Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 PROCESO DEMANDANTE DEMANDADAS RADICADO TEMA DECISIÓN Ordinario laboral Liliana Correa Henao Colpensiones, Colfondos SA, Protección SA y Porvenir SA. 05 001 31 05 003 2021 00163 Ineficacia de traslado y pensión de vejez Revoca sentencia SENTENCIA Medellín, 13 de diciembre de 2024 La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín desata los recursos de apelación propuestos por Colfondos SA, Porvenir SA, Protección SA y la parte actora.
AUTO Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada María Patricia Yepes García, en los términos de los artículos 140 y siguientes del Código General del Proceso (CGP). Se reconoce personería para actuar, como apoderada de Colpensiones, a la abogada Johanna Andrea Londoño Hernández con TP 201985, para que actúe en representación de esa entidad.
Por otra parte, se observa que Colfondos SA pidió la terminación del proceso con base en el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, que regula la oportunidad de traslado de los afiliados del RAIS al RPMPD, y resalta que con la expedición de esta norma se da la carencia de objeto, por lo que existe la pérdida de la materia o litis para resolver.
Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 La sala no accederá la solicitud en mención, pues la oportunidad de traslado consagrada en la disposición referenciada y reglamentada por el artículo 11 de la Decreto 1225 de 2024 no corresponde a una solución procesalmente válida en este debate judicial, por las siguientes razones: i. La solicitud elevada no encuadra en las causales de finalización anormal del proceso consagradas en los artículos 312 a 317 del Código General del Proceso, pues no se evidencia acuerdo entre las partes o transacción alguna o la concreción de otro mecanismo de terminación anormal del proceso, además, el artículo 21 de la Ley 2381 de 2024 señala que el juez es autónomo para decidir dar por terminado el proceso litigioso. ii.
Se debaten derechos ciertos e irrenunciables, como la vinculación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones en condiciones de confianza y buena fe, y si la parte actora fue debidamente informada de las consecuencias de su elección. iii. La Corte Constitucional no ha surtido la correspondiente revisión de la Ley 2381 de 2024. iv.
La ineficacia, a diferencia de la oportunidad de traslado voluntario (artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, reglamentado por el artículo 11 de la Decreto 1225 de 2024), estipula, no solo la devolución de los aportes de la cuenta de ahorro individual del afiliado junto con sus rendimientos, sino también de otros conceptos, tales como, los gastos de administración, primas de seguros previsionales, dineros destinados al fondo de garantía de pensión mínima, aspectos que no han sido validados por la parte actora y menos aún por Colpensiones, entidad que sería afectada con la decisión, y que, además, no es tenida en cuenta por la AFP en su solicitud. v. No se observa que los efectos de la ineficacia hayan cesado, así se haya otorgado un preagendamiento para recibir la doble asesoría el 3 de septiembre de 2024.
En consecuencia, se niega la petición de terminación del proceso elevada por Colfondos SA. Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 ANTECEDENTES Pretensiones La demandante solicitó la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) administrado por Protección SA, Porvenir SA y Colfondos SA, de modo que se tenga como válida y sin solución de continuidad la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD).
A la vez, que se declarara que no obtuvo reasesoría antes del cumplir los 47 años y que, por lo tanto, Colpensiones debe reconocer la pensión de vejez desde la última cotización al sistema. Como consecuencia, pidió que se condene a Colfondos a trasladar todos y cada uno de los aportes al RAIS, incluidos los rendimientos y sin ningún descuento por cuotas de administración a Colpensiones, quien deberá reactivar la afiliación, recibir los aportes y reconocer la pensión de vejez retroactivamente desde la fecha de cumplimiento de los requisitos, junto con los intereses moratorios o en subsidio la indexación. Y que se condene en costas a las entidades demandadas.
De manera subsidiaria solicitó que los fondos privados, al no brindarle una asesoría y buen consejo al momento de la afiliación ni antes del cumplimiento de los 47 años, deben pagarle la indemnización de perjuicios y reconocer como mesada pensional el valor equivalente a lo que hubiere recibido en el RPMPD. Hechos Basó sus pretensiones en que nació el 7 de julio de 1961; que aportó al RPMPD entre el 22 de noviembre de 1993 y el 30 de noviembre de 1996, para un total de 148 semanas cotizadas; que se trasladó al RAIS, administrado por Protección, Colpatria, hoy Porvenir, y Colfondos; que Protección SA, el 19 de febrero de 2021, le informó que no ha sido posible obtener el formulario de afiliación a esta entidad; que ha cotizado un total de 1290 semanas en el RAIS; que en toda su vida Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 laboral reúne 1386.86 semanas; que las AFP no le suministraron información adicional para su traslado de régimen; que no se le brindó una reasesoría antes de los 47 años; que Colfondos, el 15 de febrero de 2021, le proyectó como mesada pensional la garantía de pensión mínima y que no era procedente la ineficacia de la afiliación; que Porvenir indicó que no puede anularse la afiliación existente y le expresó que la asesoría brindada se realizó de manera verbal; que solicitó el traslado a Colpensiones, el cual fue negado; y que la mesada pensional que recibiría en el RPMPD sería de $2.731.723.
Contestaciones Colpensiones señaló que es cierta la fecha de nacimiento de la actora, la afiliación a este fondo y la solicitud elevada; en cuanto a los demás hechos, expuso que no le constan. Se opuso a todas las pretensiones y, como excepciones de fondo, planteó las de falta de causa para demandar, presunción de legalidad de los actos jurídicos, inoponibilidad de la responsabilidad de las AFP, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad o ponderación, buena fe, prescripción, imposibilidad de declarar la ineficacia de traslado, imposibilidad de condena en costas e inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez.
Colfondos SA indicó que no le consta ninguno de los hechos, sin embargo, expuso que le ofreció al actor toda la asesoría especializada e idónea por parte del promotor comercial, quien al momento del traslado le suministró la información suficiente, completa y veraz, sin omitir la verdad, se le informó que el valor real de la pensión sería determinado una vez se cumplieran los requisitos para acceder a la pensión, ya que esta se calcula a partir de variables.
Se opuso a las pretensiones y, como excepciones de fondo, planteó las de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, compensación, pago, validez de la vinculación Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 inicial al sistema general en pensiones específicamente al RAIS administrado por Colfondos e inexistencia de perjuicios.
Protección señaló en su contestación que es cierta la fecha de nacimiento de la demandante; que no le consta que haya estado afiliada al ISS; que es cierto el traslado efectuado al RAIS. Manifestó que, en cuanto a la información brindada, se le explicaron todas las características del RAIS y, principalmente, que la pensión se construye a través de un ahorro en una cuenta individual; que no le constan los demás hechos, ya que no van dirigidos en su contra.
Se opuso a todas las pretensiones y, como excepciones, propuso la de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del Sistema General de Pensiones, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración y seguros previsionales cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe.
Por último, Porvenir SA expuso que no le consta la fecha de nacimiento ni la de afiliación al ISS; que la afiliación al RAIS fue voluntaria y libre, informada y espontánea; que no le constan las afiliaciones a los otros fondos privados; y que la información brindada fue amplia y se explicaron las consecuencias y las condiciones pensionales.
Se opuso a todas las pretensiones y, como excepciones, planteo las de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y compensación. Sentencia de primera instancia El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 22 de septiembre de 2023, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR que las demandas AFPs COLFONDOS S.A, PROTECCION S.A y PORVENIR S.A. no demostraron haber cumplido con su obligación de diligencia debida de buen consejo en favor de la señora LILIANA CORREA HENAO C. C. 30.275.767, cuando esta se trasladó del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 SEGUNDO: DECLARAR que COLFONDOS S.A, PROTECCION S.A y PORVENIR S.A. causaron menoscabo, es decir disminución o limitación a la seguridad social en pensiones de LILIANA CORREA HENAO.
TERCERO: DECLARAR la responsabilidad constitucional y profesional de las demandadas COLFONDOS S.A, PROTECCION S.A y PORVENIR S.A. en el menoscabo a la seguridad social en pensiones de la demandante LILIANA CORREA HENAO.
CUARTO: DECLARAR la inaplicación constitucional (art. 53 inciso 5 de la C.P. y 272 Ley 100/93) de la pérdida del RPMPD que acaeció en cabeza de LILIANA CORREA HENAO cuando esta se trasladó del Seguro Social al Régimen de Ahorro Individual, y declarar en su lugar que esta sigue inmersa en el RPMPD, pero a cargo de la AFP COLFONDOS S.A.
QUINTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de todas las pretensiones incoadas en su contra, sin perjuicio de las órdenes que se le darán enseguida.
SEXTO: Consecuencial a las anteriores declaraciones, ORDENAR a la AFP COLFONDOS S.A. que, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta sentencia, le reconozca, liquide y pague pensión de vejez bajo el RPMPD a la señora LILIANA CORREA HENAO con el pago de la retroactividad pertinente desde el 1 de agosto del año 2022, las sumas de dineros pagadas por retroactividad deben ser debidamente indexadas y las que se sigan causando.
SEPTIMO: ORDENAR a la AFP COLFONDOS S.A. a que dentro del mes siguiente a la fecha en que reconozca, liquide y pague la pensión de vejez bajo el RPMD a favor a la demandante, solicite por escrito de COLPENSIONES, elaboración de cálculo actuarial pensional con miras a subrogación pensional. Aquí mismo se ORDENA a COLPENSIONES que dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que lo solicite por escrito COLFONDOS S.A, elabore dicho cálculo actuarial pensional.
Se ordena a Colpensiones, a su vez, a que dentro de los dos meses siguientes al recibo de la solicitud escrita de Colfondos SA elabore dicho cálculo y dentro de ese mismo lapso lo entregue a Colfondos SA, y a su vez, Colfondos SA dentro del mes siguiente a la fecha en que Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 reciba el cálculo actuarial de manos de COLPENSIONES, pague real y efectiva a dicho cálculo actuarial a esta entidad COLPENSIONES.
OCTAVO: ORDENAR a la AFP COLFONDOS S.A. que hasta tanto no pague real y efectivamente el valor del cálculo actuarial pensional a COLPENSIONES, sigue obligada a pagar la pensión de vejez bajo el RPMPD a la demandante LILIANA CORREA HENAO. COLPENSIONES subrogará a COLFONDOS S.A. en tal obligación a partir del momento y hora en que esta última entidad pague a COLPENSIONES el valor del cálculo actuarial pensional.
NOVENO: AUTORIZAR a la AFP COLFONDOS S.A a recobrar por escrito de Protección SA el 8% del valor del cálculo actuarial, procediendo de la siguiente manera, en el mes siguiente que Colfondos SA pague el cálculo actuarial a Colpensiones hará recobro escrito a Protección SA, y a su vez, Protección SA dentro del mes siguiente a que reciba por escrito el valor del recobro del 8% del cálculo actuarial de manos de Colfondos, procederá al pago y efectivo de este.
En igual sentido se autoriza a Colfondos SA a recobrar el 3% del cálculo actuarial de Porvenir SA de la misma manera y en los mismos términos.
DECIMO: AUTORIZAR a COLFONDOS S.A. a enjugar parte del valor del cálculo actuarial que acá se le ordena pagar a Colpensiones, tomando para sí, los ahorros pensionales de la demandante, rendimientos financieros, bono pensional y cualquier otra suma de dinero que llegue al haber de la cuenta de ahorros.
DÉCIMO PRIMERO: No prosperan las excepciones propuestas por las demandadas. Prospera la excepción propuesta por COLPENSIONES de intransmisibilidad de la responsabilidad de las AFP a dicha entidad COLPENSIONES.
DÉCIMO SEGUNDO: Costas procesales a cargo de la AFP COLFONDOS S.A en favor de la demandante señora LILIANA CORREA HENAO C. C. 30.275.767. Agencias en derecho $4.640.000. Se autoriza a Colfondos a recobrar dentro del mes siguiente a que pague las costas procesales a la demandante, el 8% de ellas a Protección SA y el 3% a Porvenir SA, en la misma forma que en el cálculo actuarial.
Como argumentos de su sentencia, el juez precisó que las AFP no demostraron que, a lo largo de la afiliación de la demandante a las Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 accionadas, estas le dieran información clara, veraz y oportuna que le mostrara las circunstancias que le hicieran más favorable permanecer en el RAIS antes que en el RPMPD.
Por ello, inaplicó la pérdida del RPMPD por el traslado realizado al RAIS, y condenó a la pensión, pero a cargo de las AFP, como si estuviera en el RPMPD. Recursos de apelación Colfondos SA, en su recurso, manifestó que el fallo no es consonante ni guarda correspondencia con el escrito de la demanda o la fijación del litigio, por lo que se entienden vulnerados los derechos al debido proceso, defensa y congruencia; que el juez excedió los límites de su competencia emitiendo un pronunciamiento que nada tiene que ver con las pretensiones de la demanda y donde las accionadas no pudieron defenderse, sobrepasando los poderes ultra y extra petita; que si el juez declaró la ineficacia, debió generar los efectos de esta y no lo acá declarado, por ser contrario a la ley; que las condenas acá impuestas son contrarias a la ley y a la línea jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia; que no se puede estar simultáneamente a los dos regímenes, pues estos son excluyentes entre sí; que no se debió reconocer una pensión de vejez conforme lo señaló el juez, pues al estar afiliado en el RAIS se deben aplicar los artículos allí consagrados, como es el capital, los rendimientos financieros y el bono pensional si hubo lugar a ello; por lo anterior, se debe revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia. Protección SA solicitó que se tenga en cuenta el reiterado pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia que indica que las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes del traslado, por lo que los fondos privados deben devolver todos los aportes, y que condenar a las AFP al reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros del RPMPD y posteriormente la subrogación de Colpensiones, no es un efecto propio de la ineficacia y del precedente ya establecido; que la demandante no solicitó la pretensión de la pensión de vejez a título de perjuicios frente a este fondo, por lo que se está alterando el principio de congruencia, lo que lo hace excesivo e Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 inconstitucional.
Solicita se revoque la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que ya se trasladaron todos los dineros. Porvenir SA expuso que no comparte la decisión del juzgado, ya que la afiliación a esta entidad era válida con el solo diligenciamiento del formulario de afiliación, por lo que la permanencia de la actora ha sido una decisión libre y voluntaria; que esta entidad no tiene la obligación de anexar más documentos de los que eran requeridos para dicho momento del traslado, pues la asesoría se brindaba de manera verbal; que la demandante debió conocer la información que le permitió el traslado, sin poder decir que esta entidad abusó de su posición dominante; que no es posible ordenar los gastos de administración ni de los seguros previsionales, pues son descuentos que autoriza el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y al no formar parte integral de la pensión de vejez, están sujetos a la prescripción; que la Superintendencia ha manifestado que los únicos conceptos a retornar son los aportes y rendimientos, los cuales ya fueron entregados a Protección; que no se deben ordenar los seguros previsionales, pues la aseguradora cumplió su deber de mantener asegurada a la demandante; y por lo anterior, solicita se revoque la sentencia en su integridad.
La demandante indicó que se debe revocar parcialmente la sentencia, pues solo comparte la declaratoria de la ineficacia por el incumplimiento del deber de información y la condena en costas; que, contrario a lo manifestado por el juez, ya existe regulación en la Ley 100 de 1993 y en la jurisprudencia sobre el tema, y la consecuencia es que la afiliación nunca surtió efecto; que, como consecuencia, siempre estuvo afiliada al RPMPD, y que sea esta entidad la que reconozca la pensión de vejez en aplicación de los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993.
Alegatos de la segunda instancia Porvenir SA sostiene que no se acreditó por la parte actora que se hubiese brindado una información errada; en el caso de estudio no se alegaron los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil, para Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 declarar la nulidad absoluta o siquiera relativa del acto jurídico del traslado, lo que conduce a que este acto goce de plena validez.
Indica que a la parte demandante se le otorgó el derecho de retracto. Manifiesta que este fondo sí acreditó el deber de información, y no es viable jurídicamente imponer cargas probatorias distintas a las previstas en la ley, por lo que se debe analizar en conjunto las pruebas allegadas. Señala que no está de acuerdo con los lineamientos de la Sala de Casación Laboral sobre el tema.
Manifiesta que se debe observar el concepto de restituciones mutuas. Indica que no se debe ordenar la devolución de las primas de seguros. Y que, al devolver los rendimientos financieros no se puede conceder la indexación. Finalmente solicita que se revoque íntegramente la sentencia y se absuelva a Porvenir de todas las pretensiones. Por último, la parte demandante solicita que se modifique la sentencia, como se manifestó en el recurso de apelación, ya que esa decisión no tiene relación con los supuestos jurídicos y con las reglas jurisprudenciales aplicables al caso.
CONSIDERACIONES No es objeto de controversia que la demandante nació el 7 de julio de 1961 (folio 18, PDF 02) como tampoco se discute que realizó los siguientes traslados entre administradoras (folio 24, PDF 10): Antes de resolver los problemas jurídicos, la sala observa que la reforma al sistema pensional contenida en la Ley 2381 de 2024, reglamentada por el Decreto 1225 del mismo año, incorporó, en el artículo 76, la oportunidad de traslado voluntario de régimen.
Así, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse durante los 2 años contados a partir de la promulgación de esa ley (16 de julio de 2024), Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 con lo que se dejó de lado la restricción de movilidad entre regímenes prevista en el literal e) del artículo 13 de Lay 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
Esto significa que se levantó la barrera impuesta a quienes estuvieran a 10 años o menos de cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez contemplada en el RPMPD. Para permitir ese movimiento, esa norma dispuso que los afiliados debían tener 750 semanas cotizadas, en el caso de las mujeres, y 900, para los hombres; no tener reconocida la pensión o no haber aceptado la devolución de saldos o indemnización sustitutiva; y haber recibido la doble asesoría regulada en la Ley 1748 de 2014.
Asimismo, la nueva disposición señaló que los aportes seguirían siendo administrados por la AFP hasta cuando se consolide la pensión. Pues bien, la sala advierte que la aplicación de la nueva ley implica profundas diferencias en comparación con la figura de la ineficacia de traslado, que es la que se plantea en estos procesos, pues esta última (i) no requiere un número determinado de semanas para el traslado, (ii) tampoco impide lograr su cometido a los litigantes a quienes les faltaren menos de 10 años para trasladarse, (iii) es aplicable a los afiliados que tienen una única afiliación en cualquier régimen, y (iv) el dinero de los conceptos trasladados, en caso de salir avante la pretensión, es trasladado, en su totalidad, a la administradora en la que queda legalizada la afiliación. Por otro lado, lo que se estudia en los conflictos por ineficacia es la posible omisión en el deber de información a cargo de las entidades que promovieron el traslado, con el regreso de todas las sumas o valores pagados por el afiliado.
Así, como la entrada en vigor de la nueva ley tiene supuestos y efectos que difieren de los discutidos en sede judicial, y por estar en debate derechos sociales imbuidos por los principios y reglas de la seguridad social, la sala continuará con el análisis de la figura de la ineficacia de la afiliación o traslado, conforme al principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS.
Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 Problemas jurídicos El Tribunal debe definir conforme a los recursos interpuestos los siguiente temas: (i) determinar si el juez desbordó las facultades ultra y extra petita y el principio de congruencia según el objeto del litigio; (ii) si el acto jurídico de traslado de la demandante al RAIS es ineficaz; de prosperar tal declaratoria, se deberá analizar, (iii) la orden dirigida al fondo privado de reconocer la prestación económica de vejez como si fuera del RPMPD y, posterior a ello solicitar el cálculo actuarial a Colpensiones con miras a la subrogación pensional o, por el contrario;
(iv) se determinarán los efectos de la ineficacia y si los fondos privados deben trasladar todos los conceptos de la cuenta individual a Colpensiones; y por último, (v) se analizará la prestación económica de vejez de reunir los requisitos para ello. i) Facultades ultra y extra petita y principio de la congruencia Con respecto a este tema objeto de inconformidad por parte de Colfondos, debemos remitirnos a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 42 del CGP, en lo que respecta a los deberes del juez, el cual establece: «[a]doptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto.
Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia». Asimismo, el artículo 281 del citado código señala: «[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley».
En cuanto a las facultades ultra y extra petita, indica el artículo 50 del CPTSS que «el Juez de primera instancia podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados».
Conforme a las normas enunciadas, se debe tener en cuenta que para la procedencia de los fallos ultra petita es necesaria la verificación de dos condiciones, tal y como se ha establecido en sentencia C-662 de 1998; estas son: (i) que los hechos en que se sustenta se hayan debatido dentro del proceso con la plenitud de las formas legales y (ii) que estos estén debidamente probados.
Al aplicar lo anterior al caso de autos, considera la sala que el juez de primera instancia extralimitó sus facultades, toda vez que las pretensiones principales contenidas en la demanda iban dirigidas de manera preferente a que se declarara la ineficacia de la afiliación al RAIS con el consecuente traslado a Colpensiones de los recursos acumulados en los fondos privados.
Así pues, cuando la sentencia de primera instancia declaró la inaplicación constitucional de los efectos del traslado del RPMPD al RAIS y encontró probado un perjuicio económico a la parte accionante, ordenó al fondo privado el reconocimiento de la pensión de vejez bajo las normas del RPMPD, además de la elaboración de un cálculo actuarial pensional con miras a subrogación de ese deber.
Dado que esta última se trata de una pretensión subsidiaria de la demanda (indemnización de perjuicios), se genera una evidente vulneración al derecho fundamental al debido proceso, a las garantías de contradicción y defensa y al principio de congruencia, razón por la cual, la sentencia emitida en primera instancia debe ser revocada en tal sentido.
De igual manera, se procederá en cuanto a los perjuicios declarados por el juez, ya que, fuera de ser necesaria su demostración para que se genere la indemnización, como ya se dijo esta pretensión fue subsidiaria. Al haber prosperado la principal que era la ineficacia del traslado, debió continuar con el análisis de las pretensiones consecuenciales y no como se procedió en el presente caso.
Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 ii) Acto jurídico de traslado y el precedente jurisprudencial en materia de deber de información Inicialmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió: (i) que el traslado de régimen debe estar precedido de toda la información relevante para la toma de la decisión;
(ii) que es necesario que el fondo de pensiones proporcione, a quien pretenda captar como su afiliado, una información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dejar el anterior régimen; (iii) que la ineficacia es una consecuencia prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para aquellos casos en que el fondo de pensiones omitió suministrar información que permitiera la selección de régimen de forma libre y voluntaria, acto indebido que tiene como consecuencia no producir efectos; y (iv) que el Estatuto Financiero de la época, en los artículos 97 y siguientes, consagró que las administradoras debían obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios que orientan la buena fe, por lo que se sanciona la falta de información relevante.
Más adelante, hizo estas precisiones: (i) que es deber de las administradoras de pensiones ofrecer información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) que la información debe ser completa, comprensible y ha de proporcionarse con prudencia, en ejercicio de la obligación de buen consejo, lo que puede llevar, incluso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica; y (iii) que la carga de la prueba de demostrar que se informó de forma detallada, clara y documentada recae en la AFP.
La misma corte ha fijado un precedente pacífico sobre el origen del deber de información y ha señalado que este involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera conciencia acerca de las implicaciones, derechos y deberes que involucra la afiliación al Sistema General de Pensiones (SGP), identificando tres etapas de acuerdo con la normativa vigente que regula y desarrolla este tema: Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 La etapa inicial es la de un deber de información básico, a partir de los artículos 13 (literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97, numeral 1.º, del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003 y disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.
En esta, los fondos debían ilustrar, al menos, las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada régimen pensional, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la pérdida de beneficios pensionales. La segunda fase es la del deber de información, asesoría y buen consejo. Su base normativa incluye el artículo 3, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010.
Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. La etapa tercera y última corresponde al deber de información, buen consejo y doble asesoría. Se apoya en la Ley 1748 de 2014, el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016 de la Superfinanciera.
Junto con todo lo que incluyen las etapas anteriores, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales, antes de adoptar la decisión. Las acotaciones previas, que sirven de base a esta determinación, se consignaron, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;
CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL9519-2015; CSJ SL19447-2017; CSJ SL3496-2018; CSJ SL1421-2019, CSJ SL1668-2019, CSJ SL4426-2019; CSJ STL3716-2020; CSJ STL4001-2020; CSJ STL40842020; CSJ SL2611-2020; CSJ SL1217-2021; CSJ SL1055-2022 y CSJ SL445-2022. Según la jurisprudencia citada, el núcleo del deber de información a cargo de las AFP está establecido desde la creación de estas entidades, en el marco regulatorio que se observa en la primera etapa descrita y Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 se complementa con las normas posteriores, expedidas en atención a las reformas paramétricas que le sobrevinieron, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), que determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).
Se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional, en los apartes 317 a 321 de la sentencia SU-107 de 2024, enfatiza que las AFP están obligadas a honrar el deber de información, y que el efecto de la omisión se concreta en la ineficacia del acto jurídico, si no estuvo precedido de la información sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse.
Esa corte destaca que, aunque la obligación fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, existe desde la creación del SGP definido en la Ley 100 de 1993. La prueba del cumplimiento del deber de información en el traslado entre regímenes La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SL4426-2019, expuso que las AFP tienen la carga de demostrar que suministraron información clara y transparente, pues en estos eventos se parte de la premisa de que el iniciador del proceso plantea una negación indeterminada —la de que no recibió información—, de modo que la administradora debe refutarla probando que cumplió sus deberes en esa materia.
Como regla general, se entiende que esa entidad puede ilustrar ese punto, por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado y, como compañía especializada, posee los conocimientos para que, a través de sus asesores, los afiliados que pretende captar se enteren de los pormenores de sus situaciones pensionales y las implicaciones que acarrea elegir el régimen ofrecido.
Además, el artículo 1604 del Código Civil dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlos, de modo que la AFP debe aportar la evidencia de que la asesoría fue idónea, lo que no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un formulario Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 preimpreso de vinculación, sino con elementos que muestren que la información fue idónea para adoptar una decisión libre.
Se añade que, según los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que compete a las AFP, estas deben demostrar que la persona afiliada recibió elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión de cambiar el RPMPD por el RAIS, sin importar que estuviera o no cobijado por el régimen de transición. En tal sentido, no basta con verificar que el interesado completó un formato de vinculación ni que se adhirió a una cláusula genérica, por haber firmado en el espacio indicado en ese documento.
Como se vio, antes del traslado, la persona afiliada debió conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento sustentado en la capacidad efectiva del ahorro vital para garantizar el derecho a una pensión de vejez. También debió tener claro lo relacionado con el monto y los requisitos de causación de esa prestación, además de las particularidades relativas a los bonos pensionales y la eventual opción de no acceder a ella.
Estos aspectos debieron ser expresamente informados para que pudiese comparar las disposiciones que regulan el derecho pensional de los afiliados en cada régimen. Así, al estar consciente de las diferentes alternativas, tras el análisis de su caso, podría tomar la decisión mejor sustentada, conforme a los artículos 13, en sus literales b) y k), 106 y 114 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normas que establecen que la selección de régimen debe ser libre, espontánea y sin presiones, como requisitos para afirmar su eficacia, derivada del cumplimiento de la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.
Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 de 2024, quiso flexibilizar el precedente de la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba en estos debates. Para ello, dispuso que deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas referidas al debido proceso contenidas en la Constitución Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En ese sentido, enfatizó que la inversión de la carga de la prueba es una opción que puede usar el juez en casos excepcionales, pero que no puede ser la herramienta que configure la regla general para resolver este tipo de diferendos. Entonces, consideró necesario que, tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, usando las herramientas ya dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Señaló que esta regla debe aplicarse en todos los procesos que siguen su trámite actualmente y en los que se inicien después de esa providencia. Así, el fallo unificador prescribió una regla con efectos inter pares, válida para los procesos que cursan en la Jurisdicción Ordinaria y para aquellos que se susciten ante los jueces de tutela. Los acápites 327, 328 y 329 del pronunciamiento invitan a los jueces a desplegar una actividad probatoria amplia y suficiente para encontrar la certeza que avale la base fáctica de la pretensión de ineficacia del traslado.
Caso objeto de estudio y análisis de la prueba Aplicados esos parámetros a este caso, se concluye que Protección SA no desvirtuó la negación indefinida propuesta en la demanda, en tanto está claro que la actora se vinculó a esta administradora al suscribir el formulario de traslado. Asimismo, se parte de que la AFP indicó en su contestación que la demandante suscribió el formulario de vinculación al RAIS de manera libre y con consentimiento expreso, sin embargo, ese documento no es prueba idónea para afianzar que, antes de su suscripción, se brindó una asesoría calificada y completa acerca de los efectos positivos o adversos de trasladarse de un régimen pensional a otro.
No sobra advertir que la labor de los asesores de los fondos privados en la fase prenegocial —es decir, la anterior a la materialización del consentimiento—, consistía en proporcionar información transparente, completa, detallada y comprensible, puesto que lo que se revisa en sede judicial es si la administradora de fondos de pensiones que pretendía Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 captar a la demandante como su afiliada cumplió con los imperativos profesionales de información cualificada.
En el caso bajo estudio no se advierte confesión de la actora, pues en su interrogatorio de parte (archivo 60VideoAudiencia, min. 05:50) manifestó que inició su vida laboral y se afilió al ISS y que luego se trasladó a Davivir que es hoy Protección SA en diciembre de 1996, y esto se debió a la manifestación realizada por la asesora que le dijo que el ISS se iba a acabar y sus cotizaciones se perderían, y como ella no cotizaba sobre un salario mínimo sino sobre mucho más le iría mejor en el fondo privado; que después se trasladó a Colpatria, hoy Porvenir SA por una recomendación expresa de su empleador, ya que el hijo estaba trabajando allí; y que posteriormente se trasladó a Colfondos que fue en el año 2000, debido al cambio de empleador.
Explicó que nunca tuvo acercamiento físico con los asesores de Colfondos y fue un traslado realizado por su empleador; que nunca se le explicó que tendría una cuenta de ahorro individual, pues tan solo se le dijo que el dinero que aportara al fondo era de ella, sin explicación la generación de rendimientos; que el traslado a Colpatria, hoy Porvenir SA fue en una reunión realizada por la jefe, la cual le manifestó que se pasaran para ayudarle a su hijo, pero nunca le brindaron una información de las diferencias de uno y otro régimen; que busca obtener la ineficacia, debido a que se siente engañada y le mintieron; y que no labora desde el 18 de julio de 2022.
Analizada la prueba en conjunto se deduce que la actora, antes de adoptar la decisión de traslado al RAIS, no obtuvo información suficiente y veraz, según su negación indefinida que, conforme al artículo 167 del CGP, no requiere prueba. La parte demandada no refutó esa negación con otros medios de convicción, menos con una eventual confesión en la que no incurrió la demandante; por lo tanto, queda establecido que la AFP no cumplió su deber profesional de suministro de información calificada.
Por otro lado, es importante advertir que, aunque la mayoría de los precedentes judiciales citados por esta sala corresponden a afiliados Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 beneficiarios del régimen de transición, la declaración de la ineficacia del traslado no considera esta circunstancia, pues el hecho determinante es que la AFP omitió el deber de entregarle al afiliado una asesoría personalizada en ese momento, analizando sus circunstancias particulares y mostrando aspectos concretos de su situación pensional, carga que el fondo privado no satisfizo.
Con base en lo expuesto, la ineficacia es una respuesta jurídica a la transgresión de un deber legal y ello implica que el acto declarado ineficaz carece de vida jurídica, por tanto, no produce efectos. Sobre este punto, la sentencia CSJ SL4360-2019 indica que «la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado».
Por eso, no se analiza el caso a la luz del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre el traslado de régimen cuando a un afiliado le faltan 10 años o menos para adquirir la pensión de vejez, pues este aspecto se torna irrelevante. Por otra parte, como se dijo antes, la Corte Suprema de Justicia fijó unos grados de exigencia de la información dependiendo de las normas vigentes para la fecha de la transferencia (sentencias CSJ SL16882019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL4426-2019).
En este evento, la demandante se trasladó al RAIS en 1996, lo que corresponde al primer periodo descrito, por lo que, según lo decidido en CSJ SL1452-2019, la obligación de la administradora privada era la de brindar una información necesaria y transparente. Sobre dicha carga, en la providencia CSJ SL782-2021 se indicó que se debe declarar la ineficacia bajo estas condiciones: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En ese orden, la sala consolida su convicción de que Protección SA no acreditó que la asesoría ofrecida fuese suficiente, clara, detallada y concreta en relación con la situación particular de la demandante, en la etapa previa a la suscripción del formulario de afiliación, por tanto, debe concluirse que desde entonces el traslado resulta ineficaz, lo que implica que la afiliación válida es la anterior, la efectuada al RPMPD.
De este modo, al no existir la libertad informada para llevar a cabo el traslado o la afiliación, se declarará la ineficacia del traslado al RAIS en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y, además, se deberá entender que la actora siempre estuvo afiliada al RPMPD administrado en la actualidad por Colpensiones, sin solución de continuidad, conforme lo ha expuesto la línea jurisprudencial del órgano de cierre de la justicia ordinaria laboral. iii) Orden dirigida al fondo privado y la subrogación pensional En cuanto a la orden que el juez le dio a Colfondos, consistente en pagar la pensión de vejez bajo los mandatos del RPMPD, y con miras a la subrogación pensional a Colpensiones, la sala debe reafirmar que, al declararse la ineficacia, se genera como resultado que la afiliación válida es la efectuada al régimen administrado por esta última entidad, por ello, se debe entender que la demandante siempre permaneció afiliada a este régimen, sin interrupciones, y más aún cuando desde las pretensiones de la demanda y posteriormente, en la fijación del litigio, se solicitó dejar sin efecto la afiliación a los fondos privados, para que, en su lugar, todo se retrotrajera al estado anterior a ese movimiento.
Por consiguiente, la ineficacia del acto jurídico de vinculación al RAIS no produce efecto alguno, lo que implica la reactivación de la afiliación al RPMPD y, consecuentemente, la devolución a Colpensiones, por parte de los fondos privados, de todos los valores que hubieren recibido con motivo de la afiliación de la actora como cotizaciones, rendimientos, cuotas de administración, primas previsionales y lo destinado al Fondo Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos.
Es importante manifestar que no obra en la ley una regulación que obligue a la AFP, en casos como este, a pagar un cálculo actuarial destinado a la subrogación pensional, en tanto que la función principal de esas entidades consiste en administrar los aportes de sus afiliados, mientras que el cálculo actuarial se destina, en materia pensional, a corregir falencias tales como las cometidas por los empleadores que no afiliaron a su trabajador a la seguridad social o que incumplieron la obligación de reportar la novedad de ingreso de un nuevo trabajador a su empresa, tal como lo establecen los literales b), c), d) y e) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el art. 1 del Decreto 1887 de 1994.
Ahora, frente a la obligación de aceptar la subrogación a través de la conmutación pensional, a partir de un cálculo actuarial pagadero por Colfondos a Colpensiones, la Resolución 249 de 2013, emitida por esta última entidad, señala: «la conmutación pensional es un mecanismo jurídico y contable, a través del cual una entidad empleadora, para lograr la normalización de su pasivo pensional, transfiere a un tercero, mediante el pago de una suma establecida, la responsabilidad jurídica del pago de pensiones a su cargo».
De lo anterior se desprende que dicha figura solo se ajusta al caso de un empleador hacia una entidad administradora de pensiones. Conforme a lo expuesto, la conmutación pensional no está prevista para que una AFP, previo pago del correspondiente título pensional, subrogue una supuesta obligación de pago de una pensión de vejez en Colpensiones, por lo tanto, se debe advertir que la reglamentación de aquella figura financiera está diseñada para la formalización de pasivos pensionales de empleadores, de modo que no es un instrumento útil para la finalidad que le asignó el juez de primer grado.
Como consecuencia, también se revocará la sentencia revisada en lo que se refiere al reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colfondos como si se tratase de una administradora del RPMPD, y la misma suerte tiene la orden de la emisión del cálculo actuarial para Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 subrogación pensional, así como de los recobros que debe realizar Colfondos a las demás AFP. iv) Efectos de la ineficacia y recursos que deben devolver los fondos privados En cuanto a las sumas de dinero que se deben trasladar al RPMPD, se parte de que la jurisprudencia de ambas corporaciones determina que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional por transgresión del deber de información debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o de la inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4322- 2022). En esa línea, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha explicado que, por no encontrarse en la legislación civil una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, se acude al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil.
Se concluye que la declaratoria de ineficacia retrotrae las cosas al estado en que estarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, mediante las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes (CSJ SL2877-2020). Ese precedente ha decantado que, como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas se deben retrotraer a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
En ese contexto, cuando se trata de afiliados, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que tal declaratoria obliga a las administradoras del RAIS a trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como la tasa destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), rubros debidamente indexados, y con cargo a Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos dineros han debido ingresar al régimen administrado por Colpensiones.
Ahora, advierte esta corporación que, en los numerales 298 al 314 del fallo SU-107 de 2024, se describen las sumas que se deben trasladar a Colpensiones. La Corte Constitucional señala que, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, materialmente no es posible retrotraer al afiliado al día previo a ese acto, por lo que solo se debe trasladar el saldo ahorrado en la cuenta individual, los rendimientos que generaron las cotizaciones y el bono pensional, si ya se ha pagado su monto, pues no toda la cotización es susceptible de trasladarse, dado que el aporte se dispersa, entre otros destinos, en primas de seguros, gastos de administración y el porcentaje para el FGPM.
En la SU-107 de 2024 se afirma que la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que, mes a mes, se pague la prima para cubrir los eventos de invalidez y de muerte. Al respecto, se retoma el análisis de la sentencia SU-313 de 2020 y lo consagrado en el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993. En cuanto a los gastos de administración, indica este fallo que, si bien no hay un pronunciamiento expreso en pensiones, en la sentencia C-262 de 2013 se abordó dicho aspecto en cuanto al Sistema General de Salud1.
La providencia en comento hace referencia a la sentencia C-687 de 2017 que analizó una demanda de inconstitucionalidad sobre la imposición de la contribución para el FGPM. Aunque en aquella oportunidad la Corte Constitucional se declaró inhibida, dentro de sus razones se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual, sino que incluye un componente de solidaridad.
Agrega que, según las pruebas recaudadas, se constató que con los recursos del FGPM «han sido reconocidas 3568 pensiones 1 «[…] que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente.
Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS». Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima»2. Finalmente, en el numeral 303, dicha corte expresa: En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
También se observa que en el pie de página se señala: Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros.
Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible. [Énfasis del tribunal] Se advierte que, en relación con las sumas que se deben transferir a Colpensiones, existe discrepancia de criterios entre las altas cortes.
Ello da lugar a que esta sala de decisión proceda a presentar sus argumentos para separarse de lo definido en la sentencia SU-107 de 2024, como se expone a continuación. En primer lugar, la Sala de Casación Laboral es el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad laboral, luego, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (C-836 de 2001 y C-621 de 2015).
En segundo término, ante la postura plasmada en la sentencia SU-107 de 2024, las razones del disenso de esta sala se sustentan, no solo en 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-687 de 2017. Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (C-621 de 2015), sino en el mandato contenido en el artículo 4 de la Constitución Política.
En ese contexto, se observa que la tesis de la Corte Suprema de Justicia propugna, en mayor medida, por no afectar la sostenibilidad financiera del RPMPD, pues ordena devolver la totalidad de los aportes recibidos por el RAIS. No puede obviarse que tal principio es vinculante para todas las ramas y órganos que integran el Poder Público, como se expresa en la sentencia SU-313 de 2020, en la que se enfatiza que la Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que ese principio, de naturaleza constitucional, específico del sistema de seguridad social, debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control del SGP, lo que lo convierte en un mandato hermenéutico para los operadores judiciales.
Así, se recuerda que la sentencia SU-063 de 2023 sostiene que «[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del sistema pensional”». Esta corporación encuentra que la administradora que convenció a la afiliada para trasladarlo al RAIS, sin brindarle la información requerida para adoptar dicha decisión, está obligada a transferir al RPMPD el 100% de los aportes que captó con un negocio inválido.
Ello implica trasladar, no solo los montos que acepta la sentencia SU-107 de 2024, sino también las cuotas de administración, el dinero destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y las sumas adicionales que se pagaron a las aseguradoras que descontó durante el periodo de afiliación3. La decisión se sustenta en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual, los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones.
La norma dispone: 3 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373- 2021, SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 3571-2021 y SL 3709-2021. Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.
Así pues, la devolución total de los dineros recibidos a través de cotizaciones se justifica en virtud de la prevalencia del principio constitucional de sostenibilidad financiera y, fundamentalmente, con el fin de garantizar la no afectación financiera del régimen administrado por Colpensiones, para que esta pueda satisfacer las prestaciones que se generan a su cargo, producto de la declaratoria de ineficacia. Por ese motivo, se considera que deben trasladarse todos los recursos recibidos por Colfondos, entidad en la que se encuentra afiliada la demandante, así como por Protección SA y Porvenir SA, con motivo de la afiliación de la demandante al RAIS, y al momento de cumplirse la orden, los conceptos deben aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Como aspecto derivado de esta determinación, se sigue que, en lo que corresponde a los gastos en los que incurrió las AFP para pagar el seguro previsional, la sala estima que no es posible imponer la devolución de tales sumas a la compañía aseguradora que cubrió los riesgos respectivos, pues la norma transcrita no le endilga esa responsabilidad.
No se puede perder de vista que las sumas que la Corte Constitucional estima que son de difícil devolución repercutirán en la consolidación de un eventual derecho pensional, dado que el RPMPD se funda en la consolidación de un fondo común, al que ingresan, de forma indistinta, todos los recursos que aportan los afiliados y que, a través del sistema Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 de reparto intergeneracional —figura que materializa el principio de solidaridad—, permite la cobertura de las prestaciones causadas, de modo que el traslado de la totalidad de las sumas cotizadas no acredita un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
En conclusión, se ordenará a Colfondos a trasladar a Colpensiones todos los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos y demás conceptos arriba mencionados, y a Protección SA y Porvenir SA lo correspondiente a las cuotas de administración, seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía mínima, durante el tiempo que administró los intereses pensionales de la promotora del proceso.
Indexación Asimismo, se comparte la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral referida a que se debe realizar el traslado de estas sumas debidamente indexadas, con el fin de que se satisfagan en su valor actualizado, siendo claro que esta condena no implica el incremento del valor del crédito, ya que la función de esa indización consiste, únicamente, en evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, que constituye un hecho notorio.
Tampoco puede verse esta orden como una sanción, ya que, lejos de castigar a la AFP, lo que garantiza es que estas sumas no pierdan su valor real. Así, se impone proferir una condena que ponga a la administradora del RPMPD en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual, dentro de cualquier proceso que se surta se sede jurisdiccional, la valoración de los daños irrogados atenderá a los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
La forma en que ello se garantiza, en el marco de la protección especial de los derechos laborales y de la seguridad social, es a través de la indexación como consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda (CSJ SL359-2021). Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 En tal virtud, se condenará a todas las AFP a que las sumas a trasladar por cuotas de administración, seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía mínima, sean debidamente indexadas, con cargo a sus propios recursos.
Excepción de prescripción Las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL373-2021 y CSJ SL40622021 han señalado que la ineficacia es el resultado del incumplimiento respecto de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el transcurso del tiempo no impide el retorno al estado previo a la suscripción del formulario de traslado al RAIS.
Dicha postura la comparte esta sala, por lo que no está llamada a prosperar la excepción en estudio. Se añade que el vicio de ineficacia del traslado es insubsanable por el paso del tiempo, de manera que puede ser alegado en cualquier momento. En la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1055-2022, la Sala de Casación Laboral explicó la inoperancia de ese medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el estatus de pensionado, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
Bono pensional No es objeto de discusión que la fecha de redención normal del Bono Pensional tipo A modalidad 2, tiene lugar en la fecha en la cual la demandante alcanza la edad de 60 años, siempre y cuando tenga 150 o más semanas cotizadas al ISS (literal c) del artículo 3 del Decreto 1748 de 1995 y artículo 115 Ley 100 de 1993), conforme lo señala el literal a) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, recopilado en el Decreto 1833 de 2016.
Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 Si bien, la sala había considerado procedente ordenar que se adelantaran los trámites dirigidos a la correspondiente anulación del bono para que la AFP devolviera a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público las sumas que por este concepto hubiere recibido debidamente indexadas, al reexaminar el asunto, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 49 de la Ley 1328 de 2009, y el artículo 115 ibidem, los bonos pensionales hacen parte de las contribuciones destinadas a financiar las prestaciones del Sistema General de Pensiones y al redimirse, pertenecen a la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado.
Por tal razón, en caso de que haya lugar a un bono y éste ya se haya redimido, haciendo parte del capital de la cuenta de ahorro individual de la afiliada, lo procedente es que dicho monto sea trasladado a Colpensiones junto con los dineros correspondientes a los aportes y los rendimientos que esas sumas hayan generado dado que, la declaración de ineficacia de traslado de régimen pensional y de retorno del afiliado al de prima media constituye un hecho sobreviniente, tal y como lo ha señalado el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en sentencias SL3676-2020 y SL3109-2021.
Así pues, se deberá ordenar a Colpensiones y a la Oficina de Bonos Pensionales, que de manera conjunta y coordinada realicen las gestiones necesarias con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y devolverle a esta Oficina del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el valor que corresponda. v) Pensión de vejez En lo que se refiere a pretensión, una vez revisados los requisitos consagrados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, la demandante acredita todos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, pues al haber nacido 7 de julio de 1961, significa que actualmente cuenta con la edad de 63 años, es decir, superior a los 57 años requeridos.
Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 De igual forma, conforme al reporte de estado cuenta de la afiliada a Colfondos SA con fecha de generación del 15 de febrero de 2021, se evidencia que la actora acreditaba, para ese entonces, un total de 1.386,86 semanas cotizadas en toda su vida laboral, las que sin duda resultan superiores a las 1.300 exigidas en la Ley 100 de 1993, por lo que es válido reconocer la pensión de vejez a la demandante.
Ahora, en cuanto al disfrute de la prestación, se debe acreditar la desafiliación del sistema, lo que está fundamentado no son solo en los artículos 13 y 35 del decreto 758 de 1990, que hacen referencia a la causación y disfrute de la pensión de vejez, sino también en el hecho de que las cotizaciones pagadas después de obtener los requisitos pueden tener incidencia en el valor final de la prestación que se va a reconocer, en los términos del artículo 21 de la ley 100 de 1993.
Al respecto, este cuerpo colegiado ha estimado que la novedad de retiro registrada en forma explícita en la historia laboral del afiliado con la letra «R», no es la única forma como puede entenderse que ha operado la desafiliación al sistema, sino que también se configura la desvinculación cuando la persona demuestra, con hechos concretos e inequívocos, su intención de hacerlo, como por ejemplo, con el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para pensionarse, acompañado del cese definitivo de las cotizaciones, a la par que presenta la solicitud a la entidad para el reconocimiento pensional, todo lo cual no deja duda de su intención de procurar la obtención de la prestación. De acuerdo con lo anterior, si bien la parte demandante allegó una historia laboral de Colfondos (último fondo en el que se encuentra afiliada la demandante, folios 22 a 39, PDF 02), así como esta AFP anexó un reporte de estado de cuenta de la afiliada (folios 26 a 40, PDF 10), estos tienen fecha de expedición del año 2021, por lo que se desconoce la fecha exacta en que dejó de cotizar al sistema pensional la actora, y se debe enfatizar que con la simple afirmación de esta, no se podría realizar la condena en concreto.
Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 Por tal razón, resulta procedente que Colpensiones sea quien corrobore y reconozca la pensión de vejez desde la última cotización al sistema pensional, bajo los parámetros previstos en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta la tasa de reemplazo establecida en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.
En conclusión, la sentencia de primera instancia, revisada por vía de apelación, deberá ser revocada. Las costas procesales de la primera instancia serán a cargo de Protección SA y en favor de la parte actora, debido a que esta AFP la generadora de la ineficacia de traslado por la falta del deber de información. En esta instancia son a cargo de Porvenir SA, por no salir favorable su recurso de apelación, y como agencias enderecho de esta instancia se tasa la suma de $1.300.000.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Sexta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la ineficacia de la afiliación de Liliana Correa Henao a Protección SA y sus posteriores traslados horizontales. Por ende, para todos los efectos, se entenderá afiliada al RPMPD administrado por Colpensiones. Segundo: Ordenar a Colfondos SA que devuelva a Colpensiones todos los valores que recibió con motivo de la afiliación de la actora, esto es, las cotizaciones consignadas en su cuenta de ahorro individual, los rendimientos financieros, los gastos de administración, seguros previsionales y los dineros destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, estos tres últimos rubros, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 Tercero: Ordenar a Protección SA y a Porvenir SA que trasladen a Colpensiones los gastos de administración, los seguros previsionales y los dineros destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a cada uno de ellos.
Cuarto: Ordenar a Colpensiones que, de manera conjunta y coordinada con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, y en caso de existir un bono pensional tipo A, modalidad 2, que haya sido redimido y que haga parte del capital que integra la cuenta de ahorro individual, realice las gestiones necesarias para establecer las fuentes de financiación de la pensión y se devuelva a la Oficina de Bonos Pensionales el valor que corresponda.
Quinto: Ordenar a las AFP demandadas que, cuando trasladen las sumas recibidas con motivo de la afiliación de la demandante, reporten estos conceptos discriminando sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Sexto: Ordenar a Colpensiones que active la afiliación de la demandante, sin solución de continuidad, al RPMPD y que reciba las sumas de dinero devueltas por los fondos privados, para proceder a consolidar los recursos y la información en la historia laboral.
Séptimo: Ordenar a Colpensiones que reconozca y pague la pensión de vejez a la demandante, conforme a los parámetros indicados en la parte motiva de esta sentencia. Octavo: Las costas procesales de la primera instancia son a cargo de Protección SA. Las de segunda instancia corren por cuenta de Porvenir SA y las agencias en derecho a su cargo se fijan en la suma de $1.300.000.
Se notifica lo resuelto por edicto. Rdo. 05 001 31 05 003 2021 00163 01 300-23 Los magistrados, HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO Con impedimento aceptado MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ