueba, correspondiéndole al fondo privado probar que efectivamente sí brindó asesoría, ante la afirmación indefinida que hace la activa en sentido contrario.
Por lo demás, lo dicho por la actora en su interrogatorio y de lo cual la parte recurrente deduce que la solicitud de la actora se hace sólo por las diferencias económicas que puedan existir en la mesada pensional en uno u otro régimen, tampoco resultan determinantes para entender que haya existido un verdadero proceso de asesoría y acompañamiento bajo los contornos del buen consejo, al momento de la afiliación o traslado de régimen, que es lo que se analiza para efectos de establecer la eficacia de ese acto jurídico.
Así las cosas, este colegiado recalca la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al determinar que la ineficacia se presenta en el momento de la afiliación o traslado ausentes de información, esto es, no nace a la vida jurídica, sin que importen las conductas posteriores, ya que el acto no alcanzó a producir efectos jurídicos.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, al haber declarado la ineficacia del traslado y/o afiliación de la señora ADRIANA MARÍA URIBE SIERRA, dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad. Bajo el anterior escenario, la demandante se encuentra válidamente afiliada al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, administrado en la actualidad por COLPENSIONES.
El tema de las devoluciones económicas es pertinente revisarlo por la competencia que en Grado Jurisdiccional de Consulta dispone este colegiado, que impone la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera de la entidad Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-011-2022-00158-01. Fallo Segunda Instancia 15 pública codemandada que será quien asuma las futuras prestaciones económicas de la seguridad social que deban pagársele a la demandante, aspecto que también es objeto de apelación. El apoderado judicial de la AFP PORVENIR S.A. pidió que se revoque la orden de trasladar las cuotas de administración, y los seguros previsionales y los aportes al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexadas, al considerar que ha administrado correctamente los recursos de la cuenta de ahorro individual de la asegurada.
Resaltó que la AFP pagó en su momento las primas previsionales generando cobertura en favor de la demandante frente a los riesgos de invalidez y sobrevivencia y que los fondos y que los aportes de garantía de pensión mínima, son destinados a un fondo especial, y, por tanto, no hay lugar a que la AFP con sus propios recursos traslade a Colpensiones esos descuentos.
Con base en la anterior petición, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el tema de las devoluciones económicas, advirtiéndose que, mediante la sentencia SU 107 del 2024, la Corte Constitucional señaló que tan solo es susceptible trasladar el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado, indicándose específicamente que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
(…) Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros. Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible”.
En este aspecto, existe una disparidad de criterios entre ambas Cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados.
Esta Sala del Tribunal respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-011-2022-00158-01. Fallo Segunda Instancia 16 el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD.
En sentencia reciente, proferida por la Corte Suprema de Justicia, esto es, SL 370 de 2024 del 6 de marzo de 2024, señaló lo siguiente: “el efecto de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido; de allí, la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida” Para esta Sala es claro que fue justamente el fondo privado quien indujo en error al afiliado (a), y por tanto debe asumir las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia declarada al no cumplir con las obligaciones de información y buen consejo, de lo que se colige entonces que, le asiste obligación a dicho fondo de pensiones de devolver al RPM todos los aportes descontados al afiliado.
Lo anterior, encuentra igualmente fundamento en lo previsto en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual determina que las infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones, veamos: “Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.” De modo que, para esta magistratura al afiliado (a), se le debe garantizar la integridad de la cotización sin descuento alguno, por tanto, se insiste, que es necesario que se ordene a los fondos privados a trasladar todos los aportes a Colpensiones, ya que será esta última entidad quién reciba la afiliación del asegurado y para todos los efectos legales lo tenga afiliado al fondo público sin solución de continuidad, y para que además, todos los conceptos se vean reflejados en la historia laboral, y pueden repercutir en la conformación de un eventual derecho pensional.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-011-2022-00158-01. Fallo Segunda Instancia 17 Ahora, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 establece la facultad que tienen las administradoras de descontar los gastos de administración y demás descuentos, ello opera en el marco de un traslado que no adolezca de ineficacia, esto es, que se trate de una pertenencia al régimen que no sea ineficaz.
Así, en actos jurídicos que conserven su validez y se hayan realizado en condiciones ordinarias con la garantía del buen consejo, el acompañamiento y la asesoría, es evidente que dichos descuentos pueden realizarse y no existiría lugar a devolverlos. No obstante, mientras el acto sea ineficaz, se encuentra justificado el retorno económico global de todo lo que se hubiere generado en virtud de ese acto que no nació a la vida jurídica.
Los efectos de la ineficacia de la afiliación se traducen en el hecho de que las cosas deban retornar al estado anterior, resultando intrascendente que la actora haya percibido unos rendimientos financieros a partir de la gestión administrativa del fondo, en tanto COLPENSIONES no tiene por qué ver diezmada la cotización, ya que los referidos descuentos también existen en el régimen de prima media con prestación definida, y no deben ser realizados por el fondo, sino por COLPENSIONES, que es donde siempre ha permanecido afiliado el actor.
Tampoco le asiste razón al apoderado judicial apelante, en el sentido que la orden de devolución y traslado de los descuentos esté generando un enriquecimiento sin causa en favor de COLPENSIONES, ya que, precisamente los referidos descuentos existan en ambos regímenes, lo que se constituye en una razón de peso para que se entienda que la administradora del régimen de prima media con prestación definida no pueda perder la posibilidad de hacer dichos descuentos.
Por otra parte, y en punto de los riesgos de invalidez y sobrevivencia, esta Sala aplica los anteriores argumentos para destacar que la decisión que se está adoptando no afecta el hecho de la buena fe de las aseguradoras, como quiera que las órdenes que se están dando no se hacen extensivas a ellas, por lo que resulta irrelevante que haya percibido la actora la respectiva cobertura, ya que se trató de un acto de traslado ineficaz, haciéndose imperioso que los fondos privados asuman las consecuencias económicas de sus omisiones, de sus propios patrimonios.
En lo que concierne a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, que son justamente cuestionados en la apelación, debe decirse que se tratan de aportes propio del RAIS y consagrado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 no encuentra un equivalente en el RPM, y al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al RPM bajo Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-011-2022-00158-01.
Fallo Segunda Instancia 18 los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 20161, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media. Y con respecto a la indexación, que es también un aspecto de apelación, debe decirse que esta Colegiatura, acoge la medida de actualización monetaria reiterada recientemente por la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencias SL3202, SL3709, SL3710 y SL3769 de 2021.
Lo anterior, debido a que la indexación no implica el incremento del valor de los conceptos a devolver, toda vez que su propósito se dirige únicamente a evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción de los dineros con los que se financiará la pensión por el transcurso del tiempo. Tal reevaluación monetaria no va en contravía de la devolución los conceptos ordenados, por cuando estos se sustentan en lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil.
Singularmente se precisa que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al determinar que las implicaciones prácticas de la ineficacia conllevan a que: “la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
(CSJ SL4062-2021). (subraya y negrilla a propósito) Así las cosas, y de acuerdo a las razones expuestas, sí es procedente retrotraer la situación respecto de los gastos de administración, como efecto de la ineficacia, pues las consecuencias recaen en el responsable de las falencias presentadas en el contrato de afiliación, sin que ello represente que terceros ajenos a esa relación inicial resulten afectados, lo que además se amerita para enjugar de mejor manera, las afectaciones que se generan sobre el pasivo pensional que debe asumir la administradora pública de pensiones con estos traslados.
A modo de conclusión, para esta magistratura es indispensable que la AFP traslade a Colpensiones en los eventos que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, los siguientes conceptos: i) La cuenta de ahorro individual. ii) Los rendimientos financieros o frutos e intereses. 1 iii) Los gastos de Respecto de este particular se puede consultar la sentencia SL 2877-2020, providencia en la cual la Corte Suprema de Justicia encontró procedente la devolución de los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, máxime cuando estos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada con el fin de financiar aquellas prestaciones.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-011-2022-00158-01. Fallo Segunda Instancia 19 administración, que encuentran su sustento normativo en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 cuando señala: “… el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.”, iv) y, finalmente los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima.
Es de tal relevancia el principio de sostenibilidad financiera y la importancia de que el mismo no se vea limitado por omitir ordenar retornar todos los descuentos que le hicieron a la cotización, que este colegiado advierte que se ADICIONARÁ el numeral tercero de la sentencia, en el sentido de ORDENAR que la AFP PORVENIR traslade a COLPENSIONES, la prima de reaseguros de Fogafín, debidamente indexada y con cargo a su propio patrimonio, advirtiendo que se deberá retornar dicho concepto por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
Finalmente, y en cuanto a los argumentos esbozados por el apoderado judicial de la AFP PORVENIR, relativos a que se revoque la condena en costas procesales, considera este Colegiado que, no le asiste razón al recurrente, pues justamente fue el fondo privado que generó la ineficacia del traslado de régimen pensional, por falta del deber de información a la demandante y además la entidad, se opuso férreamente a las pretensiones de la demanda; de tal suerte que en dicho caso, si resulta pertinente emitir condena en costas, acudiendo al criterio previsto en el art. 365 del CGP.
COSTAS PROCESALES DE SEGUNDA INSTANCIA En esta instancia se han causado costas procesales a cargo de la AFP PORVENIR S.A., teniendo en cuenta la desventura de su recurso de alzada (Numeral 1º del Artículo 365 del CGP), dentro de las cuales se fija, como agencias en derecho, en favor de la actora ADRIANA MARÍA URIBE SIERRA, un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024.
VIII. - DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia, en el sentido de ORDENAR que la AFP PORVENIR traslade a COLPENSIONES, la prima de Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-011-2022-00158-01. Fallo Segunda Instancia 20 reaseguros de Fogafín, debidamente indexada y con cargo a su propio patrimonio, advirtiendo que se deberá retornar dicho concepto por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado SEGUNDO: CONFIRMAR dicha sentencia en todo lo demás, de conformidad a lo expuesto.
TERCERO: Costas procesales en esta instancia, a cargo de la AFP PORVENIR, dentro de las cuales se fija, como agencias en derecho, en favor de la actora ADRIANA MARÍA URIBE SIERRA, un (1) medio salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024.
CUARTO: En su oportunidad procesal, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
QUINTO: SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL25502021. Los magistrados