Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO IBAGUÉ, AGOSTO DIECISÉIS DE DOS MIL VEINTICUATRO APROBADO EN SALA DE DISCUSIÓN, SEGÚN ACTA 031 DE AGOSTO 16 DE 2024 DESCRIPCIÓN DEL PROCESO PROCESO: DEMANDANTE: DEMANDADAS: RADICADO: Ordinario de primera instancia Tatiana Lucía del Pilar Acosta Cifuentes Colpensiones y otro 73001-31-05-002-2022-00405-01 Vencido el traslado para alegaciones, establecido en el numeral primero del artículo 13 de la Ley 2213 de junio 13 de 2022, se procede a dictar sentencia, previa reseña de lo manifestado por las partes.
Colpensiones, igualmente solicita revocar el fallo de primera instancia, aduciendo al efecto: - - - La accionante se encuentra inmerso en la prohibición para traslado, consagrada en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, ratificada en sentencia C-1024 de 2004, a lo que agregó lo planteado como expedición de motivos para la expedición de la referida norma.
Citó el salvamento de voto realizado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz, dentro del radicado 68852, en el que expuso que si bien el acto del traslado de régimen impone al fondo un deber de información suficiente, ello no exonera al afiliado del deber de concurrir, suficiente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional. Refirió a las diferentes etapas que se han presentado alrededor del deber de información, citando una primera etapa, ocurrida con el Decreto 663 de 1995, que consagra el estatuto orgánico del sistema financiero, que contiene en el numeral 1º, del artículo 97, de la obligación a cargo de las Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía - - - - - - - entidades, de suministrar a sus usuarios, la información necesaria para lograr la mayor trasparencia en las operaciones que realicen. Una segunda etapa, con la Ley 1328 de 2009 y Decreto 2241 de 2010, que reglamentaron los derechos de los consumidores, y estableció el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones.
Tercera etapa con la Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 y circular externa 016 de 2016 de la Superfinanciera, consagrándose el derecho de los usuarios del sistema pensional, a la doble asesoría como condición previa para el traslado de régimen. Por eso, la obligación del fondo demandado frente al deber de asesoría debe analizarse bajo la normatividad vigente al momento de materializarse el traslado o cambio de régimen.
Se presenta una indebida interpretación del artículo 1604 del Código Civil al convertir en objetiva, la responsabilidad en cabeza del fondo demandado, cuando es deber del potencial pensionado, asesorarse en debida forma. Acorde con la sentencia SL 17595 de 2017, debe tenerse en cuenta la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego, pues entre más experto este último, menos información se exige.
La carga dinámica de la prueba no puede aplicarse de manera genérica, pues conforme el artículo 167 del CGP, corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho de sus pretensiones, por lo que no es procedente como lo aplicó el A quo, invertir la carga de la prueba a cargo de la demandante para trasladarla al fondo demandado, quien debe demostrar el vicio en su consentimiento, lo cual no se logró; además alude a la reciente sentencia SU107 de 2024.
En el evento que se confirme el fallo de primer grado solicita hacer énfasis en la obligación que se genera respecto de Colpensiones debe estar sujeta a que la AFP normalice la afiliación de la actora en el SIAFP y realice la devolución de aportes con el traslado de los respectivos archivos de los mismos por el tiempo de permanencia de ésta en el RAIS.
Porvenir S.A. solicitó revocar la decisión de primer grado, señalando: - - - Que el accionante suscribió de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación a dicho Fondo, ratificando con ello, su intención de realizar traslado de régimen, más aún cuando no hizo uso de la opción de retracto que consagra el Decreto 1161 de 1994. La demandante se encuentra incursa en la prohibición de que trata el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, por cuanto se encuentra a menos de diez años de la edad mínima para pensión de vejez.
No cumple con los requisitos señalados en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, T-168 de 2009, SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013. Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía - - - El consentimiento de la demandante no se vio afectado ni por error, ni por dolo, pues el Fondo demandado cumplió a cabalidad con el deber de información, tal como se prueba con la documental allegada.
La acción se encuentra prescrita, toda vez que tratándose de nulidad, el plazo para invocarla era de cuatro años, conforme el artículo 1750 del Código Civil; inclusive también transcurrieron los tres años a que alude el artículo 151 del CPTSS, tal como se señaló en sentencia de julio 14 de 2004. En reciente sentencia, la SU107 de 2024 la Corte Constitucional plasmó su postura referente a los descuentos de los aportes pensionales, tales como gastos de administración, primas previsionales y porcentaje dirigido al fondo de garantía, permitiéndose trascribir el aparte de dicho pronunciamiento para luego señalar que dicho pronunciamiento es claro en indicar lo referente a las pretensiones o condenas donde se pretende la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional, debiéndose dar total aplicación a lo allí plasmado y enseguida hizo referencia a la aplicación del precedente judicial.
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver el recurso formulado por la parte demandada y la consulta que se surte respecto de Colpensiones frente a la sentencia del 30 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Peticiones declarativas Se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Peticiones consecuenciales: Se ordene a Porvenir SA trasladar los aportes y rendimientos existentes en su cuenta individual, a Colpensiones. Se ordene a Colpensiones a recibir a la accionante. Ultra y extra petita Costas del proceso.
FUNDAMENTOS FACTICOS DE LA DEMANDA Indicó lo siguiente: Nació el 31 de diciembre de 1967. Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Se afilió al sistema general de pensiones con el ISS, hoy Colpensiones, el 10 de abril de 1991. El 6 de octubre de 1998 se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A., con efectividad a partir de diciembre 1º de dicho año. Tal decisión de traslado no estuvo precedida de la suficiente ilustración por parte de los asesores de Porvenir S.A., por lo que no existió consentimiento de libertad y voluntariedad. El 6 de octubre de 1998 Porvenir S.A. no le comunicó que el traslado del RPM al RAIS conllevaba la pérdida de beneficios consagrados en el régimen al que pertenecía. Dicho traslado de régimen terminó dándose por la indebida y nula información que suministró Porvenir S.A., evidenciándose el engaño en que incurrió. No le fue informado que antes del 31 de diciembre le era imposible trasladarse cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad mínima pensional. El 7 de octubre de 2022 solicitó a Porvenir S.A. nulitar su traslado, pero la respuesta fue negativa. El 10 de octubre de 2022 solicitó a Colpensiones su regreso al RPM, pero la respuesta fue igualmente negativa.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Colpensiones se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó el 1º, 2º, 8º, 9º, 10º y 11º, los demás no le constan; propuso las excepciones de ausencia de requisitos legales para efectuar el traslado de régimen pensional, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción y buena fe.
(archivo 11) Porvenir S.A. no contestó la demanda. (archivo 013)
ANTECEDENTES PROCESALES: Audiencia de Conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio. El 20 de febrero de 2024 se agotó de manera fallida la etapa de conciliación, luego se agotaron las demás etapas consagradas en el Art. 77 del C. de P. L., la cual finalizó con el decreto de pruebas. Audiencia de trámite y juzgamiento: Se inició el 30 de abril de 2024, y en ella se practicaron las siguientes pruebas: Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía DOCUMENTALES Las aportadas con la demanda (archivo 01, fls. 13 a 71), su contestación (archivo 011 fls. 13 a 550 y archivo 09) y en el curso del proceso. (archivo 24) DECLARACIÓN DE PARTE La demandante absolvió interrogatorio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el debate probatorio, la Jueza dictó sentencia, oportunidad en la que declaró la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad; ordenó a Porvenir SA trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiese recibido con motivo de la afiliación de la demandante como cotizaciones, bonos pensionales, los rendimientos financieros.
Así mismo, los gastos de administración, seguros previsionales para cada periodo cotizado, aporte al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados a la fecha de traslado efectivo de los recursos y que deberá asumir con cargos a los propios recursos; por el periodo en que se encontró afiliada allí la demandante; a Colpensiones aceptar sin dilación alguna a la actora y recibir los recursos provenientes del RAIS; declaró no probadas las excepciones propuestas, condenó en costas a Porvenir S.A.; además dispuso la consulta de su decisión. Consideró la A quo que el sistema general de pensiones se compone de dos regímenes solidarios excluyentes y coexistentes como lo son, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad; que a su vez el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que la afiliación a cualquier de ellos debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifiesta su elección al momento de la vinculación o traslado; que en este caso se tiene que para el 1º de abril de 1994 la demandante no contaba con 35 años de edad ni más de 15 años de servicios, luego mal podría hablarse de que el engaño podría repercutir en algún tipo de derecho de carácter transicional; que sin embargo, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral se ha pronunciado sobre la procedencia de la ineficacia de la afiliación e hizo la respectiva lectura de la parte pertinente del pronunciamiento jurisprudencial; que también dicha Corte ha señalado que las AFP hacen parte como elemento estructural del sistema, mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones lo cual tiene asidero constitucional en el artículo 48 de la carta política que autoriza su existencia, desarrollado por los artículos 90 y siguientes de la Ley 100 de 1993, amén que la Ley atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación de ese servicio público, su dirección, coordinación y control, al igual que autoriza su Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía prestación a través de particulares; que la doble condición de las AFP que prestan servicios financieros y entidades de servicio público de seguridad social está comprendida en la calificación de instituciones de carácter previsional que les atribuye el artículo 4º del decreto 656 de 1994 y que se ha de traducir en una entidad con solvencia en el manejo financiero, formada en la ética del servicio público; que por lo dicho es que la responsabilidad de las administradores de pensiones es de carácter profesional y le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente señalan en especial los artículos 14 y 15 del decreto 657 de 1994 cumplirlas con suma diligencia, prudencia, pericia, además de todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas como lo dispone el artículo 1603 del Código Civil; que esa reglamentación es válida para todas las obligaciones cualquiera que sea su fuente legal, reglamentaria o contractual, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como lo es las AFP que emanan de la buena fe, como el de transparencia, vigilancia y el deber de información, encontrándose este último consagrado en el numeral 1º del artículo 97 del estatuto orgánico del sistema financiero, según el cual, las entidades vigiladas deben suministrar a sus usuarios la información necesaria para lograr la mayor trasparencia de las operaciones que realizan, de suerte, que les permita a través de elementos de juicio claros y efectivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas; hace énfasis en el deber de suministrar una información completa, veraz y detallada, esto debido a que en algunos de los alegatos se manifestó que no se puede exigir la aplicación de normas posteriores, sin embargo, reitera, ese deber de información está consagrado en el artículo 97 del estatuto orgánico del sistema financiero el cual data del año 19094, es decir, que para el momento en que se presentó el traslado de régimen pensional del actor ya existía esta norma y debía ser acatada por los asesores de las AFP; que la información debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional pues tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, la libertad de escogencia no se ve garantizada solo con lo que se plasma en el formulario de afiliación, sino que esa libertad tiene fundamento en el consentimiento que se otorga; el usuario debe estar asistido de una completa e integral información antes de expresar su voluntad de afiliación y de falta esa información, bien porque fue o no fue rendida, o porque fue inexistente o existió un vicio en su producción así sea parcial, alterado, incompleto, ha lugar a decretar la ineficacia del acto; que se debe tener en cuenta lo indicado por la Corte Suprema de Justicia en cuanto que no hay un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad; que la consecuencia jurídica siempre es la misma y es declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás; que en materia probatoria sobre el consentimiento informado se genera la inversión de la carga de la prueba quedando en cabeza del fondo privado demostrar la existencia de una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos de traslado; que en sentencia SL19447 de 2017 se Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía señaló este último aspecto y que de no ser cierto, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 71 de la Ley 100 de 1993; no basta la simple expresión genérica que se estipula en los formularios de afiliación sino que debe probarse que se informó al actor sobre las reales implicaciones de su traslado de régimen pensional, la forma cómo obtener una pensión, ventajas, desventajas, diferencias entre los regímenes, fecha límite para poderse regresar a Colpensiones; que en el presente asunto salta a la vista que no se demostró por la parte demandada el cumplimiento del deber de información en las condiciones antes anotadas, el deber de asesoría de las Leyes que le imponen a esos fondos privados y que no fue cumplida la carga de la prueba que se invirtió en favor del afiliado y contra de ellos, no se tiene prueba en el proceso que se suministró esa debida información para tomar una buena decisión; aludió a la sentencia de radicado 31989 de septiembre 9 de 2008 cuya lectura procedió a hacer; que entonces no es deber del afiliado demostrar la información que emitió el profesional para convencerlo de su traslado, dado que es claro que esa obligación correspondía asumirla a la AFP; hizo énfasis en las normas que obligan al deber de información las que vienen de la misma Ley 100 de 1993 y desde el decreto 656 de 1994, vigentes para el momento en que ocurrió el traslado de la actora; que para verificar si realmente hubo un perjuicio en el derecho pensional de la actora se ordenó la simulación pensional y describió la información allí reportada, deduciéndose de ello que si se presentó perjuicio por lo que no le queda otro camino judicial que decretar la ineficacia del traslado de régimen y su regreso automático al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, ello siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia en sentencias como la SL1452 de 2019, SL83863, SL1421 de 2019, SL175952 de 2017, SL4989 de 2018, SL49892 de 2018, entre otras; que sobre las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS y su regreso al RPM, la Corte en sentencias como la SL14212 de 2019, ha reiterado que es no dar efectos al traslado, debiendo la AFP devolver al sistema todos los valores recibidos con motivo de la afiliación de la actora como cotizaciones, bonos pensionales y sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses, tal como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se causaron debiendo ser asumidos por la AFP; también los gastos de administración; frente a las excepciones las declaró no probadas y en especial frente a la prescripción señaló que se debe tener en cuenta que los derechos fundamentales de seguridad social no son objeto del fenómeno prescriptivo, dado que se pregonan derechos irrenunciables por ser derechos pensionales de tracto sucesivo y vitalicio; condenó en costas a Protección S.A. y absolvió de costas a Colpensiones.
(archivo 42, Min. 01:34:04 a 01:59:30) EL RECURSO Colpensiones refirió que el fallo de primera instancia declaró la ineficacia de la afiliación de la actora y ordenó se tenga como afiliada del RPM debiéndose indicar Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía que se opone a tal decisión atendiendo que ésta se encuentra en contravía de los postulados del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 respecto de la prohibición de traslado cuando al afiliado le faltaré menos de 10 años para acceder al derecho pensional y en el caso de la demandante se encuentra dentro de dicha limitante por lo que solicita se de aplicación a lo establecido en la sentencia C-1024 de 2004 respecto del objeto de tal disposición, pues abiertamente y de acuerdo con el interrogatorio de parte de la actora se infiere que la motivación del inicio de esta litis iría en contravía de lo que se protege con el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues de tal interrogatorio se puede extraer que ella no ha contribuido al régimen de prima media por más de 15 años; que en ningún momento, pese a conocer que el ISS se liquidó y quedó Colpensiones, nunca deseo vincularse al RPM; que además, contó con la asesoría de su fondo de pensiones al cual se trasladó y en el que permaneció por más de 10 años, además, no hizo uso de los canales de información dispuestos por cada una de las entidades codemandadas; solicita que la permanencia en el tiempo en la AFP se tome como un acto de relacionamiento que permite establecer la vocación de permanencia a términos de la sentencia SL413 de 2018 tal como se estableció también en la sentencia SL3752 de 2020 donde se hizo una análisis respecto de qué actos permiten establecer la vocación de permanencia y en tal punto solicita a esta Corporación se atiendan tales disposiciones y se tenga la permanencia en el tiempo como un acto propio que permite determinar que era el deseo de la demandante continuar en el RAIS; que igualmente se deben tener en cuenta los deberes de los consumidores financieros del sistema general de pensiones los que se encuentran en el artículo 4º del decreto 2241 de 2010, de los cuales según interrogatorio de la actora, se hizo caso omiso y adicional, solicita tener en cuenta la aclaración de voto en sentencia de la Corte Suprema de Justicia con radicado 68852 cuyo aparte pertinente se permitió leer; que estima importante hablar de la calidad del sujeto contratante, pues se logró determinar que es una persona plenamente capaz y que conocía el valor y alcance jurídico del documento que suscribió como lo fue el formulario de afiliación, no contaba en ese instante con ningún tipo de discapacidad que permitiera establecer que ese acto estaba viciado en su consentimiento y contrario a ello, era plenamente capaz con un grado de escolaridad superior al bachiller por lo que no se le puede dar la connotación de afiliada lega; solicita se atienda la sentencia SU107 de 2024 respecto de la carga desproporcionada invertida de la prueba, atendiendo la carencia probatoria de la parte actora en esta litis y que se atiendan los postulados allí reseñados que se permitió leer; que lo decidido en la sentencia apelada afecta la sostenibilidad financiera de la entidad que representa pues la demandante tiene una expectativa legítima de pensión por estar muy cerca a que se le deba reconocer el derecho pensional, el cual muy seguramente no puede ser sufragado en su totalidad con los aportes que se trasladen del RAIS; reitera su solicitud respecto de que se atienda lo relativo a la inversión de la carga de la prueba atendiendo la reseña jurisprudencial que realizó debiéndose revocar la sentencia de primer grado y absolver a Colpensiones de todas y cada una de las condenas; que en el remoto evento de que se confirme la decisión, no se Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía imponga condena en costas en su contra porque no ha sido la generadora de esta litis y habida cuenta que las mismas no se han comprobado dentro del proceso; que igualmente en caso de confirmarse la decisión apelada, se adopte una medida menos lesiva, pues Colpensiones es la única administradora del RPM, cuyas pensiones se reconocen con subsidios del Estado, por lo que se estaría solventando el posible desmedro económico y por ello solicita que el traslado de los recursos por parte de la AFP del RAIS al RPM, se realicen conforme a un cálculo actuarial que determine que con ello se cubre en su integridad el reconocimiento de la prestación económica por vejez en los términos de este último régimen, ello en aras de no afectar la sostenibilidad del sistema financiero que se pretende proteger por parte del RPM.
(archivo 42, Min. 02:00:10 a 02:09:30) Porvenir S.A. manifestó que la actora se encuentra en la prohibición legal indicada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que recae sobre las personas que le faltan 10 años o menos para llegar a la edad de pensión de vejez, vale decir, 47 años en el caso de la demandante quien al momento de presentar la reclamación administrativa ante Colpensiones ya estaba inmersa en tal prohibición; que la actor contaba con un plazo de 5 días a la fecha de afiliación al RAIS, para retractarse, esto conforme el decreto 1161 de 1994, derecho de retracto del cual no hizo uso, perfeccionando así su vinculación al RAIS; que se debe tener en cuenta la prescripción conforme lo señalado en el artículo 1750 del Código Civil, en concordancia con el artículo 145 del CPTSS, prescripción que corresponde a 4 años y por ello el presente asunto se encuentra más que prescrito; que la declaratoria de ineficacia del traslado pone en riesgo la estabilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones porque se estaría yendo en contravía de lo indicado en leyes como la Ley 100 de 1993, 797 de 2003 y el acto legislativo 01 de 2005, además de lo indicado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL372 de 2020; que existe una vocación de permanencia y no se puede indicar que existió desinformación o información errónea no siendo posible para la actora que desconozca los efectos que producen sus propios actos; no se comparte la orden de devolución de gastos de administración, cuotas de garantía de pensión mínima dado que la ineficacia de la afiliación trae como consecuencia la inexistencia del acto de afiliación con la AFP, luego no se podrían devolver rendimientos, pues la ineficacia implica que en ningún momento la actora estuvo afiliada a dicha AFP, luego al no estar afiliada no se produjeron rendimientos; que los gastos de administración no se pueden devolver en vista que la comisión se encuentra encaminada a garantizar el funcionamiento de las AFP que componen el RAIS, y es un concepto que otorgó el legislador a cada administradora para su beneficio y pues para que puedan funcionar tanto operativa como administrativamente, garantizándole el funcionamiento y conforme a ello, dicho dinero ni siquiera ingresa a la cuenta de ahorro individual; que como último encuentra que se ha ordenado devolver los aportes al fondo de garantía mínima de pensión lo cual tampoco es un concepto Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía que se encuentra dentro de la cuenta de ahorro individual de cada afiliado, pues corresponde al 1.5% de cada cotización, el cual bajo el principio de solidaridad pensional busca garantizar el acceso a las pensiones de los afiliados que no cuentan con el capital suficiente, pero sí con la densidad de semanas de 1150 para acceder a una pensión siquiera del salario mínimo y conforme a ello, el Fondo de Garantía de Pensión Mínima es un concepto que no puede ser devuelto porque tampoco hace parte de la cuenta de ahorro individual y de ello se benefician todos los afiliados al sistema pensional; que ordenar la devolución de los referidos conceptos genera un desequilibrio a las finanzas de las AFP que conforman el RAIS, es una amenaza para el equilibrio financiero del sistema pensional; solicita a esta Corporación estudiar a fondo el recurso planteado.
(archivo 42, Min. 02:10:18 a 02:16:58) CONSIDERACIONES Del recurso de apelación formulado por la parte demandada y la consulta que se surte respecto de Colpensiones surgen para la Sala de conformidad con el principio de consonancia (artículo 66A del CPLSS modificado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001), los siguientes problemas jurídicos a resolver: ¿La carga de la prueba respecto del vicio en el consentimiento está a cargo de la accionante? ¿Debe declararse la ineficacia del traslado cuando no se dio dicho traslado? ¿Se encuentra la actora dentro de la prohibición de traslado establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993? ¿Debe disponerse la devolución de los gastos de administración? ¿Debe ordenarse con cargo a Porvenir S.A., la devolución de aportes y rendimientos financieros? ¿La decisión de primer grado afecta la sostenibilidad del sistema financiero pensional? ¿Debe ordenarse la actualización de la demandante en el aplicativo SIAFP? ¿Está prescrita la ineficacia del traslado invocada por la accionante? Argumentación: Antes de desatar el recurso interpuesto y resolver la consulta, se ha de señalar que no está en discusión y se encuentra respaldado con la prueba documental que la actora perteneció al Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el 10 de abril de 1991 hasta el 30 de noviembre de 1998 (archivo 011, fl. 269) y a partir de octubre 6 de 1998 se trasladó al régimen de régimen de ahorro individual a través de Porvenir S.A. con efectividad a partir del 1º de diciembre de dicho año, tal como se observa en documento obrante a folio 190 del archivo 011.
Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía El tema central objeto de la controversia sometida a consideración de esta Sala, tiene que ver con el deber de información que señala no fue cumplido por el Fondo Porvenir S.A. al momento de invitarla a afiliarse al mismo y por ende, trasladarse de régimen pensional, en lo que tiene que ver con los pros y los contra que ello le generaría frente a su expectativa de pensión. Entonces, lo que se debe examinar es si hay lugar o no a acceder a la ineficacia del traslado invocada, bajo la causal de omisión al deber de información. En un principio debe señalarse que la carga de la prueba en este caso, recaía sobre el fondo demandado, pues la manifestación realizada por la actora en los hechos de la demanda, respecto de no haber recibido la debida información al momento de darse su traslado de régimen, corresponde a una negación indefinida, que no exige ser probada, tal como lo prevé el inciso final del artículo 167 del CGP, trasladándose en consecuencia la carga probatoria al Fondo demandado, quien debe acreditar que si dio la información debida en este caso.
Ahora bien, sobre el tema de la ineficacia del traslado por vicio en el consentimiento, ante la falta de información debida por parte del fondo que administra el régimen de ahorro individual con solidaridad, y la obligación de tal información a cargo de éste, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de noviembre de 2011, dentro del radicado 33083 y con ponencia de la Magistrada, Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, refirió: “Precisamente, la Corte en asuntos de similares características al que es objeto de estudio, al referirse a la obligación que tienen los Fondos de Pensiones de proporcionar a los afiliados una información completa, en sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989 y 31314, dijo: “(…).
“Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
“...” Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña....” El anterior criterio ha sido ratificado en sentencias posteriores como la SL17595 y SL19447 de 2017, SL 1782, 4964, 4989 de 2018 y SL 1421, SL 1452, SL 688, SL 3464 de 2019 y 2611 de 2020 entre otras.
Así las cosas, examinado el expediente no obra una sola prueba que permita tener por acreditado que el Fondo Porvenir S.A. hubiera cumplido con la obligación a su cargo, como lo era, la de suministrar una información veraz, completa y comprensible a la demandante, lo que permite afirmar que la decisión adoptada por la Juez de primer grado fue acertada.
Lo anterior es compatible con lo indicado el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, donde al referirse al deber del Juez como director del proceso judicial, en aplicación a la autonomía y la independencia que le son propios, señaló que éste para poder decidir lo que en derecho corresponde en estos asuntos frente a la falta al deber de información, puede: “329…: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.” Y son estos últimos aspectos, esto es, los señalados en los literales a) al e), los que no se probaron en este juicio.
Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Aduce Colpensiones que ante la vocación de permanencia que se pudo dar en la demandante, debido al tiempo que ha perdurado en condición de afiliada al RAIS, así como el incumplimiento a sus deberes como consumidora financiera, torna improcedente la ineficacia de traslado declarada.
A este respecto debe señalarse que las circunstancias que se analizan para efectos de accederse o no, a la ineficacia de traslado objeto de este debate, son las acontecidas al momento de producirse el cambio de régimen pensional y no el comportamiento de la afiliada dentro del RAIS, luego de ello, pues el acto demandado, es precisamente el del cambio en comento.
De otro lado, en cuanto a que la accionante se encuentra en la prohibición legal para trasladarse, en virtud a lo previsto en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, basta decir que tal tema no fue objeto de esta controversia, pero además, de haberlo sido, no requieren profundización en su estudio, debido que ante la ineficacia del traslado declarado, la prohibición legal a que alude el recurrente, quedan sin piso jurídico, pues ello equivale a señalar que no existió afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, de ahí que deba ser aceptada por Colpensiones en el régimen de prima media con prestación definida.
Ahora bien, ante la ineficacia del traslado, se debe disponer consecuencialmente el traslado de los aportes que en la cuenta de ahorro individual se encuentran a nombre de la actora, así como los rendimientos financieros que ellos hayan producido, pero también los gastos de administración, pues se reitera, ante tal ineficacia, desaparece toda razón para que tales dineros permanezcan en el fondo accionado.
Además, debe precisar la Sala que de conformidad con lo planteado entre otros pronunciamientos en la Sentencia SL1688 del 09 de mayo de 2019, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, los gastos de administración ordenados devolver, deberán ser pagados debidamente indexados, tal como lo dispuso la A quo. A este respecto debe hacerse un análisis adicional, en virtud a la sentencia SU 107, proferida en el presente año, dado que en este pronunciamiento la Corte Constitucional sobre la devolución de dineros por conceptos de gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.
Al respecto esta Sala de Decisión en su mayoría, acogerá el precedente jurisprudencial del máximo órgano de cierre de esta Jurisdicción, que se ubica al menos desde el año 2019, esto es, hace más de cinco años de análisis de tal situación. Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Sobre los gastos de administración, debe señalarse que como lo señalan las AFP en su defensa, están autorizados por la Ley 100 de 1993, pero lo que dichos fondos no manifiestan ni tienen en cuenta, es que está autorizada su deducción no solo para el RAIS, sino también para el RPM, así lo consagraba el artículo 20 de la citada Ley 100 de 1993, que reza: “En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.
El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.” Ha de señalarse que actualmente el aporte a pensión está fijado en el 16% sobre el salario, del cual el 3% sigue siendo autorizado descontar para gastos de administración en ambos regímenes, y en el RAIS, de ese 13% restante, el 11.5 va a la cuenta de ahorro individual del afiliado y el 1.5% para el aporte al Fondo de Garantía Mínima de Pensión de vejez.
Su finalidad en ambos regímenes es similar, vale decir, ese 3% deducible del aporte total del afiliado, va para gastos de administración y para financiar pensiones de invalidez y sobrevivientes. Vale decir de acuerdo con lo anterior, que los referidos gastos de administración, de donde se toma el dinero para el cubrimiento del pago de las primas previsionales para los riesgos de invalidez y sobrevivientes, son uno solo para el sistema pensional colombiano, sin importar si se pertenece al régimen de ahorro individual con solidaridad o al régimen de prima media con prestación definida, por lo que resulta ser lógico, que quien tiene derecho a percibirlos es la entidad administradora del régimen pensional en el que se encuentre el afiliado.
Entonces, si bien el aquí demandante, hasta antes de la decisión judicial que se está adoptando en esta instancia, viene perteneciendo al RAIS, lo cierto es que la ineficacia de ese acto que lo trasladó a este régimen proveniente del RPM trae como consecuencia entre otras, tenerse al actor como afiliado que nunca salió del RPM, pues la decisión connota la orden a Colpensiones a recibirlo sin solución de continuidad desde aquella afiliación inicial al RPM, en el momento del traslado de régimen y con posterioridad al mismo hasta el día hoy.
Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Esto último tiene sustento en lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en su reiterada jurisprudencia, entre ella la sentencia SL3464 de 2019, donde indicó: “Puesto que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle el efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo ficción de que el mismo nunca ocurrió. Esto quiere decir que “si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” Por ende, si la ineficacia implica jurídicamente tener al actor como afiliado siempre del RPM, pues debe ser la administradora de este régimen, que no es otra que Colpensiones quien debe aprovechar el 3% de que trata el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 para financiar los gastos de administración que genera el régimen no respecto de un afiliado, sino de todos sus afiliados, dado que aquí no se distingue como si en el RAIS, una cuenta individual, sino que trata de fondos comunes.
Además, es Colpensiones, quien al recibir al actor de regreso, debe financiar la pensión de invalidez y sobrevivientes que éste pueda generar, siendo más que necesario que por el tiempo que lo va a tener como afiliado, administre ese 3% que la Ley le otorga para tales fines. Sobre el tema, la Corte Suprema de justicia en la misma sentencia SL3464 de 2019, señaló: “La tesis de la ineficacia del acto de traslado ha sido el fundamento para ordenar en numerosas ocasiones a las AFP no solo la devolución a Colpensiones de los saldos obrantes en las cuentas de ahorro individual de los afiliados, sino también de los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Esto bajo el argumento lógico de que, si la ineficacia supone que el afiliado nunca abandonó el RPMPD, ha de entenderse que «esos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” Ahora bien, resulta relevante la diferencia marcada que trae el citado artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues mientras para el RPM, se autoriza que del aporte que realiza el trabajador, el 13% se destine a financiar la pensión de vejez, en el RAIS el valor del aporte para tal financiación es apenas del 11.5%, suma que va a la cuenta de ahorro individual de su afiliado, es decir, que de ordenarse como lo indica la Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, que se traslade Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía solo el valor del aporte en la cuenta de ahorro individual, implicaría un desequilibrio financiero pensional para el RPM, al dejar de recibir un 1.5% destinado a financiar la pensión de vejez. Esto último, sirve de sustento igualmente, para indicar porque resulta razonable y equilibrado ordenar devolver junto a los ahorros de la cuenta de ahorro individual con solidaridad, el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, esto es, el 1.5% de diferencia entre lo dispuesto para el RPM y lo previsto para el RAIS para financiación de la pensión de vejez.
Es más, existe otro motivo jurídico para mantener la devolución del aporte al citado Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y es el hecho de que este dinero va destinado a una pensión que en el RPM no está contemplada, luego, si el demandante deja de pertenecer o se tiene que nunca ha pertenecido al RAIS, producto de la ineficacia de su traslado, nunca va a adquirir tal derecho al tenerse como afiliado del RPM.
Ahora, si bien se trata de dineros cuya erogación ya se generó o se consolidó, es por ello, que corresponde al Fondo Privado que los descontó, realizar el traslado con dineros propios, pues fue dicho fondo el generador de la ineficacia del traslado de régimen, al no cumplir con el deber de información que desde el mismo momento de su creación le fue impuesto, luego, si se genera un detrimento en su patrimonio, es producto de su propia actuar poco diligente, cuidadoso y propio de un buen padre de familia para con su hijo.
En lo que tiene que ver con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, con el debido respeto a la Corte Constitucional, pero con apego al precedente de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, esta Sala de Decisión en las múltiples decisiones adoptadas con anterioridad a la sentencia SU 107 de 2024, y en razón al recurso que en su momento interpuso Colpensiones señaló de manera reiterativa, que al declararse la ineficacia del traslado y disponerse el regreso del afiliado al RPM, como si nunca hubiere salido de dicho régimen, asumiendo Colpensiones la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, no se veía afectada su sostenibilidad financiera, dado que dicho regreso está acompañado de la totalidad de los aportes realizados por el afiliado al RAIS, entendiéndose como aportes, no solo el 11.5% que en el RAIS se destina a la cuenta de ahorro individual, sino la totalidad incluyendo el 3% para gastos de administración que cubre a su vez las primas previsionales y el 1.5% del aporte al Fondo de Garantía Mínima de pensión, para que con ello en la proporción respectiva la única administradora del RPM, pueda disponer en ese fondo común, de los dineros destinados a la financiación de los riesgos amparados.
Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Por ende, disponer ahora, que los dineros a trasladarse del fondo privado perteneciente al RAIS, a Colpensiones administradora del RPM no incluyan la totalidad del aporte que el afiliado realizó durante el tiempo de permanencia en el RAIS, si afectaría esa sostenibilidad financiera, máxime cuando como lo advirtió la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, en el numeral 305 de su decisión, ni siquiera incluyéndose además de los dineros de la cuenta de ahorro individual del afiliado y sus rendimientos, los gastos de administración, el pago de las primas previsionales y el aporte al fondo de garantía mínima de pensión, resulta suficiente para financiar la prestación económica en el RPM, luego, se reitera, si ello es, así, más gravosa sería la afectación si no se dispone la devolución de todos estos conceptos.
El siguiente es el aparte textual de lo dicho por la Corte en ese numeral 305, donde se refirió a la posición de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en el tema de la sostenibilidad financiera: 305. Desde la perspectiva constitucional, derivada del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre el anterior argumento habría que reiterar dos cuestiones.
La primera, es que, como ya se ha sugerido, la afectación a la sostenibilidad financiera del RPM no está dada en el corto plazo, sino en el mediano y largo. En efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Y recuérdese, que mientras la orden de traslado a cargo de las AFP del RAIS, son con cargo a su patrimonio, que es de carácter privado, las consecuencias de la insuficiencia de los dineros a trasladar, aun incluyendo los gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, entrar a ser suplidas con dineros del erario público.
Lo dijo la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, es deber de la Rama Judicial, como Rama del Poder público, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, así fue su pronunciamiento al respecto, al hacer referencia dentro de él, a la sentencia C-110 de 2019: Ahora, en materia pensional, la Corte ha sido enfática en que la sostenibilidad financiera del sistema pensional no solo debe ser escrutada de acuerdo con las reglas del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, sino que también debe ser analizada en concordancia con lo previsto en el artículo 334 de Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía la Constitución modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011. Esta última norma constitucional prevé que “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.” En la Sentencia C-110 de 2019, al estudiarse el impacto fiscal que tendría una subvención pensional, la Corte expuso que este criterio constitucional y herramienta debe ser utilizada por todas las Ramas del Poder Público para garantizar la efectividad de las garantías otorgadas por el Estado Social de Derecho.
En especial, concluyó lo siguiente: “76.1. La obligación de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional se refleja, primariamente, en las reglas especiales para el reconocimiento de pensiones establecidas en el propio artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Tales reglas se encaminan a evitar los desequilibrios producidos por el otorgamiento de mesadas en cuantías excesivas, que no correspondan a lo efectivamente cotizado, que establezcan privilegios injustificados o que desconozcan el régimen legal bajo el que se causó el derecho.
“76.2. La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-. 257.
En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal. Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva.
La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.[276] Y para indicar que al sentir de esta Sala, con apego al precedente del máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, se trae a continuación de nuevo un aparte de lo acabado de transcribir, más específicamente en el numeral 76.2 de la sentencia C-110 de 2019, que dice: Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “76.2. La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-.
Y es que, para poder afirmar que se presenta en este caso, una adecuada correspondencia entre los recursos que deben ingresar a Colpensiones como administradora del RPM, y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que aseguran su contingencia de vejez, se torna más que necesario que los dineros o recursos a trasladar de parte de la AFP del RAIS, a la AFP del RPM, debe comprender no solo los dineros en la cuenta de ahorro individual del afiliado, sino también los rendimientos financieros, lo descontado por gastos de administración que incluyen primas previsionales y los aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, pues de no hacerlo, el déficit en el sistema pensional del RPM más a corto que a largo plazo se incrementará, pues como lo indicó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU107 de 2024, ni siquiera con todos esos recursos resulta suficiente para cubrir la prestación que debe erogar en su momento Colpensiones frente a ese afiliado que recibirá de regreso, recordando, que ese déficit en esos recursos que ingresan, terminan siendo cubiertos con dineros del arca pública.
Sobre la insuficiencia de los recursos objeto de traslado del RAIS al RPM, ante la ineficacia del traslado de régimen, como la aquí ordenada, en la tantas veces citada sentencia SU-107 de 2024, se hizo referencia a la intervención al respecto de varias entidades que dejan en claro una vez más, que ni siquiera ordenado trasladar todos los conceptos que se están ordenado en esta sentencia, resultan suficientes para financiar la respectiva prestación a cargo del RPM, indicándose en tales intervenciones por las respectivas entidades, en cifras las erogaciones que tendría que hacer el Estado para cubrir tal déficit, luego, mucho más grande sería, sino de tales conceptos, solo se ordena devolver los dineros de la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos financieros, así como bonos pensionales si se han pagado, pues recuérdese que Colpensiones maneja un fondo común, que no cuentas individuales, luego la repercusión económica se extiende a todos sus afiliados y no solo a quien regresa en virtud de la ineficacia de su traslado.
Esta Sala de decisión se permitirá traer a esta decisión tales intervenciones, las que se extraen del contenido de la sentencia SU 107 de 2024, así: Banco de la República: Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “271. [283] por ejemplo, resaltó que las personas que podrían pasar al RPM, por los cauces judiciales, para pensionarse en Colpensiones, serían 133.000.
El pago de esas prestaciones supondría, para el Estado, erogaciones que ascenderían a los 68.1 billones de pesos que, en términos reales, corresponderían a 7 puntos porcentuales del PIB. Y este egreso no se cubriría con el recibo de lo aportado por cada ciudadano, en su momento, al RAIS. De manera que el costo real, de acuerdo con las cifras presentadas por el Banco de la Republica en esa audiencia, sería de 4 puntos porcentuales del PIB.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Ministerio de Hacienda y Crédito Público: 288.
Con base en los datos antes expuestos y, se reitera, teniendo en consideración la alta tasa de pérdida que existe en estos procesos judiciales en razón de la amplitud de la regla establecida por la Corte Suprema de Justicia, ese Ministerio calculó un impacto fiscal, a futuro, del orden de los 35 billones de pesos. Valga recordar que, por la financiación de este tipo de pensiones, en el RPM, responde mayoritariamente el Estado.
Pues, si bien la persona financia una parte con sus cotizaciones, aquellas siempre son insuficientes para garantizar el pago de toda la prestación. 294. De este modo, el eventual traslado por vía judicial, de esas 131.751 personas, implicaría: (i) que del RAIS al RPM se remitirían a) un promedio de 29,4 billones de pesos, correspondientes a lo contenido en las cuentas individuales, y b) un monto de 9,9 billones de pesos, relativos a la anulación de los bonos tipo A. Así, aunque estos valores aliviarían, en el corto plazo, las finanzas del RPM, en el largo plazo se vería la afectación. Esto porque el pasivo pensional que generaría el pago de quienes se pensionen dentro del grupo señalado (131.751 personas), sería de 71,8 billones de pesos.
Ahora, no todas estas personas se pensionarían en el RPM, pues, algunas recibirían una indemnización sustitutiva de pensión de vejez. En relación con estos casos, el Ministerio calculó un valor de 2.5 billones de pesos, que se generaría por el reconocimiento de la referida prestación. Haciendo los cruces de cuentas respectivos, el valor total del impacto fiscal sería de 35 billones de pesos. ….” (resaltas y negrillas fuera de texto) Y frente a tales informes, la Corte Constitucional en la mentada sentencia de unificación refirió en el numeral 289: 289.
La Corte Constitucional es consciente del impacto fiscal relacionado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y relievado por otros intervinientes, tales como el Banco de la República, la ANIF y Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Fedesarrollo. Todos los informes presentados constituyen una proyección y, en cuanto tal, no tienen por ahora las condiciones de exactitud, pero sí cuentan con un grado plausible de probabilidad en cuanto al desequilibrio en las finanzas pensionales administradas por el fondo público.
De hecho, en la citada audiencia pública, las entidades disentían respecto del impacto real que la litigiosidad tuviera en la declaratoria de la ineficacia de los traslados, aspecto sobre el cual, la Contraloría General de la República centró su atención. Dicha entidad fiscalizadora hizo énfasis en que mientras el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aportaba unos datos sobre el número de demandas potenciales, Asofondos aportaba otros.
Sin embargo, para ambos intervinientes, la afectación al erario sería cercana, pues, estaría entre los 34,1 billones de pesos (Asofondos) y los 35 billones de pesos (Ministerio de Hacienda y Crédito Público). La Contraloría añadió que estas diferencias en las proyecciones podían obedecer a que cada una de las AFP reportó a Asofondos información aparentemente incompleta.” (negrillas y resaltas fuera de texto) Finalmente, otra razón por la que esta Sala de Decisión mayoritaria se aparta de lo indicado en la sentencia SU 107 de 2024, en lo que tiene que ver con los conceptos que se deben trasladar a Colpensiones con motivo de la ineficacia de traslado, corresponde a los salvamentos de voto presentados allí por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Juan Carlos Cortés González y Vladimir Fernández Andrade, especialmente en los siguientes aspectos que se infieren de sus salvamentos: 1.
Muchas personas en virtud a la ineficacia de su traslado pasan al RPM y ello por sí solo ya genera la afectación de la sostenibilidad financiera. 2. Se desconoce el papel de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como Juez de Casación y su función unificadora de jurisprudencia. 3. No hay certeza de que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema tenga como causa directa y efectiva el precedente de la Corte Suprema de Justicia Y se agrega por la Sala frente a este tercer aspecto, que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, especialmente en el RPM que desde ya presenta déficit en los recursos para pago de actuales pensionados, no es de ahora, de ahí, que en aras de evitar su agravación, se estima prudente y procedente, disponer el traslado al RPM de todos los conceptos que ordenó la Juez de primer grado, por lo que tal decisión se confirmará. Finalmente, en lo que respecta al tema de la prescripción, ha de señalar la Sala que, en este evento a pesar de tratarse de petición de nulidad, no aplica el artículo 1750 del Código Civil, pues se trata de un asunto relacionado con la seguridad social y que involucra el eventual derecho pensional de la demandante, lo que Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía torna imprescriptible tal asunto, conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Nacional. La Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU -567 de 2015 refirió sobre la imprescriptibilidad de la pensión, y aunque este asunto no es directamente relacionado con pensión, la ineficacia del traslado pretendida, si va ligada a tal derecho.
Respecto a la consulta concedida en primera instancia, debe señalar la Sala que se entiende respecto de Colpensiones. En lo que tiene que ver con la ineficacia del traslado y las órdenes emitidas por el fallador de primero instancia, no existe condena alguna en perjuicio de esta entidad, dado que simple y llanamente la decisión de primer grado implica que a ella deba ser trasladados la totalidad de los aportes correspondientes a la demandante con sus respectivos rendimientos, incluyendo los gastos de administración. Pero, además, al declararse la ineficacia del traslado que en su momento hizo el accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la consecuencia no es otra, que las cosas vuelvan a su estado natural, es decir, que la demandante se regrese del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.
Finalmente, estima la Sala que se debe ordenar al fondo Porvenir S.A., fondo actual en el que se encuentra afiliada la actora, para efectos de dar cumplimiento a lo ordenado en este proceso, proceda a actualizar la información de la misma en el Sistema Aplicativo de las Administradoras de Pensiones “SIAFP”, a efectos de que registre su desafiliación de dicho fondo, para que Colpensiones proceda a registrarla como afiliada suya; igualmente que junto con el traslado de aportes, haga entrega de los archivos soporte de los mismos durante el tiempo que permaneció el actor en el RAIS, como así lo dispuso la A quo, se confirmará su decisión. Quedan así resueltos los recursos formulados, así como la consulta que se surtió respecto de Colpensiones.
Se habrá de condenar en costas a Colpensiones y Porvenir S.A. por no haber prosperado su recurso, fijándose para cada uno de ellos como agencias en derecho la suma de $1.300.000.00. Rad. 73001-31-05-002-2022-00405-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de abril de 2024, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, en el proceso ordinario de TATIANA LUCÍA DEL PILAR ACOSTA CIFUENTES contra COLPENSIONES y OTRO.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones y Porvenir S.A., fijándose como agencias en derecho para cada uno de ellos la suma de $1.300.000.00. Esta sentencia se notifica por edicto, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 2213 de junio 13 de 2022. SURTIDA LA ACTUACIÓN DE ESTA EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORÍGEN.
INSTANCIA, DEVUÉLVASE EL No siendo más el objeto de la presente audiencia, se declara terminada la misma. AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Magistrada Magistrado (Ausencia justificada) Firmado Por: Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1d9c5019b9055cf3b7d0067a4dd57c939fe05a620783c7c45864f39a9e184f46 Documento generado en 16/08/2024 10:00:11 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica