Radicado No. 236603103001-2021-00002 01 Folio 095- 23 RAMA JURISDICCIONAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA SALA UNITARIA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL Magistrado Sustanciador Dr. Rafael Mora Rojas RADICADO No. 236603103001-2021-00002 01 Folio 95- 23 (Dr. Mora) Montería, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte ejecutada por conducto de apoderada judicial contra el auto del 15 de febrero de 2023, proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Sahagún, mediante el cual negó la solicitud de nulidad impetrada por la ejecutada a través de apoderado judicial, dentro del proceso ejecutivo con garantía real promovido por GUILLERMO RAMÓN BRUN SOLANO contra ROSARIO ZABALETA VERTEL.
II.
ANTECEDENTES El señor Guillermo Ramón Brún Solano presentó demanda ejecutiva para la efectividad de la garantía real contra la señora Rosario del Carmen Zabaleta Vertel. Mediante proveído del 14 de enero de 2021, el Juzgado Civil del Circuito de Sahagún libró mandamiento de pago, en el cual se dispuso notificar a la parte demandada. En el expediente obran las constancias de la empresa postal 472 de los envíos efectivos de la notificación personal y por 1 Radicado No. 236603103001-2021-00002 01 Folio 095- 23 aviso, razón por la cual, vencido el término para proponer excepciones y en atención a que la ejecutada no pagó ni hizo uso de los medios exceptivos a su alcance, mediante providencia del 6 de septiembre de 2021, el juzgado ordenó seguir adelante la ejecución, surtiéndose también la liquidación del crédito, la aprobación del avalúo comercial presentado por el ejecutante, la fijación de fecha para llevar a cabo el remate del bien inmueble embargado y secuestrado.
Mediante escrito allegado por correo adiado 26 de enero de 2023, la parte ejecutada propone nulidad con fundamento en la causal 8ª del artículo 133 del CGP, argumentando que el ejecutante en la demanda indica como domicilio de la encartada, la calle 10 No 16-49 del Barrio el Prado de la ciudad de Sahagún, pero ella nunca ha vivido, ni vive en la dirección indicada en la demanda, pues reside en la ciudad de Santa Marta, en la manzana 83 casa 12 ciudadela, y su correo electrónico es rosazave@hotmail.com.
III. AUTO APELADO Mediante auto de fecha 15 de febrero de 2023, proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Sahagún, niega la nulidad invocada por la ejecutada Rosario Zabaleta Vertel, al considerar que no se logró desvirtuar que la dirección a la cual se le enviaron las comunicaciones para la notificación personal y la notificación por aviso, no pertenecieran a ella o la desconociera, por lo tanto, quedó demostrado que se realizaron en debida forma las notificaciones realizadas por la parte ejecutante.
IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte accionada a través de su apoderado ataca la decisión de primera instancia, por cuanto considera se practicó en indebida forma la notificación del auto admisorio de la demanda, toda vez que su domicilio es en la ciudad de Santa Marta en la manzana 83 casa 12 Ciudadela y barrio mercado carrera 12 No 11 A -04 y su correo electrónicorosazave@hotmail.com, y no la Calle 10 No 16-49 barrio del Prado de la ciudad de Sahagún, situación que desatendió la parte demandante cuando indicó la dirección de notificación. 2 Radicado No. 236603103001-2021-00002 01 Folio 095- 23 En virtud de lo anterior mediante auto del 22 de febrero de 2023, el juez de conocimiento concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia El Tribunal es competente para conocer del asunto por tratarse de la apelación de un auto proferido en primera instancia por un Juez Civil del Circuito (artículo 32 núm. 1º C.G.P.), susceptible de apelación (artículos 321 numeral 1º del C.G.P.). Asimismo, se decide en Sala Unitaria de conformidad con el artículo 35 del C.G.P. 5.2.
Problema jurídico a resolver Conforme a los motivos de inconformidad planteados en el escrito de apelación frente al proveído controvertido considera la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se configura o no la causal de nulidad por indebida notificación del proveído que libró mandamiento ejecutivo. 5.3.
Caso concreto Las nulidades procesales se encuentran reguladas en el artículo 133 del Código General del Proceso y de manera particular en este caso la recurrente invoca la causal contemplada en el numeral 8 de dicha norma que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 133 CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: ( )Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a 3 Radicado No. 236603103001-2021-00002 01 Folio 095- 23 cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.
A efectos de resolver el problema jurídico puesto a consideración, es preciso identificar dentro del presente asunto, si procede declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso a partir del auto de fecha del 14 de enero de 2021, el cual libró mandamiento de pago, por la indebida notificación de la parte ejecutada, teniendo en cuenta que la recurrente fundamenta su recurso en que no fue notificada en su dirección electrónica, física y en su domicilio y, tampoco fue satisfecha la entrega de las notificaciones realizadas en otra dirección, al no haberse recibido y firmado por ella.
Conforme a lo expuesto, la nulidad por indebida notificación se erige, cuando se omiten requisitos o se incurre en error en el proceso de notificación, que puedan ser considerados esenciales dentro del acto de vinculación del demandado al proceso. Al respecto, la causal de nulidad invocada se apoya en el principio del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, tutelar del derecho de defensa, que se lesiona cuando se adelanta actuación judicial o administrativa o se vence en juicio a quien no fue notificado oportuna y eficazmente, o cuando la citación es defectuosa.
Ahora bien, cabe recordar que en el ordenamiento procesal coexisten dos regímenes de notificación personal para actuaciones jurisdiccionales. El primero de estos, previsto en el Código General del Proceso que se rige según lo expuesto por los artículos 291 y 292 de ese estatuto; y el segundo, consagrado en la Ley 2213 de 2022 en su artículo 8.
Para la validez del acto de enteramiento, se puede emplear cualquiera de los regímenes; sin embargo, es menester en cada caso, cumplir íntegramente las reglas que lo regulan; de ahí que, si bien el interesado es libre de escoger la forma de notificación, lo cierto es, que esta debe ceñirse a las pautas que la rigen, pues, de lo contrario, no podrá tenerse por cumplida en debida forma.
En el presente caso, el procedimiento para la práctica de la notificación personal y por aviso de la ejecutada, se realizó conforme los artículos 291 y 292 del CGP, tales normas establecen: 4 Radicado No. 236603103001-2021-00002 01 Folio 095- 23 “ARTÍCULO 291. NOTIFICACIÓN PERSONAL. (…) La parte interesada remitirá una comunicación a quien deba ser notificado, a su representante o apoderado, por medio de servicio postal autorizado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en la que le informará sobre la existencia del proceso, su naturaleza y la fecha de la providencia que debe ser notificada, previniéndolo para que comparezca al juzgado a recibir notificación dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su entrega en el lugar de destino. Cuando la comunicación deba ser entregada en municipio distinto al de la sede del juzgado, el término para comparecer será de diez (10) días; y si fuere en el exterior el término será de treinta (30) días.
La comunicación deberá ser enviada a cualquiera de las direcciones que le hubieren sido informadas al juez de conocimiento como correspondientes a quien deba ser notificado. (…) La empresa de servicio postal deberá cotejar y sellar una copia de la comunicación, y expedir constancia sobre la entrega de esta en la dirección correspondiente.
Ambos documentos deberán ser incorporados al expediente. (…) 6. Cuando el citado no comparezca dentro de la oportunidad señalada, el interesado procederá a practicar la notificación por aviso”
ARTÍCULO 292. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Cuando no se pueda hacer la notificación personal del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo al demandado, o la del auto que ordena citar a un tercero, o la de cualquiera otra providencia que se debe realizar personalmente, se hará por medio de aviso que deberá expresar su fecha y la de la providencia que se notifica, el juzgado que conoce del proceso, su naturaleza, el nombre de las partes y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se trate de auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, el aviso deberá ir acompañado de copia informal de la providencia que se notifica.
El aviso será elaborado por el interesado, quien lo remitirá a través de servicio postal autorizado a la misma dirección a la que haya sido enviada la comunicación a que se refiere el numeral 3 del artículo anterior. 5 Radicado No. 236603103001-2021-00002 01 Folio 095- 23 La empresa de servicio postal autorizado expedirá constancia de haber sido entregado el aviso en la respectiva dirección, la cual se incorporará al expediente, junto con la copia del aviso debidamente cotejada y sellada.
En lo pertinente se aplicará lo previsto en el artículo anterior.” (negrita y resaltado fuera de texto) Al examinar las actuaciones surtidas en primera instancia, se evidencia que el señor GUILLERMO RAMON BRUN SOLANO presentó demanda ejecutiva para la efectividad de la garantía real en contra de ROSARIO ZABALETA VERTEL, indicando como dirección para notificaciones de la ejecutada la CALLE 10 No 16-49 BARRIO PRADO DEL MUNICIPIO DE SAHAGÚN, la cual se encuentra identificada dentro de la escritura pública No 1113 del 20 de septiembre de 2016.
Así mismo, reposa en el plenario constancias de envío de la citación para surtir notificación personal como la de aviso, las cuales se surtieron en dicha dirección, siendo efectivamente recibidas por la persona encargada indicando que las personas a notificar SI residen o laboran en dicho lugar, sin que la demandada se hubieran pronunciado, de ahí que el juzgado decidiera mediante auto del 6 de septiembre de 2021, ordenar seguir adelante la ejecución. No obstante lo anterior, la ejecutada formuló solicitud de nulidad aduciendo que no recibió dichas notificaciones, afirmando que ella nunca ha residió en dicha dirección, pues la ciudad de domicilio es en Santa Marta, además que no existe en las colillas de notificación firma y recibido de alguno de ella.
Al respecto, conviene indicar que el artículo 135 del CGP, establece que: “La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer ( ). Así mismo, frente a la carga de la prueba, el artículo 167 ibídem, indica: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en 6 Radicado No. 236603103001-2021-00002 01 Folio 095- 23 cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares” En este orden de ideas, correspondía al incidentista para la prosperidad de su petición de nulidad, acreditar que su lugar de residencia o trabajo es distinto al que se remitieron las notificaciones, aún más cuando obra en el plenario guías de empresa postal 472 en las cuales se indica que las comunicaciones fueron recibidas por el señor Luis Junior Moscote y la señora Jacinta Vertel, quienes no se rehusaron a recibir, no niegan que la señora Rosario Zabaleta Vertel, viva en ese lugar o que recibía notificaciones en lugar distinto a ese lugar.
Así las cosas, no están llamados a prosperar los reproches expuestos por la apelante, pues con las pruebas del incidente de nulidad, no se desvirtuó que la dirección a la cual se le envió las comunicaciones para la notificación personal y la notificación por aviso, no pertenecieran a ella, o la desconociera. Corolario de lo expuesto, se confirmará la decisión atacada en vía de apelación. 5.4.
Costas No se impondrá condena en costas en esta instancia por no aparecer causadas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Unitaria de Decisión Civil, Familia, Laboral, 7 Radicado No. 236603103001-2021-00002 01 Folio 095- 23 RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha del 15 de febrero de 2023 proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Sahagún, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia por no haberse causado de conformidad con el artículo 365, numeral 8 del C.G.P.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAFAEL MORA ROJAS Magistrado 8