3. SENTENCIA 906 NI 37110 JUICIO ORAL · Tribunal de Pasto

TRÁFICO DE MIGRANTES – Elementos estructurales. CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - conocimiento más allá de la duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del procesado. SENTENCIA CONDENATORIA – Procedencia. (…) Para los defensores de los acusados el tráfico de migrantes no alcanza a configurarse en este caso, merced a que ninguna probanza se arrimó al juicio, que devele accionar alguno de los encartados en el ingreso irregular de los haitianos a Colombia, vale decir, entiéndase que el cuestionado transporte se hizo cuando aquellos ya se encontraban dentro de la geografía patria y eso hace que el comportamiento luzca penalmente atípico.

Aunque siendo real esa aserción, empero la misma no logra los alcances procurados por los apelantes, por cuanto, como lo dijo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en uno de los precedentes citados, “ (…) para la estructuración del delito del tráfico de migrantes, no es necesario que efectivamente se produzca la “entrada o salida de personas del país”, sino que basta, como lo adujo el fallador, con que se realicen actividades tendientes a facilitarlo”.

Precisamente el transporte de los migrantes por espacios terrestres de tránsito a consabidos destinos, como aquí, es sin dudarlo una forma efectiva, como la que más, de las tantas en que puede alguien contribuir al objetivo migratorio ilegal que se juzga. (…) (…) existen razones suficientes para adquirir la convicción, más allá de la duda, de que los procesados consciente y voluntariamente desarrollaron comportamientos inequívocos que develan su intención de contribuir para que los extranjeros, luego de haber traspasado las hitos fronterizos entre los dos países de Ecuador y Colombia, tomaran el rumbo hacia territorios de otros Estados, con el descifrado destino de los Estados Unidos de Norteamérica.

No vacila el Tribunal en afirmar que los encartados sabían que los haitianos habían ingresado ilegalmente a nuestro país y que de esa misma manera pretendían avanzar en su aventura migratoria. (…) (…) el componente normativo del tipo relacionado con el lucro obtenido, también se cumple. Si bien fue tema de debate la cantidad de dinero que a cambio del censurado transporte los acusados reportaron, (…) tal discusión deviene inane, por cuanto el contenido de estructuración del tipo penal en cuestión no hace tal exigencia, pues no determina si el beneficio debería ser siquiera significativo, más allá que el reporte de una utilidad monetaria o de otra índole.

Lo cierto aquí es que los acusados aceptaron haber pactado un precio, nada despreciable por lo demás, a cambio del ilícito transporte y ello satisface con suficiencia este pasaje de la tipificación del injusto. (…) _______________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente Asunto Delito Procesada Radicación Aprobación:::::: Franco Solarte Portilla Apelación sentencia condenatoria Tráfico de migrantes … 521106000507202100209-01 N.I. 37110 Acta No. 2025-023 (25 de febrero de 2025) Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla San Juan de Pasto, cuatro de marzo de dos mil veinticinco 1.

Vistos Concierne al Tribunal resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores de los acusados…, a quienes el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, mediante sentencia del 9 de febrero de 2023, condenó por la comisión del delito de tráfico de migrantes, y les impuso 96 meses de prisión, multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo de la pena privativa de la libertad, negándoles la concesión de cualquier subrogado o sustituto penal. 2.

Los hechos jurídicamente relevantes Se recuenta en la acusación que los hechos ocurrieron el día 16 de septiembre de 2021 en la vereda El Socorro, jurisdicción del municipio de Buesaco (Nariño), siendo aproximadamente las 4:48 de la tarde, cuando servidores de la Policía Nacional que hacían en el sitio labores de patrullaje y control detuvieron la marcha de tres vehículos de servicio particular, así: uno de placas JOT 188, conducido por…; otro de placas MMV 274 a cuyo mando estaba… y, un tercero, de placas HAK 707, siendo su piloto En dichos automotores se transportaban 5, 4 y 4 pasajeros, respectivamente, en total 13 extranjeros de nacionalidad haitiana, de los cuales 3 eran menores de edad. 2 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla Asegura la fiscalía que los aludidos individuos ingresaron ilegalmente a Colombia atravesando pasos irregulares desde la vecina República del Ecuador con rumbo a Panamá y destino final los Estados Unidos de América, y que los conductores de los mentados vehículos se habían comprometido a llevarlos hasta la ciudad de Medellín a cambio del pago de 165 dólares americanos. 3.

Resumen de la actuación surtida El 17 de septiembre de 2021 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Buesaco (Nariño), cumpliendo funciones de control de garantías, se llevaron a cabo audiencias de legalización de captura en flagrancia y formulación de imputación, escenario este último en el cual un delegado de la fiscalía enrostró a los capturados la comisión como coautores del delito de tráfico de migrantes previsto en el artículo 188 del Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley 747 de 2002.

Los mismos cargos fueron ratificados en la audiencia de formulación de acusación, la que luego de varios aplazamientos se llevó a término el 1º de agosto de 2022. La preparatoria tuvo ocurrencia el 31 de octubre de 2022. El juicio oral se desarrolló en una sola sesión, el día 9 de febrero de 2023, en donde, luego de los alegatos finales, el Juzgador emitió sentido condenatorio del fallo, llevó a cabo audiencia de individualización de pena y de inmediato dictó sentencia oral que, al ser impugnada por la defensa, ocupa la atención del Tribunal ahora. 4.

La sentencia apelada El Juzgado de instancia, en primer lugar, realizó un recuento de los hechos jurídicamente relevantes, para luego exponer algunos conceptos dogmáticos 3 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla del delito de tráfico de migrantes. Dijo que para el caso hubo distribución de tareas, “sin que haya conexión entre los diversos sujetos”.

Añadió que el tránsito de extranjeros por el territorio nacional requiere de un permiso, lo cual para el asunto en examen no se verificó, cuando es que para los haitianos se demanda la presentación de visa. Agregó que en la naturaleza de aquel punible, los extranjeros transportados deben ser considerados como víctimas, pues son desplazados, en tanto que quienes irregularmente los transportan demuestran oportunismos de esa situación, habida cuenta del cobro que hacen por ese ilícito servicio.

Enseguida se ocupó en específico a lo referido por … en juicio oral, para censurar la postura asumida por este procesado, en cuanto no le resultaba creíble que, teniendo como trabajo convencional el servicio de transporte a través de las plataformas virtuales, estando radicado en la ciudad de Medellín, haya sido contactado por un nacional de Haití para que lo movilice a él y su familia a la mentada capital del Departamento de Antioquia.

Agregó que no puede considerarse lo que hizo como un gesto humanitario, habida consideración del “precio exorbitante” de su cobro, 130 dólares, unos $8.800.000 en total, estando demostrado “el elemento subjetivo del lucro”, amén que hubo acuerdo de voluntades entre los encausados y los migrantes y que, en la lógica no cabe que el referido procesado se haya comprometido a realizar el mentado desplazamiento sin recibir a cambio un anticipo del precio convenido, cuando hay gastos de sostenimiento personal que deben ser cubiertos indefectiblemente.

Encontró el Sentenciador contradicción también entre lo expuesto por los policiales que adelantaron el operativo y el enjuiciado…, en punto al momento en que tuvo lugar el sorprendimiento del suceso, pues mientras aquellos aseguraron que los vehículos se encontraban en marcha, este adujo que en 4 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla esos momentos estaban descansando “a tres casitas de la Estación de Policía de Buesaco”, lo que no es creíble por cuanto apenas habían transcurrido 40 minutos de viaje.

De otro lado, no encontró el Fallador acreditado que el referido acusado tenía familiares en el municipio de La Unión, ni en qué parte de esa localidad ellos residían, como tampoco halló razonable que allí iban a pernoctar con la presencia en su carro de 3 extranjeros. Remarcó estar probada “la materialidad del delito”, merced a que los enjuiciados “cumplían con una forma de participación”, que se traduce en la decisión de ayudar a los extranjeros a evadir los controles migratorios, para cuyo logro tomaron una ruta alterna a la convencional, más larga pero con menos posibilidades de control.

Adveró que con el mentado proceder, los encartados vulneraron el bien jurídico de la libertad individual, reato cuya naturaleza es de peligro presunto, por cuanto las víctimas quedan expuestas al riesgo de abandono, comportamiento que debe ser reputado doloso, por el conocimiento que los encausados tuvieron de la ilegalidad de transportar extranjeros sin los permisos legales, que para el caso de los haitianos no se requería opinión pericial para saber la exigencia de la visa.

Convencido de que la fiscalía pudo destronar con pruebas la presunción de inocencia de los acusados, el señor Juez de primera instancia anticipó un fallo de condena en su contra. Por ello, se adentró al cálculo punitivo a imponer, para lo cual y una vez establecidos los cuartos de movilidad, determinó irrogarles como pena definitiva la mínima contemplada en la ley, esta es 96 meses de prisión, 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes como 5 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla multa y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo de la principal.

Denegó la concesión de cualquier sustituto de la prisión en intramuros por expresa prohibición del ordenamiento y decretó el comiso de los vehículos incautados. 5. Las apelaciones Antes de consignar el resumen de los argumentos expuestos por los censores, es necesario que la Sala memore unas circunstancias particulares acaecidas en el escenario ritual de las impugnaciones, y las consecuencias jurídico procesales que de ellas se deriven.

Por el contenido del expediente virtual se sabe que los procesados estuvieron asistidos durante toda la actuación por los profesionales del derecho adscritos a la Defensoría Pública, Edith Carolina Ortega Puertas y Javier Zamudio David, la primera, representando los intereses judiciales de …y, el segundo, ejerciendo la defensa de los señores… Ambos abogados en oportuno momento manifestaron su decisión de impugnar la sentencia que puso fin a la primera instancia. El 14 de febrero de 2023, el mentado … suscribió memorial otorgando “poder amplio y suficiente” al abogado Franco Edwin Salas Benavides “para que en mi nombre y representación asuma mi defensa en el proceso de la referencia”, mandato que fue presentado a las 8:23 de la mañana del día siguiente ante el Despacho de origen, según constancias.

En esa misma data el Juzgado de conocimiento mediante orden verbal reconoció al referido profesional personería para actuar en el diligenciamiento, de conformidad a poder conferido. 6 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla Con fundamento en esa habilitación judicial, el doctor Salas Benavides el 16 de enero de la mentada anualidad a las 4:17 de la tarde presentó memorial sustentando la alzada interpuesta.

No obstante, en ese mismo día a las 8:39 de la mañana, la abogada Edith Carolina Ortega había arrimado libelo conjunto con su colega Javier Zamudio David, exponiendo los argumentos de disenso contra el referido fallo. Téngase entonces conforme a las relatadas evidencias, que la doctora Ortega Puertas había perdido la personería para actuar en representación del acusado…, a partir del momento en que fue reconocido para ese encargo el togado Salas Benavides, tras designación que aquel a este hiciera.

Ello trae como consecuencia jurídica indefectible, que para los efectos procesales que corresponde ahora mismo asumir, el Tribunal atenderá las alegaciones vertidas para la apelación por parte del doctor Franco Edwin Salas Benavides en cuanto conciernen a…, descartando en consecuencia lo consignado en favor de este procesado por la abogada Edith Carolina Ortega Puertas.

El memorial presentado por ella conjuntamente con el abogado Javier Zamudio David será considerado únicamente en cuanto se refiera a los dos restantes acusados. Dicho eso, recordemos cuáles fueron los argumentos de disenso expuestos por los apelantes: 5.1. Defensa de … Comenzó el defensor del referido procesado tachando al Juez de conocimiento de haber decidido el caso con base en un “aspecto eminentemente objetivo”, 7 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla al considerar estructurado el injusto con el transporte que su prohijado hacía de unos extranjeros, atendiendo la declaración de los uniformados de la policía que adelantaron el procedimiento.

Recordó que el verbo “transportar” no está incluido en la descripción típica del delito en cuestión. Adveró luego que la fiscalía no aportó prueba que demuestre más allá de la duda que su representado participaba en la entrada o salida del país de migrantes, que tampoco hubo dolo en su actuar, porque se haya constatado que sabía que “estaba frente a migrantes”, de igual modo no fue probado “que se actuaba sin el lleno de los requisitos legales”.

Adujo el apelante que el Juez condenó con los mismos elementos de juicio recopilados para afrontar las audiencias preliminares, cuando es que, bien se sabe, para aquellos fines solamente se exige la inferencia razonable de autoría o participación, en tanto son de mayor linaje esas condiciones para decisiones ulteriores de la actuación. Sostuvo que lo que sí quedó demostrado es que su defendido se dedica habitualmente al transporte de personas y cosas, lo que si bien ejecuta de manera formal, ello ocurre por la inexistencia de regulación legal de esa actividad, pero que en todo caso no trasunta en conducta delictiva.

Aseguró que fue allegada al debate información en tal sentido, incluida la versión de uno de los pasajeros y un policía que intervino en la captura. Más adelante, el censor aseveró que la naturaleza del punible en cuestión, de mera conducta, exige por parte del ente instructor la demostración de que su prohijado tiene “vínculos o nexo” con una red de gente dedicada a traficar migrantes, pero en cambio, lo que aquí resulta evidente es un caso aislado de transporte de personas y que los conductores de los vehículos se limitaron, con 8 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla buena fe, a movilizar a unos individuos, de conformidad con su dedicación habitual.

Señaló, desde otra óptica, que tampoco se allegó prueba acerca del ilegal ingreso de los 12 extranjeros a Colombia, siendo que el testimonio rendido por Janner Andrés Nates Miranda, oficial de migración, se limitó a hablar del contenido de la Resolución 2357 de 2020, que en su artículo 26, numeral 2, habla de calidad de víctimas que adquieren los extranjeros que se encuentran irregularmente en el territorio patrio, pero que el Fallador no tuvo presente la ausencia de información “que determine si estas personas salieron con engaños o por voluntad propia de su territorio”, aspecto que para el apelante resultaba indispensable conocer, porque de ello se deriva la razón de buscar movilizarse, en cuyos contextos su defendido y quienes se dedican a la actividad del transporte “resultan siendo víctimas al prestar el servicio desconociendo el trasfondo del asunto”.

Acusó al Juez de conocimiento por no haber tenido en cuenta que los valores que su defendido y los otros procesados cobraron a los extranjeros para transportarlos, son los que habitualmente se cobran, pero que en un razonamiento particular los calculó en cuantía que no encuentra sustento en las pruebas. El recurrente culminó sus alegatos manifestando que “hay un vacío legal y una falta de controles efectivos en la frontera colombo ecuatoriana”, falla que no puede ser atribuida a los transportadores que honestamente persiguen recursos económicos para subsistir.

Con esos esbozos el abogado Franco Edwin Salazar Benavides impetró la revocatoria de la sentencia recurrida. 9 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla 5.2. Defensa de los procesados …. El abogado Javier Zamudio David sustentó sus razones de disenso, así: Censuró de entrada al señor Juez de la causa por haber dado por probada la materialidad del delito enrostrado, en tanto la fiscalía “nunca pudo demostrar más allá de toda duda razonable, que la conducta endilgada a nuetros (sic) representados se hubiera cometido bajo la premisa de algunos verbos rectores establecidos en la norma”, pues los testigos de cargo solamente acreditaron una situación “al parecer” de flagrancia. Insistió en que los uniformados que adelantaron el procedimiento que culminó con la captura de los ahora acusados se limitaron a relatar los pormenores de esa aprehensión, realizada en un sector urbano del municipio de Buesaco, pero no les consta a esos testigos la manera cómo los pasajeros ingresaron al país provenientes del Ecuador.

Aseveró que lo único que está probado es lo atestiguado por el patrullero Ruano Andrade, de que uno de los extranjeros le expresó en castellano que ellos se encontraban varados “en medio de una multitud de extranjeros” en la terminal de Pasto. En todo caso, no fue arrimada información que certifique que los enjuiciados hubieran participado en el ingreso irregular de los susodichos pasajeros, violando las normas legales de migración. Añadió que quedó también demostrada la buena fe en el comportamiento de los procesados.

Recabó en que tampoco se probó que los encausados hayan pertenecido a una red criminal dedicada al tráfico ilegal de migrantes, como del mismo modo no fue demostrado que aquellos hayan desarrollado comportamiento dirigido a favorecer el ingreso ilegal de personas a Colombia, “al no existir evidencia que 10 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla los ubique en la frontera colomboecuatoria”, y menos que hayan promovido gestión documental alguna en las oficina de migración para que los pasajeros ingresaran ilegalmente a territorio colombiano o “hayan inducido a sus ocupantes a cometer irregularidad o delito alguno”.

Adveró que precisamente los 12 extranjeros reconocieron que se encontraban en Colombia de manera irregular, para remarcar, se entiende, que los encartados no ejecutaron acción encaminada a favorecer o consumar ese ingreso ilegal, limitándose a transportar de Pasto a Medellín a dichos personajes, “dada la alta afluencia de personas migrantes en el terminal de transporte de la Ciudad de Pasto”.

Además, que la frontera con Ecuador dista de esta capital en 87 kilómetros, con lo que, en el parecer del defensor, se robustece la idea de la no intervención de sus defendidos en los hechos que se les acusa, pues ellos no hicieron nada distinto a ejercer la lícita actividad de transporte bajo una modalidad de plataforma virtual que, aunque no regulada normativamente, en todo caso no se encuentra prohibida; de ahí que lo hacían a plena luz del día y por una vía pública ampliamente reconocida.

En ese orden, reprobó al señor Juez de conocimiento de haber señalado que el valor acordado para el susodicho transporte ascendía a dos millones de pesos, cuando lo fue por 540 mil pesos, pagados en dólares a la sazón con un valor de cambio de 4.500 pesos la unidad. Insistió en que tampoco se arrimó prueba al juicio con la que se hubiera demostrado que a los migrantes se les haya vulnerado el derecho a su libertad de locomoción, pues si aquellos lograron el ingreso ilegal a Colombia, ello obedece a la ausencia de controles fronterizos eficaces.

Trajo a memoria la versión rendida por los uniformados captores, que nunca afirmaron que los haitianos hubiesen sido obligados por la fuerza a abordar los automotores. 11 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla Añadió que, no logró probarse que “ los conductores tubieran (sic) conocimiento alguno sobre la permanencia irregular de las personas migrantes” y tampoco estaban aquellos obligados a exigir para la prestación del servicio de transporte la documentación de legal de permanencia. Con esos planteamientos, el abogado Javier Zamudio David pidió la revocatoria de la sentencia condenatoria proferida en primera instancia para sus defendidos y que en su reemplazo se emita una de carácter absolutorio.

No hubo pronunciamiento de los no recurrentes. 6. Consideraciones de la Sala 6.1. Competencia y problema jurídico a dilucidar A voces del numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 es la Corporación competente para desatar la alzada en esta oportunidad propuesta por los defensores de los acusados. Se erige, entonces, como cuestionamiento jurídico establecer si ¿fue allegada al proceso prueba legal con la que la fiscalía haya podido destronar la presunción de inocencia de la que constitucionalmente gozan los procesados, que lleve a la emisión en su contra de sentencia de condena como lo hizo el señor Juez de primera instancia o, por el contrario, afloran dudas insuperables que ameritan una decisión absolutoria, como lo consideran los apelantes? 6.2.

Anotaciones preliminares 12 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla Valga empezar diciendo que la Ley 906 de 2004 exige para condenar un conocimiento más allá de la duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del procesado, que ha de ser provisto en exclusivo a través de las pruebas aducidas en el juicio oral.

Todo proceso judicial tiene en mira que la judicatura persiga el establecimiento de la verdad, entendida ella como la correspondencia entre la representación subjetiva que el sujeto se forma y la realidad u objeto aprehendido por este, en particular, a través de la reconstrucción más fidedigna posible del comportamiento que interesa al derecho punitivo, a la que se le atribuirán las consecuencias de la absolución o la condena.

Recabado el acervo probatorio como una comunidad de prueba, entra a jugar un papel preponderante la valoración suasoria del juzgador según las reglas que legalmente se le han asignado, lugar donde se inscribe el concepto de condena más allá de toda duda razonable, porque la presencia de oscilaciones o dudas de lo acaecido se deben capitalizar a favor del procesado como desarrollo del principio in dubio pro reo y en contra de la pretensión persecutoria del poseedor de la acción penal, como reprimenda al no haber podido derribar la presunción constitucional de inocencia. Con todo, debe ser entendido que, comoquiera se trata de un proceso reconstructivo, que obviamente versa respecto de un evento ya acaecido, debe esperarse que tal ejercicio resulte no siempre fácil, pues habrá circunstancias de todo orden que impiden la reproducción fidedigna de una específica situación que en particular se pretenda rememorar.

De ahí que con pacífico raciocinio se ha entendido y la jurisprudencia así lo ha enseñado, que los resultados del proceso de reconstrucción fáctica, con lo que habrá de asumirse decisiones judiciales condenatorias, se fundamentan en una verdad concebida 13 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla en términos no absolutos, sino relativos, con la condición de que, ya se dijo, razonablemente no tenga cabida la duda.1 Para alcanzar ese convencimiento, impera en nuestro régimen procesal la libre apreciación de la prueba o persuasión racional, de manera que los aspectos del delito pueden acreditarse a través de cualquier medio de convicción legalmente aceptado y que no transgreda el ordenamiento jurídico vigente, siendo al fallador a quien le incumba determinar su poder demostrativo limitado por las reglas de la sana crítica, con base en la apreciación conjunta de los elementos de conocimiento allegados al debate. 6.3.

Estudio integral de caso Por razones del manejo político y económico que particularmente gobiernan a las distintas naciones a nivel universal, que no es del caso aquí tratar, es posible la generación de inconformidades que trasuntan conflictos sociales internos, que pueden evidenciarse de distintas maneras, entre las cuales se incluye la del abandono de los nacionales del respectivo territorio patrio, abrigando la esperanza de otras oportunidades que garanticen un mejor vivir personal y familiar.

Esa comprensible aspiración humana ha dado lugar, empero, al fenómeno creciente de la migración ilegal, merced a que, por la decisión soberana y con la finalidad de controlar el orden público y otras consecuencias sociales anejas al tema, los Estados disponen de plexos normativos, particularmente rígidos, que los migrantes por lo general no están en capacidad de cumplir.

Es entonces donde aflora el éxodo de personas que afanosamente se lanzan a la aventura 1 Ver: CSJ SP, 16 abr. 2015, rad. 43262. 14 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla del ingreso irregular a países en tránsito hacía un destino ya definido, con la consigna de burlar, literalmente, los mecanismos de control establecidos por cada Estado.

En esos contextos históricos se ha oído hablar, bordeando los mismísimos contornos del dramatismo y hasta de lo fantasioso, del llamado “sueño americano”, que se traduce en el anhelo dorado de alcanzar las mieles refulgentes de un sistema de gobierno capaz de propiciar una vida azas confortable, por los robustos ingresos económicos que una persona pueda percibir a cambio de la realización de una actividad productiva, sin importar mucho la profesión, arte u oficio desarrollado.

Si bien podría decirse que en la actualidad se ha diluido la imagen de los cincuenta que develaba la adquisición de grandes mansiones por parte de quienes lograron categorizarse como habitantes pertenecientes a la clase media en los Estados Unidos, persiste sí el afincado deseo de arribar a ese país, como sea, con la férrea esperanza de encontrar allí las posibilidades de vida digna que la nación de origen no puede ofrecer.

Por disposición geográfica, el territorio de Colombia se establece como tránsito recomendable, casi obligado, para lograr el destino final. No vamos tampoco a detenernos en recontar todas esas dramáticas vivencias a las que los migrantes deben exponerse, que se traducen en sufrimientos físicos y psicológicos, con riesgos de vejámenes de toda especie y hasta de la propia vida, porque precisamente la travesía para alcanzar el soñado destino debe hacerse por territorios plagados de toda clase de peligros, naturales unos, y los que más provenientes de la propia actividad humana.

En esto último es que se ha afianzado la idea, universal por cierto, según la cual la decisión personal de los migrantes de lanzarse a semejante odisea, no les quita la condición de víctimas, por su innegable vulnerabilidad frente a inescrupulosos 15 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla que aprovechan de esa sensible condición para lograr o intentar lograr provecho material -y también de otra índole-.

Es precisamente por esa última razón expuesta que los Estados que se han visto azotados por esa diáspora, aparte de las medidas normativas con las que habitualmente pueden ser sugeridas para intervenir en el fenómeno para morigerar sus consecuencias, han acudido al instrumento de mayor rigor de control social, cual es el derecho penal. En Colombia, bajo la égida de propender por la protección de los migrantes y asumiendo como base de legitimación la protección al bien jurídico de la autonomía personal, se elevó a delito el comportamiento que un individuo ejecute, destinado a favorecer el ingreso ilegal al territorio patrio, eso sí, a cambio de recibir por ello un beneficio económico o de otra especie.

Este delito se encuentra dispuesto en el artículo 188 del Código Penal, modificado por el artículo 1 de la Ley 747 de 2002, con esta descripción: “El que promueva, induzca, constriña, facilite, financie, colabore o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida del país, sin el cumplimiento de los requisitos legales, con el ánimo de lucrarse o cualquier otro provecho para sí o (sic) otra persona, incurrirá en prisión (…)”.

Sobre algunos componentes que permiten su estructuración, la jurisprudencia ha dicho: “Claro está, lo anterior no obsta para aclararle que, frente al problema jurídico planteado, ya la Corte se ha pronunciado en otras oportunidades, señalando que, para la estructuración del delito del tráfico de migrantes, no es necesario que efectivamente se produzca la “entrada o salida de personas del país”, sino que basta, como lo adujo el fallador, con que se realicen actividades tendientes a facilitarlo.

Así se desprende de lo contenido en el instrumento internacional por él citado en su libelo, esto es, el artículo 3°, literal a), del Protocolo 16 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla Complementario de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada, el cual indica que por tráfico ilícito de migrantes cabe entender “la facilitación de la entrada ilegal de una persona a un país, con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio financiero u otro beneficio de orden material”, añadiendo que la entrada ilegal consiste en “el paso de fronteras sin haber cumplido con los requisitos necesarios para entrar legalmente en el estado receptor”.

Por ello, la Sala ha sostenido que el tráfico ilícito de migrantes es simplemente la facilitación de un cruce de fronteras sin cumplir los requisitos legales y administrativos.” 2 En otra oportunidad expuso la Corte:3 “Parece necesario recordar que el tipo penal de tráfico de migrantes se estructura, entre otras conductas alternativas, con la facilitación o colaboración en el cruce de fronteras sin el cumplimiento de las exigencias legalmente previstas, lo cual, según la jurisprudencia de la Sala, puede operar en varias modalidades.

Así lo ha precisado: “Del contenido material de la norma que viene de transcribirse se observa que la conducta objeto de reproche puede ser realizada por un individuo (delito monosubjetivo) y consiste en procurar la salida o el ingreso ilegal de personas al o del territorio nacional, para lo cual se puede acudir, por ejemplo, a ingresarlas por un lugar no habilitado como puesto fronterizo o bien, sin sometimiento a las autoridades de control migratorio, también cuando se utilicen para salir del país o ingresar a él pasaporte o visa falsificados u obtenidos fraudulentamente o cuando se ha vencido la visa de estadía o de permanencia en el territorio nacional.

“En el ámbito de la tipicidad resulta indiferente, no así en cuanto corresponde a la puesta en peligro del bien jurídico tutelado o a la intensidad del dolo, si el ingreso ilegal al país tiene por objeto trasladar a los migrantes a otro Estado o procurar que se radiquen en el territorio patrio. “Además, el legislador dispuso un ingrediente subjetivo que debe concurrir en el traficante de migrantes, cual es, el de que se actúe “con el ánimo de lucrarse” o de obtener “otro provecho para si o (sic) otra persona”.

“Tampoco tiene importancia en sede de tipicidad de la conducta si el migrante consiente en su ingreso o salida ilegal del país, ni aún, si es quien decididamente procura entrar o salir del Estado en tales condiciones, pues ello en nada desvirtúa el peligro al que se verá expuesto al estar en un 2 CSJ SP, 25 feb. 2015, rad. 45237 3 CSJ SP, 17 mar. 2021, rad. 56942 17 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla territorio diverso al nacional sin contar con las exigencias dispuestas para una permanencia ilegal allí».4 Descendiendo al caso que nos ocupa, digamos que revisado en contexto el contenido de las pruebas aducidas en audiencia, que se reducen a las declaraciones de los uniformados que participaron en el procedimiento de captura en flagrancia de los procesados, los policías Diego David Córdoba Ruano y Jonathan David Ruano Andrade; del oficial encargado de la revisión de documentos de migrantes de la Oficina de Migración Colombia, señor Janner Andrés Nates; y de los propios relatos hechos por los acusados …, luego de renunciar estos a su derecho a guardar silencio, se tiene los siguientes datos que confluyen a persuadir acerca de la configuración del tipo objetivo del delito materia de juzgamiento: Probado está, en primer lugar, que los tres procesados de este asunto fueron sorprendidos el día de marras en el casco urbano del municipio de Buesaco, transportando en vehículos particulares un número total de 13 individuos de nacionalidad haitiana, tres de los cuales eran menores de edad.

Precísese de una vez, que luce inane para los efectos jurídicos penales que aquí conciernen, la discusión planteada por el bloque defensivo y que el Sentenciador innecesariamente aceptó, acerca del sitio en específico donde ocurrió al abordaje de los uniformados de la policía a los vehículos en mención; lo que adquiere importancia jurídica es que en esa localidad geográfica operó el ocasional operativo, con el hallazgo ya suficientemente referenciado.

Así que, al mando del automóvil distinguido con placas GOT 188 se encontraba…, llevando a 5 extranjeros; …conducía el vehículo con placas HAK 707 y desplazaba a 4 haitianos; en tanto el tercer automotor, de placas MMB 274, era piloteado por … y en su interior fueron encontrados 4 4 Ver en el mismo sentido, CSJ SP, 12 oct. 2006, rad. 25465 y CSJ 20 mayo 2009, rad. 31184, en otras más. 18 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla extranjeros más. También demostrado está que los aludidos nacionales extranjeros habían hecho ingreso ilegal al territorio colombiano. Y aunque se ha tratado de fomentar incertidumbres acerca de esa condición, la verificación de tal irregularidad emerge clara, tras el ejercicio de elementales actuaciones de verificación, como las que primeramente hicieron los policiales captores, esto es, la revisión de los documentos que los aludidos migrantes llevaban consigo, en específico los pasaportes, los que no reportaban el sello de entrada a territorio colombiano y tampoco el que debió constatar la salida del país vecino del Ecuador, como son sencillas pero determinantes condiciones que los Estados al unísono tienen establecido para el control migratorio.

Establecido con suficiencia que los mentados pasajeros ostentaban la nacionalidad haitiana, se recabó en que su ingreso a Colombia estaba además supeditado al requisito de la visa, la cual, palmariamente aquellos no la poseían. Es que a los miembros de la policía que adelantaron el procedimiento de aprehensión, los pasajeros, en medio de las dificultades de comunicación por el idioma y de cara a la fuerza de la evidencia admitieron que se encontraban en este país de manera irregular, como así lo hizo saber en el contrainterrogatorio el patrullero Diego David Córdoba.

La seguridad de que los susodichos pasajeros se encontraban ilegalmente en nuestro territorio la remacha la explicación detallada que suministró el testigo Janner Andrés Nates, quien para esos tiempos se desempeñaba precisamente como oficial encargado de revisión de los documentos de migración. Luego de suministrar datos importantes para el conocimiento contextual de los hechos, como la normatividad vigente de migración y la exigencia de visa para los nacionales haitianos, entre otras cosas, rememoró haber tenido participación funcional activa en los sucesos en cuestión, cuando 19 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla cerca de la medianoche del 27 de septiembre de 2021, recibió solicitud de intervención por parte de uno de los policías captores, poniendo a disposición del puesto de Migración Colombia en la frontera de Rumichaca, 13 individuos de nacionalidad haitiana, de los cuales 3 eran menores de edad, para lo de su cargo.

De esencial utilidad para este caso se constituye la aseveración del deponente en cuanto decantó desde su perspectiva oficial, la forma irregular en que los mentados extranjeros hicieron ingreso al país, validando la constatación que hicieron los uniformados aprehensores, tras la sola visualización del pasaporte sin los sellos de egreso e ingreso ya referidos, la ausencia del requisito de la visa y la aceptación expresa que ellos hicieron de haber llegado a Colombia de manera irregular, estampando su firma al momento de suscribir la denominada acta voluntaria, para luego abandonar sin reparos el suelo patrio.

Aquí es oportuno hacer algunas referencias a sendas tachas que la bancada de la defensa hizo, en su comprensivo afán de marginar de responsabilidad penal a sus protegidos, atacando la estructuración del tipo objetivo del delito. Para los defensores de los acusados el tráfico de migrantes no alcanza a configurarse en este caso, merced a que ninguna probanza se arrimó al juicio, que devele accionar alguno de los encartados en el ingreso irregular de los haitianos a Colombia, vale decir, entiéndase que el cuestionado transporte se hizo cuando aquellos ya se encontraban dentro de la geografía patria y eso hace que el comportamiento luzca penalmente atípico.

Aunque siendo real esa aserción, empero la misma no logra los alcances procurados por los apelantes, por cuanto, como lo dijo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en uno de los precedentes citados, “ (…) para la estructuración del delito del tráfico de migrantes, no es necesario que efectivamente se produzca 20 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla la “entrada o salida de personas del país”, sino que basta, como lo adujo el fallador, con que se realicen actividades tendientes a facilitarlo”.

Tratándose como en efecto es, de un tipo penal matizado por variadas y amplias conductas alternativas, el transporte de los extranjeros encaja en el texto de tipificación en cuanto el sujeto activo “colabore o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida del país, sin el cumplimiento de los requisitos legales”. Claramente, no es exigencia de tipificación que los agentes activos del injusto realicen actuaciones dirigidas a obligar o a constreñir a los extranjeros para que procuren el ingreso o la salida ilegal del país, como desde otro ángulo tampoco exonera de responsabilidad penal el hecho de que la decisión de aquellos de incursionar de forma irregular al territorio, haya sido el producto de sus propias y voluntarias decisiones.

Ello, desde luego, como será materia de exposición más adelante, supeditado al conocimiento que el involucrado penalmente tenga de esa anómala situación. Finalmente, con respecto del punto en examen, ha sido una constante de alegación por los apelantes advertir que sus representados no pueden estar incursos en la comisión del delito en mención, por cuanto no fue demostrado que perteneciesen a ninguna red dedicada al tráfico de migrantes.

La Sala en este aspecto coincide con lo expuesto por el señor Juez de primera instancia, porque ciertamente no hace parte de la estructura normativa del tipo la vinculación o 21 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla pertenencia del penalmente implicado a una organización criminal; se trata de un delito de sujeto activo indeterminado, unipersonal y no plural, por lo que cualquiera persona individualmente considerada puede perpetrarlo.

Otra cosa es que, por las jugosas ganancias que el fenómeno migratorio reporta, se hayan constituido verdaderos emporios dedicados a ese ilícito negocio. Descontada la configuración en los hechos del llamado tipo objetivo, sigue examinar si la prueba recogida en el juicio conlleva persuasión acerca del tipo subjetivo, vale decir, si el comportamiento de los procesados estuvo regido por el impulso interior del dolo, que para el caso se concreta en el conocimiento que tuvieron de que los pasajeros que transportaban habían hecho ingreso ilegal a Colombia y, por esa misma senda, que su propósito era egresar del territorio colombiano en similar condición de ilegalidad.

No será novedoso que se diga que, comoquiera que las categorías subjetivas de la conducta humana pertenecen a la insondable esfera interna del ser humano, para poder tener un acercamiento a aquellas no queda recurso distinto al de valorar las expresiones externas de los actos, porque ellas son reflejos sintomáticos de esos impulsos. En los procesos judiciales y en particular en los asuntos penales, cuando corresponda evaluar si un determinado comportamiento ha sido ejecutado dolosamente, al intérprete le corresponde examinar, bajo la égida de la persuasión racional, si la prueba recogida arroja concluir con aceptable persuasión si el agente conoció acerca de la ilicitud de su actuar y, además, que a pesar de ese conocimiento orientó su voluntad hacia su perpetración. En el caso, aunque no de manera prolija o exorbitante, encuentra la Sala que existen razones suficientes para adquirir la convicción, más allá de la duda, de que los procesados consciente y voluntariamente desarrollaron comportamientos 22 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla inequívocos que develan su intención de contribuir para que los extranjeros, luego de haber traspasado las hitos fronterizos entre los dos países de Ecuador y Colombia, tomaran el rumbo hacia territorios de otros Estados, con el descifrado destino de los Estados Unidos de Norteamérica.

No vacila el Tribunal en afirmar que los encartados sabían que los haitianos habían ingresado ilegalmente a nuestro país y que de esa misma manera pretendían avanzar en su aventura migratoria. La más clara manifestación de ese aserto radica en la insólita escogencia de una ruta alterna de transportación, porque debe recordarse que en lugar de utilizar la llamada vía panamericana, dispuesta geográfica y estratégicamente como una senda más rápida y conservada, optaron los acusados usar una carretera que ya hace mucho tiempo quedó reservada para el acceso periférico a municipios, veredas, corregimientos o caseríos encallados en ese sector y solamente utilizada esporádicamente cuando por causas diversas la vía principal ha sido cerrada.

Ahora, no resulta difícil colegir la razón que explique esa inaudita decisión. Porque en la carretera principal que desde Nariño conduce al norte del país, precisamente por su importante flujo vehicular, los controles policiales son más frecuentes, refulge evidente la intención de evadirlos o al menos minimizarlos, porque en la senda alternativa escogida, por las mismas razones, los aludidos controles son escasos.

La conclusión deviene necesaria como obvia: si acaso los extranjeros en comento habían hecho ingreso legal a nuestro territorio y de igual modo amparados por esa misma legalidad tenían previsto abandonarlo, carece en absoluto de sentido elegir un trayecto inusual, que demanda de mayores esfuerzos y representan más incomodidades y gastos de los que ofrece la vía convencional.

Si esta hubiese sido la seleccionada, los temores de los controles, frente a una situación regular, carecían de fundamento. 23 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla Dígase que resulta palmario que el bloque defensivo tenía conciencia de que en esa particularidad conductual había una flaqueza, que se oponía a su comprensible anhelo de liberar de cualquier reproche penal a los encausados; no por cosa distinta es que enarbolaron una coartada que, dígase de una vez, resultó ser bastante frágil.

Haber emprendido el viaje por esa ruta alternativa, tenía como explicación, en juicio de los postulantes, aprovechar la ocasión para visitar a unos familiares que en el municipio de La Unión tenía el acusado… Bastaría decir, para desestimar esa postura, que la misma no supera el umbral de las meras manifestaciones, porque aparte de la sola palabra no hubo prueba que la respalde.

Tampoco es necesario que se recabe en aquella pacífica concepción que hunde raíces en la figura de la carga dinámica de la prueba, que dogmáticamente por lo demás encaja en el modelo acusatorio de investigación y juzgamiento, de conformidad con la cual las postulaciones de las partes demandan de la actividad probatoria en aras de su demostración. Aparte de la solitaria exposición de los encausados que declararon en juicio, no se arrimó elemento suasorio que respalde esa aseveración. Pero aun si hipotéticamente hiciéramos abstracción de ese condicionamiento, resulta difícil creer que, dadas las particularidades del caso, hayan optado los enjuiciables escoger ese camino más tortuoso para adelantar el trayecto, con la fementida intención de hacer una visita a familiares de uno de aquellos.

Si en gracia de discusión diéramos por hecho que … tenía unos familiares en La Unión, como con tozudez se afirma, la peor ocasión para visitarlos sería hacerlo con la presencia de los pasajeros extranjeros y que estos sin la menor reticencia lo admitieran, cuando es que, al margen de su permanencia ilegal, si refulge algo razonable, es que quieran emprender el viaje migratorio de la manera más rápida posible; ese desvío luce contrario a ese explicable anhelo de los pasajeros.

En 24 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla sana lógica, si acaso les abrazaba la idea de hacer esa alegada visita familiar, la ocasión del viaje de ingreso a Nariño resultaba ser la más adecuada, merced a que no contaban con la presión de los pasajeros y la disposición de mayor tiempo para hacerlo.

En el hilo de esas apreciaciones, deviene nada creíble que, a pesar de que lo que podría ser una pretensión que incumbe a los deseos personalísimos de uno de los acusados, para el caso de…, los otros conductores y también los extranjeros que en los distintos vehículos viajaban, sin chistar y a pesar de los afanes de proseguir con el trayecto, hubiesen admitido ese inusual desvío. Más aún, cuando según las aseveraciones realizadas por los procesados que declararon en audiencia, el otro encartado, señor … estaba marginal de los hechos en consuno sí ejecutados por los otros encartados.

A propósito de esto último dicho, no puede la Sala dar credibilidad a que el mentado … actuaba con independencia comportamental de los otros coprocesados. Ahora quiere persuadirse de que, deviene en simple coincidencia que el referido…, sin mediar convenio, asimismo escogió la vía larga para transportar a los mentados pasajeros que, también por causalidad eran de la misma nacionalidad haitiana, que además, tampoco habían ingresado de manera legal a Colombia.

Allí es donde cobra vigor el dicho de los uniformados captores, porque fueron claros en hacer conocer que los tres vehículos transitaban en caravana, vale decir, uno tras otro, síntoma ello de la existencia del acuerdo del que habló el señor Juez de primera instancia y que pone al desnudo la configuración de la coautoría. 25 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla Oportuno es precisar, con el propósito de abarcar todos los tópicos defensivos propuestos, que no se trata de censurar si la actividad de transporte a través de las plataformas virtuales que ya hace algún tiempo viene operando tiene o no autorización legal de funcionamiento, pues ello deviene francamente intrascendente para el ejercicio de estimación probatoria que se viene realizando.

Para el caso, al margen de ser cierta o falsa la aseveración de los procesados, de tener esa dedicación habitual a través de los mentados medio tecnológicos, lo que refulge determinante es que estaban haciendo traslados terrestres por el territorio colombiano a personas extranjeras que palmariamente habían hecho ingreso ilegal al país, alimentando con su decidido aporte la intención igualmente clara de abandonar el territorio en las mismas condiciones de irregularidad.

Finalmente, el componente normativo del tipo relacionado con el lucro obtenido, también se cumple. Si bien fue tema de debate la cantidad de dinero que a cambio del censurado transporte los acusados reportaron, porque mientras para el señor Juez de la causa se trató de un cobro exorbitante, para la defensa lo no lo fue, tal discusión deviene inane, por cuanto el contenido de estructuración del tipo penal en cuestión no hace tal exigencia, pues no determina si el beneficio debería ser siquiera significativo, más allá que el reporte de una utilidad monetaria o de otra índole.

Lo cierto aquí es que los acusados aceptaron haber pactado un precio, nada despreciable por lo demás, a cambio del ilícito transporte y ello satisface con suficiencia este pasaje de la tipificación del injusto. No sobra concluir diciendo que, la naturaleza del delito, calificado de mera conducta y no de resultado, no exige para su consumación la materialización del lucro para el sujeto activo de la infracción, como tampoco, huelga decirlo, que los extranjeros por cuenta de la intervención de aquel hayan alcanzado la meta migratoria proyectada. 26 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla Sin más argumentos que se necesiten, el Tribunal procederá a la confirmación de la sentencia recurrida. 7.

Decisión En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: Confirmar lo decidido en la sentencia apelada. Esta decisión se notifica en estrados y se hace saber que contra ella procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá ser interpuesto dentro de los 5 días siguientes a su notificación, según lo prevé el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Franco Solarte Portilla Magistrado 27 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla Héctor Roveiro Agredo León Magistrado (con permisoi) 10663 Blanca Lidia Arellano Moreno Magistrada 28 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 2021-00209-01 N.I. 37110 M P. Franco Solarte Portilla REGISTRO DE PROYECTO No. 024 EL SECRETARIO DE LA SALA PENAL, EN USO DE SUS FACULTADES LEGALES, HACE CONSTAR Que teniendo en cuenta las medidas establecidas en los Acuerdos No. PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022 y PCSJA2212024 del 14 de diciembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura, aquellas propias emanadas de la Presidencia de la Sala Penal, y la Ley 2213 de 2022, de manera virtual se deja constancia del registro de proyecto presentado en el asunto de la referencia. Pasto, 21 de febrero de 2025. i Mediante Resolución No. 045 del 11 de febrero de 2025 la presidencia de Tribunal Superior de Pasto concedió permiso al magistrado Héctor Roveiro Agredo León durante los días 24, 25, 26, 27 y 28 de febrero para ausentarse de sus labores. 29