REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN SALA QUINTA DE DECISION LABORAL Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 05001-31-05-003-2021-00187-01 Demandante: Juan Carlos Gallego Ospina Demandado: AFP Porvenir S.A., AFP Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. Asunto: Apelación y consulta de sentencia Procedencia: Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín M. Ponente: Sandra María Rojas Manrique Temas: Ineficacia afiliación al RAIS Medellín, junio catorce (14) de dos mil veinticuatro (2024) En la fecha anotada, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN y SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE como magistrada ponente, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede a decidir los recursos de apelación interpuestos por la AFP Porvenir S.A. y AFP Colfondos S.A., e impartir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones E.I.C.E., respecto de la sentencia proferida el 29 de febrero de 2024 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por Juan Carlos Gallego Ospina contra la AFP Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 1 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. Porvenir S.A., la AFP Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E., conocido con el Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- DEMANDA El señor Juan Carlos Gallego Ospina convocó a juicio a las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A. y a Colpensiones E.I.C.E., pretendiendo se declare la ineficacia de su traslado al Régimen de Ahorro Individual y por tanto que siempre ha estado afiliado al Régimen de Prima Media; se condene a la AFP Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones E.I.C.E. los aportes en pensiones y bonos pensionales; se ordene a Colpensiones E.I.C.E. a aceptar el traslado, validar las cotizaciones que se trasladen e incorporarlas a la historia laboral del demandante.
Los supuestos fácticos que apoyan las pretensiones antes descritas se sintetizan en que el señor Juan Carlos Gallego Ospina nació el 26 de noviembre de 1962, contando con 58 años al momento de presentación de la demanda; realizó aportes para pensión al ISS desde el mes de noviembre de 1980; se trasladó a la AFP Colfondos S.A. en julio de 1994, indicando que no le advirtieron los efectos del traslado de régimen, sólo le señalaron de manera verbal que se podía pensionar de forma anticipada, con una mesada superior a la del Régimen de Prima Media, advirtiendo que este se iba a acabar, no le hicieron proyecciones pensionales, no le mostraron cómo debía hacer los aportes para cumplir con el beneficio de pensión anticipada del RAIS o con una mesada mayor, concluyendo que le brindaron una información inadecuada, insuficiente y falsa al momento del traslado.
Relata que en marzo de 1996 se cambió de fondo dentro del RAIS a la AFP Porvenir SA, donde se encuentra en la actualidad, entidad que tampoco le hizo proyecciones pensionales de los dos regímenes, ni le suministró información de los beneficios y desventajas de ese régimen, incumpliendo con su deber de Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 2 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. información apropiada, idónea y veraz; que solicitó el traslado de régimen a Colpensiones E.I.C.E. el que fue negado por faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho pensional (doc.01, carp.01). 1.2.- CONTESTACIÓN La parte codemandada Colpensiones E.I.C.E., a través de apoderada judicial, hizo réplica a la demanda, indicando que acepta la fecha de nacimiento y la edad del demandante al momento de presentación de la demanda, así como la afiliación al ISS y la solicitud que presentó ante Colpensiones en febrero de 2021, la que fue resuelta de manera desfavorable; los demás hechos no le constan por ser ajenos al ámbito de la entidad que representa, por lo que deben ser probados dentro del proceso.
De consiguiente, y para confutar las pretensiones esbozadas excepcionó de mérito falta de causa para demandar; presunción de legalidad de los actos jurídicos; inoponibilidad de la responsabilidad de las AFP Colfondos SA Y Porvenir SA ante Colpensiones, en casos de ineficacia del traslado de régimen; responsabilidad sui generis de la entidad de la seguridad social; un juicio de proporcionalidad y ponderación; inobservancia del principio constitucional desarrollado en el artículo 48 de la constitución política, adicionado por el acto legislativo 01 de 2005; buena fe de Colpensiones; prescripción de la acción laboral; imposibilidad de condena en costas; no condena por ultra y extra petita; y excepción innominada (doc.13, carp.01).
Por conducto de apoderado judicial, la AFP Colfondos S.A. en su contestación señala que acepta la fecha de nacimiento y la edad al momento de presentación de la demanda del señor Juan Carlos Gallego Ospina; así como las fechas de los traslados efectuados tanto a su entidad como a la AFP Porvenir S.A.; indica no constarle los hechos relacionados con la afiliación al ISS, la información que le pudo brindar la AFP Porvenir S.A, toda vez que son hechos de terceros que no tienen relación con su representada; niega las aseveraciones efectuadas por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 3 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. parte demandante, frente a la falta de información al momento de traslado de la entidad que representa, tachándolas de suposiciones que no pueden ser sustentadas debidamente, toda vez que los asesores de la entidad están capacitados para brindar toda la información necesaria sobre el manejo de las cotizaciones y de las pensiones que pueden beneficiar a sus afiliados, siendo el demandante quien tomó la decisión de manera libre y voluntaria, hecho confesado con la demanda; los fondos para la época en que se generó el cambio de régimen no tenían la obligatoriedad de brindar la información en los términos que los solicita la parte actora, la que sólo surgió con la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, por lo que previo a las mismas no le pueden exigir a las AFP la demostración de circunstancias sobre las que no tenía obligación. En su defensa excepcionó la inexistencia de la obligación; falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe; innominada o genérica; ausencia de vicios del consentimiento; validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad; ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos SA; prescripción de la acción para solicita la nulidad del traslado y compensación y pago (doc.23, carp.01).
Por su parte, la AFP Porvenir S.A. apuntó que no le constan los hechos de nacimiento, edad, afiliación al ISS, traslado a la AFP Colfondos, las circunstancias del mismo, ni la solicitud elevada a Colpensiones, por estar relacionados con situaciones ajenas a la entidad; frente a la afiliación y el deber de información de la AFP al momento del traslado a su entidad, indica que se atiene a la información contenida en el formulario de afiliación en el año 1996, donde se observa plasmada la voluntad de libre escogencia del Régimen de Ahorro Individual, que para su momento era Horizonte, hoy Porvenir; instante en el cual le brindaron información clara, precisa, veraz y suficiente a cerca de las condiciones, características y funcionamiento del sistema de conformidad con la legislación vigente, que para el momento de la firma del formulario no existía la obligación de dejar por escrito la información que le fue entregada de manera Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 4 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. verbal y que la doble asesoría, la reasesoría o la proyección de simulación pensional, surgen con posterioridad. Consecuentemente se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas, y propuso como excepciones prescripción; buena fe, inexistencia de la obligación; compensación y excepción genérica (doc.28, carp.01). 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo proferido el 29 de febrero de 2024, declaró que las AFP Porvenir S.A. y la AFP Colfondos S.A., no demostraron el cumplimiento la obligación de diligencia debida y buen consejo en favor del señor Juan Carlos Gallego Ospina cuando se trasladó a dichas entidades, ni a lo largo de su afiliación a las mismas; declaró que las AFP Porvenir S.A. y AFP Colfondos S.A., causaron grave menoscabo al derecho de la seguridad social en pensiones de la demandante; declaró la responsabilidad constitucional y profesional de las AFP Porvenir S.A. y AFP Colfondos S.A., en el menoscabo al derecho a la seguridad social en pensiones del accionante; declaró la inaplicación constitucional de la pérdida del Régimen de Prima Media acaecido en cabeza del pretensor, declarando en su lugar que el mismo sigue inmerso en dicho régimen, pero a cargo de la AFP Porvenir S.A.; absolvió a Colpensiones E.I.C.E. de todas las pretensiones, sin perjuicio de las órdenes posteriores; ordenó a la AFP Porvenir S.A. reconocer, liquidar y pagar la pensión de vejez en favor del actor, bajo los parámetros del Régimen de Prima Media, dentro del mes siguiente a la fecha en que aquel lo solicite por escrito; ordenó a la AFP Porvenir S.A., que dentro del mes siguiente a la fecha en que comience a pagar la prestación antes descrita, solicite por escrito a Colpensiones E.I.C.E. la elaboración de un cálculo actuarial con miras a subrogación pensional; ordenó a Colpensiones E.I.C.E., que dentro de los dos meses siguientes a la solicitud de la AFP Porvenir S.A., elabore el cálculo actuarial peticionado, y dentro de ese mismo lapso, se lo presente por escrito a la AFP Porvenir S.A.; ordenó a la AFP Porvenir S.A. pagar a Colpensiones E.I.C.E. el valor del cálculo actuarial Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 5 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. liquidado, dentro del mes siguiente a la fecha del recibo; ordenó a la AFP Porvenir S.A., que hasta tanto no pague el valor del cálculo actuarial en favor de Colpensiones E.IC.E., continúe pagando la pensión de vejez reconocida a la demandante bajo los parámetros del Régimen de Prima Media, obligación en la que se subrogará Colpensiones E.I.C.E. desde el momento en el que reciba el pago del cálculo actuarial pensional por parte de la AFP Porvenir S.A.; autorizó a la AFP Porvenir S.A. a enjugar parte del valor del cálculo actuarial pensional, tomando para sí los ahorros pensionales de la demandante, rendimientos financieros, bono pensional y cualquier otra suma que estuviere en su cuenta; declaró imprósperas las excepciones propuestas por las AFP Porvenir S.A. y AFP Colfondos S.A. y probada la excepción de intrasmisibilidad de la responsabilidad de los fondos privados a Colpensiones E.I.C.E.; condenó en costas a la AFP Porvenir S.A. (doc.63, carp.01). 1.4.- RECURSOS DE APELACIÓN La apoderada judicial de la AFP Porvenir S.A. interpuso el recurso de alzada en procura de que se revoque la sentencia de primera instancia en su totalidad, arguyendo que su representada cumplió con el deber de información, teniendo en cuenta el alcance que se tenía para el momento de la decisión del traslado horizontal, recordando que el mismo se adelantó con un tercero ajeno, como lo fue Colfondos y posteriormente su traslado a Horizonte en el año 1996, por lo que hoy exigirle a la representada prueba diferente al formulario suscrito sería pedirle lo imposible frente a las pruebas cuando era su única obligación para el momento, que el actor tenía la posibilidad de retornar al régimen de prima media en los plazos establecidos en la Ley, sin embargo por falta de diligencia del mismo no lo hizo; que Porvenir emitió comunicación el 28 de julio de 2014 entregada al demandante en la que se le informó al actor que estaba próximo a cumplir los 52 años de edad sin respuesta alguna de éste considerando que este hechos es una ratificación de su voluntad.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 6 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. Alega que, desde el momento de la fijación de litigio hubo una adición de pretensiones, pero a su representada no le fue posible presentar oposición vulnerándose el principio de congruencia consagrado en el artículo 281 del C.G.P., porque el Juez, de manera extrapetita determina una adición de pretensiones tanto al verificar si hay o no una responsabilidad constitucional, como también del reconocimiento de una pensión de vejez sin que estas sean solicitudes de la parte demandante, que la responsabilidad constitucional debe ser cierta o probada, la cual no puede entenderse acreditada con base en un cálculo remitido por la parte actora a través de un correo, al cual tampoco se le dio traslado, resaltando que los regímenes son excluyente y por tanto la liquidación de las prestaciones son diferentes, que no puede hablarse de conmutación y que no existe norma que le asigne a la entidad la responsabilidad deducida por el fallador, finalmente, agrega que en casos similares resueltos por el mismo Despacho, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín (2018-00181, 202000416 y 2020-00299), ha revocado frente al reconocimiento de pensión de vejez por ser una situación que no se puede consolidar sin solicitud previa; también revocando la responsabilidad constitucional toda vez que no se pidió por el demandante (minuto 2:02:20, doc.62, carp.01).
Por su parte, el apoderado judicial de la AFP Colfondos S.A. recurrió la decisión de primer grado con el fin de que se revoque en su integridad, y se absuelva a su presentada, sustentando que, si bien el Juez de instancia presenta argumentos para apartarse del precedente de la Corte Suprema de Justicia, con la decisión tomada se están vulnerando los principios de confianza legítima, unificación de sentencia, precedente judicial, legalidad y congruencia de la sentencia toda vez que, a lo largo del tiempo ya se da por sentado hace más de 10 años la forma de resolución de estos conflictos y su desconocimiento sería desconocer todo lo mencionado; hace referencia que al demandante se le puso de presente antes de cumplir los 52 años una carta en la cual Porvenir le informaba que tenía la posibilidad de retornar al régimen de prima media, hecho que considera importante porque demuestra el conocimiento del demandante previo al cumplimiento de dicha edad de que podía retornar al RPMPD y no lo hizo;
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 7 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. frente al dictamen pericial de cálculo actuarial presentado por la parte demandante al correo electrónico del Juzgado, relieva que no se le corrió traslado a ninguna de las partes, desconoce el contenido del mismo, prueba allegada por fuera de los establecido en el decreto de pruebas y tampoco se decretó prueba de oficio para que fuera aportado el dictamen pericial considerando que existe una vulneración al debido proceso.
En lo que respecta al deber de información, como la afiliación fue en el año de 1994 no estaban tan desarrollados los deberes de las AFP como se encuentra hoy en día, por lo que aplicar normas que para su momento no existían vulnera los derechos de su representada, el deber sólo nace con la Ley 1748 de 2014 y no de forma retroactiva, por lo que considera que Colfondos ha garantizado a todos los afiliados el derecho de retracto y el año de gracia que se contempló en el año 2003 pudiendo regresar al régimen público; expone además que, en razón a las sentencias de unificación sobre el tema, el tribunal debe acoger lo relativo a la devolución de gastos de administración y primas de seguros en el sentido de que no se puede acceder a ello como si fuera un pago de indemnización a Colpensiones, como si el demandante hubiese estado afiliado al régimen de prima media, siendo rubros que ya fueron asumidos por su representada lo que derivaría en enriquecimiento ilícito a favor de Colpensiones porque esta entidad ya no tendrá que asumir estos valores alterando el sistema financiero de la AFP, lo que sería contrario al artículo 58 de la Constitución; y que en igual forma no se podría acceder a la indexación de las condenas (minuto 2:14:10, doc.62, carp.01). 1.5.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Dentro de la oportunidad legal pertinente, la poderhabiente judicial de Colpensiones E.I.C.E., solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se absuelva a la entidad que representa, arguyendo que el traslado efectuado al RAIS el 01 de junio de 1994 tiene plena validez y que la falta de información al momento del traslado se deberá probar en el trámite del proceso bajo las Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 8 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. garantías propias del debido proceso y derecho de contradicción; recuerda que de conformidad con la legislación vigente, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, por lo que para la fecha de admisión de la demanda el 16 de marzo de 2021 el demandante contaba con 58 años, lo que deviene la imposibilidad de trasladarse de régimen; de otra parte, frente a los valores que debe reintegrar, dice que deben ser i) recursos cuenta individual de ahorro, ii) cuotas abonadas al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, iii) rendimientos, iv) anulación de Bonos Pensionales v) porcentaje destinado al pago de Seguros Previsionales y gastos de administración (doc.03, carp.02).
El apoderado judicial de AFP Colfondos SA, plasma en sus alegaciones después de hacer un recuento de las situaciones acaecidas en el proceso, que dentro del proceso no quedaron probados los presupuestos de la nulidad o ineficacia, en lo que tiene que ver con un vicio del consentimiento por la falta de información, como sustento de violación del derecho a la libre elección del afiliado; indica que el formulario de afiliación suscrito por la parte demandante es auténtico y no fue tachado ni desconocido, por lo que no puede restársele valor.
Reitera que el deber de información que tienen las AFP frente a los afiliados, debe ser verificado en cada caso en concreto, toda vez que el legislador delimita el alcance de las leyes y en términos generales no se aplica la retroactividad de la Ley, tal y como lo sostiene la sentencia SL 1452 de 2019. Itera la acreditación del deber de información por parte de la entidad que representa, para resaltar que el juez de primer grado no puede inferir la falta de la misma, puesto que no se ajusta a la realidad, toda vez que a pesar de la inversión de la carga de la prueba, se aportaron los documentos que de acuerdo a las normas vigentes para el momento del traslado se tenía la obligación de mantener en sus archivos y la voluntad de la parte demandante nunca fue la de trasladarse de nuevo al RPMPD; solicita se aplique la sentencia SU 107 de 2024, frente a la valoración de las pruebas, la labor del Juez como director del proceso y de tener la inversión de la carga de la prueba como otro medio para alcanzar la verdad en Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 9 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. este tipo de procesos y no como la regla general, por lo que insiste que no es viable jurídicamente imponerle cargas a las administradoras distintas a las previstas en las leyes que en su momento los regulaban y replica los argumentos de la Corte Constitucional sobre la improcedencia de la devolución de los rendimientos financieros, las cuotas de administración y las primas de seguros con su correspondiente indexación, pidiendo la revocatoria de la sentencia de primera instancia (doc.04, carp.02).
La AFP Porvenir SA, mediante su apoderado judicial principal, presenta alegaciones indicando que no existe prueba del daño causado por parte de la entidad que representa derivado del traslado, puesto que el cálculo aportado a manera de ilustración, cae en errores frente al establecimiento o cuantificación respecto del IBL de cara a las cotizaciones efectuados por la parte demandante; frente a la ineficacia, indica que no se encuentran acreditados los eventos para la declaración de la misma, de conformidad con lo estipulado en el Código Civil, en lo que respecta a la nulidad de los actos jurídicos, ni frente a los estipulado en la Ley 100 de 1993, frente a la realización de actos atentatorios en contra de la libre elección de régimen de los afiliados, puesto que la única prueba que para el momento era indispensable, es el formulario de afiliación, el cual cumple con los presupuestos de ley y no fue tachado; agrega que de acuerdo con la teoría de las restituciones mutuas no se puede imponer a la entidad las devoluciones de primas, rendimientos financieros u otros, siendo estos efectos jurídicos que se produjeron durante la afiliación y menos en lo que respecta al valor indexado de las mismas.
(doc.05, carp.02). Finalmente, el poderhabiente judicial del demandante, solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que comparte la postura del juez cognoscente frente a la falta cometida por la AFP Colfondos S.A. al deber de información brindada al afiliado de manera correcta, por lo que su omisión deriva en un vicio frente a la voluntad de la parte actora al momento del traslado, trayendo a colación el artículo 60 de la Ley 100 de 1933, así como los postulados de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL, 33083 del 22 Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 10 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. de noviembre de 2011, SL, 46292 del 03 de septiembre de 2014 y SL 17595 del 18 de octubre de 2017 y los decretos 2071 de 2015 y 626 de 1994. Recalca que la única prueba que trae el fondo privado es el formulario de afiliación, frente al cual la Corte Suprema en sentencias SL 59370 de 2020 y SL 373 de 2021, ha indicado que no es un registro o constancia de debida información por parte de las AFP.
(doc.06, carp.02). 2. CONSIDERACIONES 2.1.- COMPETENCIA DE LA SALA Inicialmente, debe advertirse que la competencia de esta Corporación está dada por los puntos que son objeto de apelación, entendiendo que las partes quedaron conformes con los demás aspectos decididos; de conformidad con el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, y los artículos 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, respectivamente.
De igual forma, procede la consulta en favor de Colpensiones E.I.C.E., en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social que dispone “También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren totalmente adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. 2.2.- HECHOS ESTABLECIDOS EN LA PRIMERA INSTANCIA Los siguientes supuestos fácticos no son objeto de controversia: - Que el señor Juan Carlos Gallego Ospina nació el 26 de noviembre de 1962 (págs.14-15, doc.04, carp.01); comenzó a cotizar en el régimen de prima media con prestación definida el 12 de noviembre de 1980 (doc.15, carp.01); se trasladó a la AFP Colfondos S.A. de manera efectiva desde el 01 de julio de 1994 (pág.68, Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 11 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. doc.28, carp.01); y se trasladó a la AFP Horizonte, hoy AFP Porvenir SA, a partir del 01 de marzo de 1996 (págs.68 y 71, doc.28, carp.01). - Que el 26 de febrero de 2021 el actor le solicitó a Colpensiones E.I.C.E. el traslado de régimen pensional, el que fue negado en la misma data (págs.1 y 3, doc.14, carp.01). - Que el 29 de febrero de 2024 la parte demandante aporta proyección pensional de tercero no interviniente en el proceso (doc.57, carp.01). - Que, para el 14 de septiembre de 2021, el demandante contaba con 1.523 semanas cotizadas (págs.78-90, doc.28, carp.01). 2.3.- PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER Debe determinar la Sala: ¿Si debe revocase la sentencia proferida en el proceso de la referencia, efecto para el que habrá que determinar si el traslado efectuado por el señor Juan Carlos Gallego Ospina del Régimen de Prima Media hacía el Régimen de Ahorro Individual, inicialmente a través de la AFP Colfondos S.A., en la fecha 01 de julio de 1994, adolece de ineficacia, y si la misma irradia su posterior afiliación a la AFP Horizonte S.A., hoy AFP Porvenir S.A., el 01 de marzo de 1996? En caso afirmativo, se establecerá ¿Si es procedente declarar la responsabilidad constitucional de la AFP y a título indemnizatorio ordenar a la AFP Porvenir S.A. reconocer la pensión de vejez que llegare a causarse en favor del demandante bajo los parámetros establecidos para los afiliados al Régimen de Prima Media, permitiéndole subrogarse de dicha obligación en cabeza de Colpensiones E.I.C.E. mediante el pago de un cálculo actuarial en el que concurra proporcionalmente la AFP Porvenir S.A.?; o Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 12 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. ¿Si lo procedente sería declarar la ineficacia de la afiliación al RAIS por omisión del deber de información y declarar la vigencia de la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y condenar a las AFP Colfondos S.A. y AFP Porvenir S.A. trasladar con destino a Colpensiones E.I.C.E. los aportes pensionales y rendimientos financieros, bajo los parámetros consagrados en la sentencia SU 104 de 2024? 2.4.- TESIS DE LA SALA Los problemas jurídicos planteados se resuelven bajo la tesis según la cual, es ineficaz el acto jurídico de traslado por el incumplimiento del deber de información de los fondos privados demandados, ineficacia que supone que la afiliación al Régimen de Ahorro Individual no produce efectos jurídicos, lo que le permite al afiliado retornar al Régimen de Prima Media, con el consecuencial traslado de los aportes y rendimientos financieros, sin que la declaratoria de la responsabilidad patrimonial de las AFP Colfondos S.A., y Porvenir S.A. resulte consistente con el desarrollo jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia Consecuentemente, la sentencia de primera instancia será CONFIRMADA única y exclusivamente en cuanto declaró que las AFP Colfondos S.A. y Porvenir S.A. no demostraron el cumplimiento la obligación de diligencia debida y buen consejo; en todo lo demás será REVOCADA. 2.5.- PREMISAS NORMATIVAS El modelo pensional adoptado en Colombia a través de la Ley 100 de 1993, permitió la concurrencia de dos regímenes pensionales, excluyentes, el Régimen de Prima Media, administrado por el extinto Instituto de Seguros Sociales y algunos Fondos y Cajas de Previsión del sector Público, y el Régimen de Ahorro Individual administrado por los Fondos Administradores de Pensiones, entidades financieras de carácter privado (artículo 12).
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 13 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. El Régimen de Prima Media está caracterizado en los artículos 31 y 32 de la ley 100 de 1993, como un régimen en el cual las prestaciones que obtienen los afiliados o sus beneficiarios están previamente definidas por el legislador, donde los aportes de todo los afiliados constituyen un fondo común de naturaleza pública, con el cual se financia las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia y en el cual el Estado es quien tiene a su cargo la garantía de las pensiones a que se hacen acreedores los afiliados en este régimen, que se concreta a través del subsidio estatal.
Por su parte, el Régimen de Ahorro Individual, tal como lo define el artículo 59 del estatuto general de pensiones, está fundamentado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, el reconocimiento de la pensión y el monto de la misma está determinado por el capital acumulado, que debe ser el necesario para financiar una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente para 1994 y reajustado anualmente según la variación porcentual de IPC.
La solidaridad opera en relación con la garantía de la pensión mínima legal, que da derecho a que el Estado complete la parte que haga falta para financiar una pensión mínima de vejez. En este contexto de dualidad, cumple memorar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece: “ARTICULO.
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El sistema general de pensiones tendrá las siguientes características: (…) b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley” Al respecto, se tiene que el artículo 271 ibídem dispone: Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 14 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. El deber de brindar información completa, comprensible y veraz de las administradoras de Fondos de Pensiones, es consustancial a la actividad de las administradoras de fondos de pensiones, como entidades de carácter financiero y así fue establecido desde la vigencia misma del Régimen de Ahorro Individual, por el artículo 97 del estatuto financiero vigente para la época, Decreto 663 de 1993, el artículo 4º del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.
Posteriormente, el legislador ha regulado el contenido de la información que debe ser brindada a los potenciales afiliados, por parte de los Fondos de Pensiones; véase la ley 1328 de 2009, el Decreto reglamentario 2555 de 2010, la ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular 016 de abril 16 de 2016 de la Superintendencia Financiera, dentro del cual se incluye las reglas de funcionamiento, ventajas y desventajas de ambos regímenes, el análisis de la situación particular de la afiliada, proyecciones financieras de la futura pensión y la obligatoriedad de la doble asesoría para eventos de traslado.
En esta misma dirección, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado una línea jurisprudencial reiterada y uniforme, en torno al deber permanente e ineludible de información que concierne a las administradoras pensionales, como condición de eficacia de la afiliación inicial o el traslado de régimen; según la cual la afiliación desinformada produce la ineficacia del acto;
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 15 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. correspondiendo a las AFP la carga probatoria de demostrar que entregaron al afiliado la información objetiva sobre la actividad de cada uno de los regímenes pensionales, para obtener un verdadero consentimiento.
Dan cuenta del precedente en referencia, los siguientes pronunciamientos SL, Rad, 31989 del 08 de septiembre de 2008; SL Rad. 31314 del 08 de septiembre de 2008; SL, Rad 33083 del 22 de noviembre de 2011; SL31314 del 06 de diciembre de 2011, SL 19447 del 27 de septiembre de 2017; SL 17595 del 19 de octubre de 2017, SL 413 del 21 de febrero de 2018;
SL4964 (54814) del 14 de noviembre de 2018; SL 4989 del 14 de noviembre de 2018, SL 1452 del 03 de abril de 2019; SL1421 del 10 de abril de 2019; SL1688 del 08 de mayo de 2019; SL 1689 del 08 de mayo de 2019; SL3464 del 14 de agosto de 2019; SL 4360 del 09 de octubre de 2019; SL4426 del 16 de octubre de 2019; SL1611 del 01 de julio de 2020;
SL 2877 del 29 de julio de 2020; SL SL1442 del 21 de abril de 2021; SL3349 del 07 de julio de 2021; SL5252 del 24 de noviembre de 2021, SL1017 del 23 de marzo de 2022, SL1498 del 27 de abril de 2022, SL1637 del 11 de mayo de 2022 y más recientemente en las sentencias, SL113 del 31 de enero de 2023, SL178 del 07 de febrero de 2023, SL397 del 01 de marzo de 2023, SL 932 del 15 de marzo de 2023 y SL1084 del 22 de marzo de 2023, entre muchas otras.
De acuerdo con la ratio decidendi de las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es indiscutible que, para resolver el problema jurídico atinente a la validez o eficacia de las afiliaciones al Régimen de Ahorro Individual, deben aplicarse las dos sub reglas principales establecidas por el máximo Tribunal de la jurisdiccional ordinaria laboral, esto es: i) El deber profesional, permanente e ineludible de información que tienen las administradoras de pensiones, y ii) La inversión de la carga de la prueba, que les traslada a las mismas la responsabilidad de acreditar que entregaron al afiliado la información necesaria para adoptar una decisión consciente.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 16 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. Sentencia SU107 de 2024 Sobre el particular, la Corte Constitucional emitió pronunciamiento de unificación en la sentencia SU 107 del 09 de abril de 2024, en el cual modula las reglas del precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en este cometido explicó, en primer lugar, que como lo ha decantado esta última Corporación, el tema debe ser abordado desde la perspectiva de la ineficacia del traslado de régimen, artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y no desde la nulidad del acto de traslado.
En segundo lugar, enfatiza que los procesos de ineficacia deben cumplir las reglas probatorias, de manera que las partes en igualdad de condiciones, soliciten y aporten pruebas, llamando incluso al juez a hacer uso de la facultad oficiosa para establecer la verdad de los hechos debatidos; de consiguiente la inversión de la carga de la prueba no puede ser la regla general de decisión sino un recurso al que puede acudir el juez de conocimiento, una vez estudiado todo el material probatorio.
“Para tal efecto, en los procesos en los cuales se pretenda declarar la ineficacia de un traslado de un afiliado del RPM al RAIS deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso. En tal virtud, conforme a ellas, al juez corresponderá, seguir cuando menos las siguientes directrices: (i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado; (iii) no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba.” En tercer lugar, en relación con los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen señaló que no es posible ordenar la devolución de las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del Fondo de Garantía Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 17 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. de Pensión Mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada por tratarse de situaciones consolidadas que no pueden retrotraerse. 2.6.- CASO CONCRETO En el caso concreto, se tiene por establecido el traslado del señor Juan Carlos Gallego Ospina, del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, a través de AFP Colfondos S.A., en la fecha 01 de julio de 1994, y su posterior afiliación a la AFP Horizonte SA, hoy AFP Porvenir S.A, en la fecha 01 de marzo de 1996, según se extrae de los formularios de afiliación incorporados y del certificado SIAFP (pág.68 y 71, doc.28, carp.01), no obstante, los referidos documentos no dan cuenta de la información brindada al accionante, tal y como lo ha indicado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia “Como en muchísimas ocasiones lo ha sostenido esta Corte, dicha carga no se suple con la firma del formulario o porque en el mismo se utilicen leyendas o afirmaciones tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otras similares.
Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado” (sentencia SL3871 de 2021); y es por ello que del simple formulario de afiliación no puede inferirse la voluntariedad informada del traslado de régimen pensional, ni del traslado horizontal en el Régimen de Ahorro Individual, en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
Además, del interrogatorio practicado al demandante no se deriva prueba de confesión, en tanto que el mismo indicó que el primer trasladó a Colfondos se efectuó, porque en la empresa en la que laboraba, le dijeron que los fondos públicos se acabarían, y por ello debía afiliarse a un fondo privado; que luego se afilió a Horizonte al cambiar de trabajo y por afinidad de esta AFP con el nuevo empleador; alega la falta de información resaltando la ausencia de la misma durante todo el tiempo en que ha estado afiliado al RAIS y que quiere regresar a Colpensiones porque al acercarse a la edad pensional ve la diferencia en las prestaciones que podría adquirir al retornar al régimen público de pensiones, Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 18 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. aclarando que no ha solicitado o ha adelantado solicitud de reconocimiento pensional ante las entidades (min 00:07:54, doc.62, carp.01). Corolario de lo anterior, es claro para la Sala que, si bien el gestor del proceso se trasladó de forma libre y voluntaria, ello lo hizo sin haber recibido la información clara, completa y comprensible, sin conocer las características ni el funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual, o consecuencias del traslado, ni las desventajas que podría traerle dicho régimen pensional, así como tampoco conocía las reglas del Régimen de Prima Media.
Aunado a lo que se viene diciendo, esta Colegiatura advierte que no existe medio de convicción alguno, a partir del cual pueda establecerse que la AFP Porvenir S.A., cumpliera con el deber profesional de información, para garantizar la decisión libre, voluntaria e informada de la afiliada, sobre las implicaciones del traslado, tal y como lo reclama el pretensor; obligación que tampoco se acreditó fuera cumplida por la AFP Colfondos S.A. En este escenario probatorio, esto es, ante la ausencia de medios demostrativos que den cuenta de la información que la AFP Colfondos S.A. le brindó al actor al momento de efectuarse el traslado de régimen pensional, no es posible una decisión distinta a la declaratoria ineficaz del acto jurídico, las que irradia o se hace extensiva a su pretérita afiliación a la AFP Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A. Finalmente, resalta la Sala que declaratoria de ineficacia a la que se viene haciendo referencia no se deriva de la inaplicación constitucional de la regla que imposibilita el traslado de régimen o de las reglas propias del Régimen de Ahorro Individual, por ser este un régimen legal, cuya constitucionalidad ha sido ratificada por la Corte Constitucional entre otras, en sentencias C-086 de 2000, C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, sino por la ausencia de asesoría técnica en el momento de la afiliación, recordando que en este tipo de litigios opera una inversión de la carga de la prueba, que traslada a la administradora de pensiones Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 19 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. la responsabilidad de acreditar que entró al afiliado la información necesaria, para adoptar una decisión consciente y acreditar que actuó con la debida diligencia conforme lo dispuesto en el artículo 1604 del Código Civil.
Ahora bien, de cara a las reglas probatorias adoctrinadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 de 2024, precisa la Sala, que no se cumplen los presupuestos para decretar pruebas en segunda instancia, artículo 83 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, tampoco la Sala identifica pruebas que puedan ser, realmente, conducentes para establecer la información brindada al accionante por la AFP privada, máxime que en este litigio, el promotor de la acción niega haber recibido información clara, completa y veraz y en tal sentido al tratarse de un negación indefinida continúa siendo aplicable la inversión de la carga de la prueba.
De los efectos de la ineficacia del traslado de régimen pensional De cara a la orden impartida por el a quo a las AFP Porvenir de pagar un cálculo de equivalencia para financiar las prestaciones pensionales que llegaren a causarse en favor de la demandante, ha de relievar la Sala que tal decisión no es consistente con el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala, pues en estos casos, el criterio vertido por el máximo órgano jurisdiccional no ha tenido variación en cuanto, una vez verificada la ineficacia del traslado, lo procedente es la devolución de los valores que por aportes hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, incluyendo los rendimientos, como se indicó en las líneas que anteceden (SU 107 de 2024).
En adición a lo anterior las órdenes, que deben impartirse garantizan que Colpensiones reciba el valor completo de la cotización, que corresponde al mismo dinero que hubiera percibido de no haberse producido el traslado, aunado a que se le trasladan los rendimientos generados por los aportes, los cuales, por la estrategia de inversión en el mercado de capitales, son superiores en el RAIS, que en el Régimen de Prima Media.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 20 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento de la prestación económica de vejez, se destaca que el accionante no acredita el requisito de edad, toda vez que nació el 26 de noviembre de 1962, por lo que no puede acceder a la prestación económica de vejez, sumado a ello se hace imperativo tener en cuenta las pretensiones y la voluntad expresada por la parte demandante, en aplicación al principio de congruencia consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso, aplicable de manera analógica al procedimiento laboral, norma que es resaltada por las entidades demandadas, toda vez que, ni en la demanda inicial, ni durante el transcurso del proceso, el actor manifestó su voluntad de adquirir prestación económica, lo que se puede corroborar en el interrogatorio de parte surtido mediante el cual indicó de manera expresa que no estaba adelantando trámite pensional alguno, por lo que la orden impartida en este sentido será revocada.
En otro orden de ideas, respecto a los conceptos que deben ser trasladados como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual, se pronunció la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 3034 de 2021, indicando: “Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para denegar prosperidad a la alzada y al surtir el grado jurisdiccional de consulta, se advierte que el restablecimiento pleno o completo, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, en los términos de la sentencia CSJ SL2877-2020, requiere especificar y detallar algunas de las condenas impartidas por el a quo, razón por la cual se procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 03 de diciembre de 2018, precisando y adicionando el ordinal segundo en el sentido de que Old Mutual SA, además, deberá trasladar a Colpensiones, lo recaudado por comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que el accionante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”.
Similar postura se sostuvo más recientemente en la sentencia SL 1084 de 2023, al sostener: Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 21 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. “De igual modo, dicha entidad deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones” (CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022).
No obstante, la Corte Constitucional en la referida sentencia SU107 de 2024, señaló: “Ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional” Postura que acoge la Sala teniendo en cuenta la función unificadora de la jurisprudencia de las sentencias SU proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional siendo ésta la intérprete autorizada de las normas legales respecto a su consonancia con los principios y normas de orden constitucional.
Sumado a que en el numeral octavo de la sentencia la Corte extendió con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en la providencia a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación. Se rememora que los rendimientos financieros generados, mientras estuvo activa la afiliación, son de propiedad del demandante y no de los Fondos, aunado a ello, tampoco resultan ajenos al régimen administrado por Colpensiones, conforme al literal b) del artículo 32 de la Ley 100 de 1993, dado que el fondo común también se integra por rendimientos de las cotizaciones de los afiliados y por lo tanto no pueden compensar los gastos administrativos.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 22 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. Así las cosas, la sentencia de primera instancia será confirmada, en cuanto declaró que las AFP Colfondos S.A. y Porvenir S.A., no demostraron el cumplimiento la obligación de diligencia debida y buen consejo que debieron desplegar en favor de la actora, y revocada en todo lo demás, para en su lugar, declarar la ineficacia de la afiliación del señor Juan Carlos Gallego Ospina al Régimen de Ahorro Individual; condenar a la AFP Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones E.I.C.E. los dineros de su cuenta de ahorro individual, cotizaciones y rendimientos financieros, debidamente indexados.
De la condena en costas En lo que respecta a las costas impuesta en la primera instancia, se advierte que la misma será modificada, y en su lugar, se ordenará que las mismas corran a cargo de las AFP Colfondos S.A. y Porvenir S.A., teniendo en cuenta que ambas resultaron vencidas en el proceso. Sin costas en esta instancia por haber alcanzado prosperidad parcial la apelación interpuesta por las AFP Colfondos S.A. y Porvenir S.A., y haberse revisado la sentencia de primera instancia bajo el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones E.I.C.E. 3.- DECISIÓN En consonancia con lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: 1.- Se REVOCAN los numerales segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo de la sentencia proferida el 29 de febrero de Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 23 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. 2024 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral instaurado por Juan Carlos Gallego Ospina contra las AFP Colfondos S.A., AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E., y en su lugar: a) Se DECLARA la ineficacia de la afiliación del señor Juan Carlos Gallego Ospina al Régimen de Ahorro Individual, a través de la AFP Colfondos S.A., en la fecha 20 de octubre de 1994, declaratoria que irradia su pretérita la afiliación a la AFP Porvenir S.A. (antes AFP Horizonte) el 01 de marzo de 1996. b) Se CONDENA a la AFP Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones E.I.C.E. los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, incluyendo las cotizaciones y rendimientos financieros. c) DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas, de conformidad con lo indicado en la parte considerativa. 2.- Se MODIFICA el numeral décimo primero de fecha y origen conocidos, en el cual quedará del siguiente tenor literal: Décimo Segundo: Se CONDENA en costas a las AFP Colfondos S.A. y Porvenir S.A., agencias en derecho que serán determinadas o ajustadas por el juez de primer grado. 3.- Se CONFIRMA el numeral primero de la sentencia confutada. 4.- Sin costas en esta instancia. 5.- Se ordena la devolución del expediente digital, con las actuaciones cumplidas en esta instancia, al Juzgado de origen.
El fallo anterior será notificado a las partes por Edicto de conformidad con el numeral 3º literal d) del artículo 41 del Código Procesal del Trabajo y la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 24 Radicado Único Nacional 05001-31-05-003-2021-00187-01 Juan Carlos Gallego Ospina Vs. Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. Seguridad Social y el auto AL 2550 del 23 de junio de 2021, proferido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Los Magistrados, SANDRA MARIA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE (Aclara voto) DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 25 ACLARACIÓN DE VOTO Proceso Ordinario Laboral – Ineficacia de traslado Aunque acojo la decisión de la Sala, resulta necesario aclarar que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en asuntos de esta índole, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en providencias cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, y los matices relevantes de las decisiones adoptadas hasta el año 2019, todo ello en virtud de la autonomía e independencia judicial, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.
Empero, con ocasión de las decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral de la Alta Corporación (entre muchas, la providencia CSJ STL3201-2020), en las que no solo se dejaron sin efecto las sentencias proferidas en segunda instancia, sino que se exhortó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, (que la suscrita integraba) a acatar el precedente, y a cumplir de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente al apartarse del precedente judicial emanado de esa Corporación en los asuntos de ineficacia de traslado de régimen, pese a que en todos ellos efectivamente se había cumplido con esa carga; bajo el mandato contenido en el referido exhorto, que fue varias veces reiterado, acompaño la decisión, acatando en todos los asuntos de esta naturaleza, el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral.
Hasta acá, el planteamiento de mi aclaración de voto. LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada