Radicado: 73001-31-05-005-2024-00120-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por Protección S.A y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, frente a la sentencia del 26 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05005-2024-00120-01, adelantado por VIRGINIA MARÍA FORTUNATO CRUZ contra COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.
ANTECEDENTES DEMANDA1 Virginia María Fortunato Cruz interpuso demanda ordinaria laboral en contra de Protección S.A. y Colpensiones a fin de que se declare la ineficacia de su afiliación al RAIS por cuanto no existió una decisión informada, autónoma y consiente para seleccionar el régimen pensional. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se declare la ineficacia del traslado efectuado desde el RPM al RAIS.
Así mismo, solicitó que se declare que permanece válidamente afiliada sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES y se condene a la A.F.P. PROTECCIÓN S.A. a realizar su traslado al régimen anterior, junto con los valores correspondientes a los saldos y rendimientos financieros pertenecientes a su cuenta de ahorro individual, además de los gastos de administración y bonos pensionales por el periodo en el que permaneció afiliada a esa administradora.
Pidió condenar en costas a las demandadas. 1 002DemandaYAnexos20240419Exp202400120 Radicado: 73001-31-05-005-2024-00120-01 Señaló que desde agosto de 1988 se afilió al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones, donde alcanzó a cotizar un total de 181.86 semanas. Refirió que en el mes de septiembre del año 1997 se trasladó al RAIS a través de Protección S.A., sin haber recibido información clara, precisa y concreta respecto de las características, requisitos de pensión, condiciones, riesgos, funcionamiento y consecuencias del traslado de régimen pensional al RAIS.
Por último, manifestó que mediante petición dirigida a Protección S.A. solicitó la ineficacia de la afiliación y del traslado del RPM al RAIS por existir falla en el deber efectivo de información, sin embargo, su solicitud fue resuelta negativamente. CONTESTACIÓN PROTECCIÓN S.A2 Se opuso a las pretensiones de la demanda. Indicó que sus asesores le brindaron a la actora una asesoría integral, clara, comprensible y objetiva sobre el régimen de ahorro individual con solidaridad, donde se indicó las características y modalidades de pensión que se contemplan en el mismo, con ocasión de lo cual la demandante decidió pertenecer al RAIS de manera libre y voluntaria.
Formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, improcedencia de traslado de gastos de administración y primas del seguro previsional por declaratoria de ineficacia del traslado, prescripción, inexistencia de la obligación de trasladar la comisión de administración y el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, razonabilidad en la fijación de agencias en derecho y la genérica.
CONTESTACION COLPENSIONES3 Se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó la afiliación inicial al RPM y la negativa a la solicitud de traslado al RPM. Expresó no constarle los hechos restantes. Propuso las excepciones de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, 2 3 011ContestaciónProtección20240702E202400120 008ContestaciónColpensiones20240628E202400120 Radicado: 73001-31-05-005-2024-00120-01 inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de Colpensiones, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones – Art.48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, prescripción, buena fe y la genérica.
SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO4 Mediante sentencia del 26 de septiembre de 2024, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la ineficacia del traslado realizado por la actora del RPM al RAIS. Ordenó a Protección S.A a trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiese recibido con motivo de la afiliación de la demandante como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, rendimientos financieros, aportes al fondo de garantía de pensión mínima, así como los gastos de administración, seguros previsionales para cada periodo cotizado, debidamente indexados a la fecha de traslado efectivo de los recursos y que deberá asumir con cargos a los propios recursos, por el periodo en que se encontró afiliada la demandante; así como a normalizar la afiliación en el sistema de información de administradoras de fondo de pensiones SIAFP y entregar a Colpensiones el archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el RAIS.
Ordenó a Colpensiones aceptar a la afiliada en el régimen de prima media con prestación definida, reactivar su afiliación sin solución de continuidad y corregir su historia laboral conforme a los dineros que se trasladen del RAIS. Declaró como no probados los medios exceptivos propuestos por las demandadas Protección S.A y Colpensiones. Impuso condena en costas a cargo de Protección S.A y Colpensiones.
Señaló la A Quo que conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando se atente contra el derecho del trabajador a la libre elección para afiliarse a las entidades del sistema de seguridad social, este tipo de afiliaciones quedan sin efecto y pueden realizarse de manera 4 019AudArt77y80cptyss20240926E202400120 Radicado: 73001-31-05-005-2024-00120-01 libre y espontáneamente por parte del trabajador.
A su vez, agregó que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia exige el cumplimiento de una serie de obligaciones y deberes de los fondos de pensiones relacionados con el deber de información, sin que sea cualquier tipo de asesoría la que se brinda previa la afiliación o traslado de régimen, sino que la misma debe permitir el ejercicio de lo que se ha denominado la libertad informada, cuya infracción está castigada por la misma normativa en la medida que indica que si se llega a atentar contra esa libertad se debe aplicar la consecuencia de la ineficacia establecida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Precisó que, de las pruebas allegadas al proceso, se constata que la afiliación inicial de la demandante fue al RPM a través del ISS. Expuso que Protección S.A. no allegó prueba tendiente a demostrar cuál fue la información suministrada a la actora previo a la afiliación al régimen y el cumplimiento en el deber de información, siendo insuficiente la expresada en el formulario de afiliación, al ser el mismo una forma preimpresa, no tiene la virtud de demostrar que se le otorgó al afiliado información, clara y comprensible sobre su traslado, lo que permite concluir no solo que hubo una reticencia en el cumplimiento de dicho deber de información por lo que aplicó las consecuencias señaladas en el aludido artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ordenando la ineficacia de esa afiliación al régimen pensional.
En consecuencia, declaró imprósperas las excepciones de mérito planteadas por las demandadas. Puntualizó respecto de la excepción de prescripción que en el presente debate se discute es la ineficacia de la afiliación al fondo de pensiones privado o cambio de régimen y esta no están sujetas a las reglas de prescripción. RECURSO DE APELACIÓN PROTECCIÓN S.A.5 Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia en punto a la condena de trasladar a Colpensiones los gastos de administración y/o primas de seguro previsional. 5 019AudArt77y80cptyss20240926E202400120 Min: 33:02 Radicado: 73001-31-05-005-2024-00120-01 Citó la sentencia SU 107 de 2024 y destacó su carácter vinculante para indicar que en esa decisión se fijaron las reglas de decisión aplicables a estos procesos, entre las cuales se refiere que no es factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas del seguro previsional, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, ni mucho menos que dichos valores deban ser trasladados de forma indexada.
COLPENSIONES6 Manifestó su inconformidad respecto de la decisión de primera instancia, en los siguientes aspectos: 1. Refirió la improcedencia legal del traslado de régimen de la demandante a la luz lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003. 2. La carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada de manera genérica sin ninguna ponderación y la prueba debe corresponder a las exigencias legales de la época. 3.
La decisión de primera instancia afecta el principio de sostenibilidad financiera del sistema en contra de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN7 Conforme constancia secretarial del 25 de octubre de 2024 las partes no presentaron alegatos de conclusión CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos de los artículos 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se 6 7 019AudArt77y80cptyss20240926E202400120 Min: 33:02 06ConstanciaTraslado Radicado: 73001-31-05-005-2024-00120-01 advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que la actora estuvo afiliada al RPM a través del ISS hoy Colpensiones y se trasladó a la AFP Protección S.A. el 1 de noviembre de 1997. Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante las pasivas, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada.
Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por la demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz, en caso positivo, establecer si hay lugar a revocar la orden de devolución de dineros por concepto de gastos de administración y pago de seguros previsionales. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia. Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema.
En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 Radicado: 73001-31-05-005-2024-00120-01 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo Radicado: 73001-31-05-005-2024-00120-01 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual la actora efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionada.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras Radicado: 73001-31-05-005-2024-00120-01 de pensiones lograr que estos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo la A quo como en párrafos posteriores se demostrará. Radicado: 73001-31-05-005-2024-00120-01 De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que la actora estuvo afiliada al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones y se trasladó a la AFP Protección S.A. el 1 noviembre de 1997, luego el 1 de enero de 2008 pasó a Santander, luego ING, hoy Protección S.A. Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen Radicado: 73001-31-05-005-2024-00120-01 pensional ante Colpensiones, el cual fue negado y que no ostenta el estatus de pensionada.
Entonces, como fue la AFP Protección S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento de la accionante. En tal propósito Protección S.A se limitó a aportar formulario de afiliación a Protección S.A8, formulario de afiliación a Santander9, certificado de información de historia laboral consolidada10, historial de vinculaciones SIAF11, certificado de bono pensional emitido por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público12, políticas para asesorar y vincular personales naturales a Protección13, concepto emitido por la Superintendencia Financiera No. 2015123910002 del 29 de diciembre de 201514 y comunicado de prensa15, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregaron a la demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar a la actora, exponiendo las ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional.
Desatención que tampoco se encontraría superada con la suscripción del formulario de traslado y el interrogatorio de parte. El documento de afiliación al RAIS es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos. Por su parte, en el interrogatorio, la demandante expresó que su afiliación inicial al sistema de pensiones fue a través del ISS.
Que una persona cercana a su exesposo se acercó a ofrecerles los servicios de dicho fondo pensional expresándoles que el ISS se iba a acabar y ante esa inestabilidad esa entidad no les garantizaba su prestación pensional por lo que era mejor afiliarse al fondo privado, sin embargo, manifestó que no fue informada de las ventajas y desventajas que implicaba el traslado de régimen pensional. 8 011ContestaciónProtección20240702E202400120 Pág.31 011ContestaciónProtección20240702E202400120 Pág.32 10 011ContestaciónProtección20240702E202400120 Pág.33 a 50 11 011ContestaciónProtección20240702E202400120 Pág.51 12 011ContestaciónProtección20240702E202400120 Pág.52 a 56 13 011ContestaciónProtección20240702E202400120 Pág.57 14 011ContestaciónProtección20240702E202400120 Pág.62 15 011ContestaciónProtección20240702E202400120 Pág.66 9 Radicado: 73001-31-05-005-2024-00120-01 Como se puede advertir, la juez A Quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del trabajo brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado y ordenar la devolución de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual, así como los gastos de administración, primas de seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados.
De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Porvenir S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno. Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional.
Respecto del traslado de todos los recursos incluidos gastos de administración, primas de seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse a este punto siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales Radicado: 73001-31-05-005-2024-00120-01 serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. Tampoco la decisión implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad a la demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de Colpensiones, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones – Art.48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, prescripción, buena fe y la genérica, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar a la demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que Radicado: 73001-31-05-005-2024-00120-01 no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de las demandadas Protección S.A. y Colpensiones y a favor de la demandante ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 a cargo de cada una. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2024, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva. SEGUNDO.- CONDENAR EN COSTAS a las demandadas Protección S.A y Colpensiones. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000.oo a cargo de cada una. 2024. Decisión aprobada mediante Acta N. 094 del 14 de noviembre de La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022.
Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Radicado: 73001-31-05-005-2024-00120-01 Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (salvamento de voto parcial) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3aaff3935069663bcd4e85e50d534649cdeec30fdc357a55ddb1b377da649e4f Documento generado en 14/11/2024 11:33:38 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica