NULIDADES – Principios que las rigen. DERECHO A LA DEFENSA - Derecho preferente a nombrar un abogado de confianza sobre el defensor público. NULIDAD - A partir de la conexidad de las causas seguidas en contra del enjuiciado, por la vulneración del derecho de defensa – No se configura. (…) El recurrente planteó una especie de trasgresión al derecho a la defensa por no respetarse al defensor público asignado con anticipación, sino que se nombró a otro en aquella sesión en la que se conexaron los asuntos.
(…) (…) Si en el proceso penal el encartado designa un defensor de confianza, y el juez, sin importarle esa elección, asigna y le impone uno público, por supuesto que ello da lugar a una nulidad al conculcarse esa garantía fundamental. (…) (…) Para el Tribunal, el derecho de defensa se aseguró en todo momento durante el decurso procesal, pues siempre el sindicado fue asistido por un defensor público; no existe una regla de que deba priorizarse al primer defensor público asignado al caso, como queriendo equiparar esta situación con la protección que merece el defensor de confianza designado por el interesado.
(…) (…)las causas seguidas (…) se adelantaron bajo el mismo radicado SPOA, pero con distintos radicados judiciales, pues, una cosa es la investigación, a cargo de la Fiscalía General de la Nación, la que como titular de la acción penal estaba facultada para proceder como lo hizo, en donde bajo los mismos hechos imputó por ciertos delitos y luego por los restantes, así, pues, la investigación dio lugar a dos imputaciones y dos acusaciones que finalmente se terminaron conexando bajo un mismo enjuiciamiento, con pleno respeto del artículo 50 y siguientes del Código de Procedimiento Penal y, lo más importante, en cada momento hubo garantía del derecho de defensa, de modo que no se estructura vicio alguno.(…) VALORACIÓN PROBATORIA – Aplicación de la persuasión racional o de la sana crítica.
VALORACIÓN PROBATORIA - Postulados lógicos: no contradicción, tercero excluido y razón suficiente. INDICIOS – Clasificación. INDICIOS NECESARIOS - Es dable proferir una condena exclusivamente sustentada en esta prueba indiciaria. VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA - A partir de la sana crítica. SENTENCIA CONDENATORIA – Procedencia al lograrse el convencimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad del procesado.
(…) El Tribunal no centrará su atención en si están debidamente probados los hechos indicadores, ya que el recurrente aceptó que sí lo están, por eso centrará sus esfuerzos en verificar si los razonamientos indiciarios que realizó la primera instancia son o no acordes a la sana crítica. (…) (…) Si, al amparo de la sana crítica, tenemos que el resultado delictual (efecto) tiene como única causa el accionar del acusado, entonces estamos frente a un indicio necesario, que es fuerte y portentoso para arribar al conocimiento del hecho más allá de toda duda, suficiente para asegurar una sentencia condenatoria.
(…) (…) no es creíble la testificación de … ni tampoco la del acusado, ya que, al ser valoradas en conjunto y bajo el método de la sana crítica, se encontrará que se trasgrede el principio lógico de no contradicción. (…) Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla (…) Esas versiones se contraponen insalvablemente, no superan el principio de no contradicción, porque no puede ser y no ser al mismo tiempo que el conductor de la moto persecutora esté junto al cadáver y a la par esté apremiando al acusado que huía de él por un cierto tiempo, ya que ningún ser humano ostenta el don de la ubicuidad, de modo que esa protuberante aporía revela, conforme al artículo 403.1 del Código de Procedimiento Penal, la naturaleza inverosímil de esas declaraciones.
Al no ser verídico que existieron tales malhechores motorizados, cae como dominó en hilera la coartada defensiva, pierde sentido la discusión de si entre el acusado y … hubo subrogación en la conducción de la motocicleta y si este le llevaba unas prendas de vestir a aquel, y si estando de copiloto fue impactado por una bala de los atracadores, ocasionándole la muerte, pues todo ese entramado de hechos no existió, es una coartada mendaz.
(…) (…) Con base en ello, si no es creíble por contradictorio que la muerte de … fue por el accionar de unos terceros atracadores motorizados, significa, conforme al tercero excluido, que si estos jamás existieron, entonces, queda en pie la otra disyunta, la acusatoria, consistente en que el deceso del prenombrado lo produjo el acusado, por lo que no cabe entre ellas una tercera posibilidad.
Así que, no fueron las circunstancias las que obligaron a …. a quedarse con la moto para huir de unos asaltantes que no existieron, sino que este causó la muerte de … y se apoderó del vehículo, yéndose del sitio. (…) (…) estamos frente a unos indicios necesarios, en donde la única explicación de la muerte de … es que … lo mató usando arma de fuego, sin tener permiso para ella, y se apoderó de la moto en cuestión, por lo que su conducta se adecúa al homicidio, hurto y al porte ilegal de armas de fuego.
(…) SENTENCIA CONDENATORIA - Criterios de ponderación de la pena - intensidad del dolo al seguir un plan criminal con frialdad calculado: no se configura. (…) la Sala discrepa del otro motivo de acrecentamiento penal, ya que quedó probado que fortuitamente el sentenciado se encontró con el obitado, y allí casualmente este transportó a aquel, aprovechando la ocasión para lo delictual, sin que exista prueba de que dispuso de toda una estratagema para lograr ese funesto cometido, por lo que no se avizora un plan criminal refinado, sino uno burdo, al punto que lo incriminan todos los indicios.
(…) (…) el plan criminal burdo demuestra baja intensidad de dolo, por lo que, por esta razón, no es dable aumentar la pena, (…) entonces, corresponde disminuirla (…) _______________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente: Asunto: Intervinientes: Delito: Radicación: Aprobación: Franco Solarte Portilla Apelación sentencia condenatoria … Homicidio y otros 52256609035201680030-01 N.I. 25987 Acta N° 2023-113 (13 de septiembre de 2024) 2 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla San Juan de Pasto, dieciocho de septiembre de dos mil veinticuatro 1.
Vistos Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el defensor público del procesado … en contra del fallo emitido el 10 de marzo de 2022 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Pasto, que lo condenó como autor de los delitos de homicidio agravado, tráfico, fabricación y porte ilegal de armas de fuego y hurto calificado y agravado. 2.
Los hechos jurídicamente relevantes Según los actos procesales de imputación y acusación, se adjudicó al referido procesado que el 4 de junio de 2016, en la vereda Pie Grande del municipio de El Rosario, Nariño, le solicitó a …, de 14 años de edad, un servicio de mototaxi en el rodante de placas AYK95E, de su posesión, hasta el cruce con el municipio de Leiva, Nariño, y ya ambos en marcha, en un sector solitario de la vía, aquel, con arma de fuego y sin disponer de permiso oficial para su porte, disparó contra este, en la parte posterior de su cabeza causándole la muerte, enseguida se apoderó de la motocicleta y huyó del lugar. 3.
Resumen de la actuación surtida El 26 de febrero de 2018, el Juzgado Promiscuo Municipal de El Rosario, Nariño, bajo partida SPOA 522566099035201680030 y número interno del Centro de Servicios 25987, legalizó la captura que mediante orden escrita se materializó 3 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla en contra del señor…, avaló la formulación de imputación que le realizó, en relación a los mencionados hechos, como autor doloso del reato de homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104, numerales 2 y 7, del Código Penal, cargos que no aceptó, y le irrogó detención carcelaria.
Respecto de esto, el 16 de junio de 2018, ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto, siguiendo el mismo radicado SPOA y con número interno 25987, se celebró la audiencia de acusación en iguales términos que en la imputación. Por otra parte, el 27 de octubre de 2020, ante el otrora Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto, signado con los ya referidos SPOA y número interno del Centro de Servicios y radicación judicial 2018-0114, le imputó los hechos ya referidos en anterioridad, bajo la encuadramiento típico de hurto calificado y agravado de los preceptos 239, 240 en su cuarto inciso concerniente a que el latrocinio se realice sobre medio motorizado y 241.9 de la referida codificación, y de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego de uso personal previsto en el artículo 365 del mismo tomo jurídico, a título de autor.
Enseguida a lo anterior y por esos hechos y cargos, el 3 de diciembre de 2020 se realizó ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto, bajo igual SPOA, número interno del Centro de Servicios y radicación del Juzgado 2020 – 00277, la sesión acusatoria y se autorizó la conexión procesal entre esta causa y la primera en mención, remitiendo el caso al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto.
Esa esa audiencia, la Fiscalía, ante el requerimiento defensivo, hizo saber que el acusado fue capturado en flagrancia por el delito porte ilegal de armas de 4 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla fuego el día 16 de junio de 2020, en el Cauca, días después del homicidio en comento, sin que se sepa si dicho elemento bélico se empleó en ese crimen, siendo ya condenado por ese actuar, sin embargo, consideró que esclarecer el punto es tarea de la defensa y recordó que el reato de porte de armas de fuego es de mera conducta, y por ende la persona puede violar esa norma las veces en que ha decidido portarla sin contar con el debido salvoconducto, de modo que estimó que no vulnera el principio de doble incriminación por ese hecho, por lo que sostuvo la acusación. Ante dicho Despacho se evacuaron la audiencia preparatoria el 21 de julio de 2020, las sesiones de juicio oral en las fechas de 17, 18 y 19 de noviembre de 2021 y el 10 de marzo de 2022 se dictó fallo condenatorio. 4.
La sentencia apelada Inició rememorando los hechos contenidos en las acusaciones a la postre conexas, luego identificó e individualizó al acusado, enseguida retrató la actuación procesal, incluido brevemente lo acaecido en el juicio, después aludió a las estipulaciones probatorias atinentes a la plena identidad del acusado y que este, para la fecha de los hechos criminales sindicados no contaba con permiso de autoridad competente para portar armas de fuego de defensa personal.
Refirió al principio de la libertad probatoria y al estándar para condenar, encontrándolo acreditado, dado que “la muerte violenta cometida en la persona del menor … se demuestra a través de las siguientes pruebas: El acta de inspección técnica a cadáver, realizada al antes mentado, el día 04 de junio de 2016, diligencia adelantada en el lugar de los hechos, en la vía que conduce del municipio de El Rosario al de Leiva (N), vía al corregimiento de Esmeraldas y que suscribe el Inspector de Policía de El Rosario (N), ALDEMAR OJEDA DÁVILA, en la que se hace constar que el cuerpo sin vida del occiso 5 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla presentaba herida de entrada de proyectil de arma de fuego en la parte alta del cráneo.
(…) el informe técnico de necropsia médico legal del 04 de junio de 2016 que suscribe la médico rural de la E.S.E. Centro de Salud del Municipio de El Rosario (N), JENNIFER DAYANA MUÑOZ LARA, (…) en el que se conceptúa que el antes nombrado falleció a consecuencia de sufrir un Shock medular, por impacto de proyectil de arma de fuego, penetrante en cráneo, concretamente en área occipital izquierda, que ocasionó pérdida traumática del canino superior e inferior izquierdos, con pérdida integral de la encía; herida en región occipital izquierda, circular con bordes regulares, “que probablemente corresponde a orificio de entrada””, de manera que esa prueba documental y testifical verifica el deceso violento de la víctima.
Señaló que, al decir del Inspector, se comprueba que el suceso acaeció en un paraje desolado de la vía que comunica a los municipios de El Rosario y Leyva, en donde el cuerpo se hallaba aproximadamente a tres metros del borde de la carretera y que, al tenor de lo expuesto por la referida galena, presentaba huellas y rastros de pólvora alrededor del orificio de entrada de la bala, aunque no se logró determinar la distancia del disparo.
Encontró demostrada la acusación en torno a las agravantes del homicidio, puesto que “se perpetró para perfeccionar el ilícito apoderamiento de la motocicleta que conducía al momento de los fácticos, y aprovechándose el sujeto agente de las condiciones de inferioridad e indefensión de la víctima, quien era un menor de tan solo 14 años de edad, y encontrándose desprevenido, en tanto se hallaba ocupado en la acción de conducir el velocípedo, siendo impactado por la parte de atrás de su humanidad, recibe el impacto de proyectil de arma de fuego en su cabeza (…), quien no se encontraba provisto de arma alguna para repeler el ataque armado”.
Estimó que el testimonio de Jhon Edwin Salazar Díaz, junto con la prueba documental consistente en la licencia de tránsito No. 10011175664, dan cuenta que el prenombrado es el propietario formal de la motocicleta de placas AYK95E, pero este reconoció que “fue adquirida por compra en la ciudad de Pasto a finales del año 6 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla 2015 por el señor …, padre del obitado, varios meses antes de la ocurrencia del homicidio del menor …, por la suma de OCHO MILLONES DE PESOS; vehículo que provisionalmente fue registrado a nombre del referido declarante (…) y luego fue obsequiada por el prenombrado señor … a su hijo.., para que la usufructuara”.
Señaló que ese rodante le fue encontrado, días después de la muerte del menor …, al acusado en el Patía, Cauca, “cuando se dispuso por la autoridad policial, la incautación del velocípedo, al haber sido utilizado como instrumento por su piloto, para llevar un arma de fuego que le fue encontrada al mencionado…, y para la cual no presentó el permiso legal requerido.” Expuso que está acreditado el apoderamiento objetivo de la motocicleta, que tuvo lugar en el comprobado sector vial despoblado, bajo violencia sobre la persona de su poseedor, que se corresponde con la sindicación de hurto calificado y agravado, respecto la cual se acusó. Desestimó la prueba orientada a comprobar la teoría del caso defensiva, consistente en que … y … en el trayecto en que este transportaba a aquel, decidieron cambiar de roles, para facilitar la conducción de la moto, porque el copiloto resultaba ser demasiado alto para el conductor, lo que le estorbaba en su manejo y que, en eso, mientras avanzaban, aparecieron dos sujetos desconocidos a bordo de otra motocicleta, que les dispararon, momento en el que el menor, ya en la parte trasera, se tiró al suelo para ponerse a salvo y que el ahora conductor emprendió la huida para rehuir de la agresión. Recordó lo expuesto por el sindicado de que, enseguida al narrado suceso de los disparos, mientras huía en la moto, por llamada telefónica sus familiares le enteraron de que los consanguíneos de la víctima se hicieron a la idea de que el 7 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla homicida era este y pretendían vindicación en su contra, por eso conservó el vehículo a la espera de la oportunidad de entregarlo, sin exponer su vida.
Descreyó de ese planteo, “en razón a que si se acude a los criterios auxiliares de la valoración de la prueba, como el de la lógica, se concluye que, la acción más apropiada para garantizar su vida e integridad personal y su seguridad y así prevenir algún posible atentado en su contra en retaliación por el homicidio realizado en la mañana del 04 de junio de 2016, era acudir en el menor término de tiempo posible ante la autoridad policial y pedir su protección, amén de hacer entrega de la motocicleta del occiso, a fin de que a través de la Policía sea entregada al padre del mismo”, sin que ello ocurriera.
Advirtió que al momento de la captura en flagrancia en el Patía, según hizo conocer el investigador de cargo Luis Felipe Fajardo al comentar lo que encontró en la carpeta investigativa de ese caso, la moto que conducía … no tenía placas y el sindicado pretextó que le pertenece a su esposa, lo cual le resta credibilidad a la tesis defensiva.
Igualmente derruyó la credibilidad de lo atestiguado por el inculpado de que el arma de fuego que portaba al momento de esa aprehensión la adquirió en legítima defensa frente al anuncio mortuorio de los familiares de la víctima, sin precisar a quién se la compró, y que “no se explica esta judicatura que, siendo un hombre de bien, trabajador del campo y conocido de la región, no fuera a acudir a la autoridad policial para pedir protección para su vida y su integridad personal, e irrazonablemente si (sic) acude a terceros al margen de la legalidad”.
Desatendió la versión dada por el acusado de que sus familiares, enterados como dijo estaban de las amenazas, no acudieron a las autoridades para cohibir la pretendida justicia privada. 8 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla La Juzgadora tampoco validó lo depuesto por el propio procesado de que, enterado del propósito de venganza de los familiares del occiso, se ocultó en la casa de su hermana en el Municipio de Balboa, Cauca, puesto que ella no declaró en el juicio para refrendar aquel aserto, por ende, carecen de soporte esas manifestaciones que apuntan a la exculpación en cuanto al apoderamiento del automotor.
Repudió lo manifestado por el acusado sobre el cambio de roles en la conducción, porque “el menor, hoy occiso, llevaba varios meses conduciendo la motocicleta que le había sido obsequiada por sus padres, un vehículo nuevo, modelo 2016, sin desperfectos y que él ya manejaba sin dificultad, amén de que, tanto la estatura de la víctima como la del aquí procesado son coincidentes, tal y como se informa de un lado en el informe de necropsia del cuerpo sin vida de … y de otro, la consignada en la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía de …, y que fue consignada en el informe de verificación de identidad del antes nombrado”.
Concluyó que la defensa “pretende justificar el por qué, ante la presencia de los supuestos extraños a bordo de la moto DT, y el ataque con arma de fuego, al accionar la misma haciendo disparos, no haya sido precisamente … quien ocupaba el sitio del parrillero, el que resultara herido en lugar del piloto de la motocicleta, y es entonces que, para explicar tal situación, acude a otra falacia, cual es la del supuesto cambio de lugar en la moto, y dar firmeza a su manifestación sobre la presencia de los supuestos desconocidos asaltantes”.
Dio descrédito a esa versión, en atención a que la médica que testificó en juicio, hizo saber que, aunque no podía indicar la distancia del disparo, encontró bordes estrellados y presencia de tatuaje de pólvora en los rededores del orificio que dejó el proyectil al ingresar al cuerpo al que hizo la necropsia. A partir de ello, esa “judicatura [llegó a] deducir que el disparo no se hizo a larga distancia, si en cuenta se tiene, los rastros observados por la médica en la autopsia, los que permiten 9 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla colegir que la distancia del disparador era de menos de dos metros hacia su objetivo.
Ello tomando en cuenta la definición que se hace en Wilkipedia, en donde se determina que un disparo a corta distancia del objetivo, denota la presencia de “tatuaje” o signos de ahumamiento y granos de pólvora alrededor del orificio de entrada, y la misma no puede ser superior a los 2.50 metros(…) esto es, el tatuaje que requiere para su presencia, que no haya superado los cien centímetros”, por consiguiente, no dispararon los entelequicos atracadores, que no podían estar en la persecución a esa breve distancia, sino el acusado ubicado en la parte trasera de la moto, mientras el piloto conducía. Tachó de increíble la explicación de que se halló al interfecto la camiseta de …, porque se la entregó al momento de asumir la conducción, dado que estaba sudada, lo cual “por justificado escrúpulo, no iba a acceder a portar consigo esa prenda”, misma con la cual fue observado por los padres del occiso cuando se contrató el servicio de mototaxi, y que se trata de una “absurda” coartada para justificar esa situación. Desechó la versión del testigo de descargos Arley Palencia Villa, de que el día de los hechos, mientras iba en su moto se cruzó en la vía con el señor …, que iba en dirección allende, aunque no se saludaron, eso sí, remarcó que lo conocía de tiempo atrás, porque lo había contratado a para el cuidado de una finca a la cual se dirigía ese día, y que atrás de él iba una moto con dos ocupantes a gran velocidad, además de que en ese trayecto, el acusado y su madre disponen de una pequeña tienda en la cual solía parar en su recorrido a tomar gaseosa o adquirir víveres, y que, al continuar su rumbo, escuchó dos disparos y vivenció a dos desconocidos sujetos con un cadáver de una persona joven, siendo que aquellos al notar su presencia se asustaron y huyeron del lugar.
Esto le resultó inverosímil ya que “lo lógico en el proceder de una persona de mediana inteligencia, como lo es el señor PALENCIA VILLA, propietario de tierras y de ganado, era tratar de auxiliar a la víctima y acudir a llamar a las autoridades de Policía para proteger al 10 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla adolescente que, indefenso yacía tendido a la vera del camino; sin embargo, (…) no informa sobre el crimen, (…) se aleja del lugar, para luego del transcurso de un tiempo considerable y de compartir en prisión con el acusado …, acudir a juicio a declarar un insuceso que, estima este juzgado jamás presenció”.
Encontró probado el porte ilegal de arma de fuego por el que se acusó, puesto que “se tiene acreditado un hecho indubitado, del cual se deduce haberse necesariamente probado otro dubitado, cual es el de que se utilizó un arma de fuego, de corto alcance para ultimar al menor …, (…) aunado a la estipulación probatoria” sobre que … no disponía de permiso oficial para su porte, y aunque no se realizó el cotejo balístico con el arma hallada en el Patía, ya que la munición fatal salió del cuerpo de la víctima y no se logró recuperar, ello apunta a que la que portaba el día del óbito era una de fuego, como la incautada.
El Juzgado posteriormente centró su análisis en la autoría de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego. Aludió que no hay prueba directa de ellos en tanto se perpetró en un lugar desolado, empero, “a través de la prueba indiciaria, como son, la presencia de la camiseta del ahora acusado en el escenario de los hechos, la observación directa de los padres del menor occiso, acerca de con qué (sic) persona fue que el mismo se alejó de su lugar de residencia para dirigirse precisamente hacia el paraje donde fue ultimado, la existencia de la motocicleta de pertenencia del referido menor, misma que fue encontrada ocho días después en posesión de … y la tenencia de éste de un arma de fuego de defensa personal, cuando fue sorprendido llevándola consigo por parte de las unidades policiales de El Estrecho – Cauca, elemento coincidente, en cuanto a su alcance, esto es, de las catalogadas como de uso civil para defensa personal, como la que fue utilizada por el agresor para dar muerte a la víctima; el comportamiento posterior del procesado luego de la ocurrencia de los hechos, al no haber acudido ante la autoridad policial o ante Fiscalía, a colaborar e informar lo acontecido y la perpetración del homicidio, y permanecer oculto en el municipio de Balboa, durante los días subsiguientes al hecho de sangre, son hechos indubitados que llevan a inferir la existencia de 11 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla otros hechos que confluyen a predicar que se ha probado la comisión por parte del pluri nombrado.. de los tres delitos por los cuales fue acusado dentro de este proceso.” Desvaloró el aserto de … de que no tenía necesidad de hurtar ya que la tienda que disponía le generaba ingresos mensuales de cinco millones de pesos, porque el testigo Arley Palencia Villa puso de presente que era un negocio pequeño, ubicado en un sector de poca población, de donde dedujo que no producía esas ganancias, que ese planteamiento no alcanza entidad dubitatoria, de modo que está verificada la autoría en los reatos enrostrados.
Calificó como antijurídicas esas conductas, sin que medie justificación alguna en la anulación de la vida de la víctima, en el latrocinio del rodante y en detraer la seguridad pública con ese proceder, pudiendo actuar conforme a derecho. Y reputó como culpable el accionar del encausado, por ser una persona imputable, que actuó con dolo ya que conocía que obraba contra la ley penal, lo cual “se deduce del lugar escogido por el actor para ultimar a su víctima, de la acción de ocultarse de la autoridad y no informar sobre el trágico insuceso y rendir explicaciones ajenas a la realidad, en procura de lograr la exculpación en la sindicación de ser el autor de los hechos objeto de juzgamiento.” Como encontró que las conductas sindicadas son típicas, antijurídicas y culpables, es decir, delictivas, condenó a ….
Aseveró que, en materia concursal de delitos, el artículo 31 del Código Penal exige, a efectos de la tasación punitiva, partir del reato con mayor penalidad, que lo es el homicidio agravado, cuya sanción de prisión va de los 400 a 600 meses, aumentada en otro tanto y sin que supere la suma aritmética de las penas impuestas por cada delito. 12 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla Se ubicó en el cuarto mínimo de ese delito, que corresponde a 400 a 450 meses de prisión, al no concurrir circunstancias de mayor punibilidad y sí la de menor correspondiente a la carencia de antecedentes penales.
Impuso para esta conducta la pena de 420 meses de prisión, “amén de que si bien se causó grave e irreparable daño con el injusto no solamente a las víctimas directamente afectadas con el homicidio causado a quien fue el menor de edad …, quien contaba con tan solo 14 años de edad, atravesaba su primera etapa de vida, persona joven y productiva, sino también a la sociedad en general, y que tal hecho fue cometido en lugar solitario y sin posibilidad alguna de defensa o auxilio por parte de la víctima, aparte del propósito que impulsó al sujeto agente a obrar, esto es, el perfeccionar el ilícito apoderamiento de la motocicleta de la víctima, razón por la que concurren en el homicidio dos circunstancias específicas de agravación, la del numeral segundo y la del numeral séptimo del art. 104 del C. Penal, y de otro lado, el haber dejado al obitado abandonado en el lugar del trágico insuceso, aparte de haberse vulnerado con el desproporcionado actuar del actor, la tranquilidad y sosiego de la comunidad de la región donde se perpetraron estos trágicos hechos (…) con un plan friamente (sic) calculado, aprovechando las circunstancias propicias para su propósito, y utilizando un arma de fuego, procede a disparar hacia la humanidad del hoy occiso, por la parte de atrás de la cabeza, y así asegurar el reprobable resultado, y al no haber demostrado señal alguna de arrepentimiento o colaboración con la justicia o con las víctimas de los injustos, se aleja del lugar de los fácticos, ausentándose de la región, sin preocuparse por reparar en algo el daño causado a las víctimas del homicidio.” Aumentó a la sanción por el hurto agravado y calificado, diez meses de prisión y por el porte de armas, tres, para un total de 433 meses privativos de la libertad.
Irrogó por 20 años la pena de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas y de 15 años la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, dada su conexión con las conductas por las que se sentencia. No otorgó subrogados penales. 13 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla 5.
La apelación El defensor público del condenado apeló el fallo, con base en dos cargos, el uno atacando la valoración probatoria y el otro postulando una nulidad, que en su orden sustentó así: Empezó reconociendo como probada la muerte violenta por disparo de arma de fuego de … en sector bucólico entre los municipios de El Rosario y Leiva, Nariño, en la mañana del 4 de junio de 2016.
Tampoco controvirtió la afirmación probatoria de que ese día el prenombrado transportó a su representado, pero que lo fue de manera fortuita y eventual, pues incluso pretendió que otra persona que pasaba por el sitio le preste el servicio de mototaxi, pero que, al final de cuentas, se lo dispensó el ahora difunto, que así lo reconocieron los padres del interfecto y el acusado en su testificación. En cuanto a la construcción inferencial de la sentencia, dio por asentado los hechos indicadores concernientes a “la muerte del menor, la presencia eventual por transporte de mi representado, la tenencia de la motocicleta posterior al hecho, ello no necesariamente se relaciona con la comisión del delito de homicidio, porte de armas y hurto; ya que la regla de experiencia jamás puede concluir que una persona como …, quien trabajaba en el sector, vivía con su familia en el sector y jamás había sido vinculado a procesos penales y además lo conocían los familiares del interfecto, ya que no existe un móvil para realizar o cometer esos punibles.” Esgrimió que el “testimonio rendido en el juicio por el procesado (…) explica lo ocurrido; sin ninguna planeación o previsión solicita transporte y eventualmente pasa por el sector rural el menor HJOD, quien lo lleva inicialmente hasta (…) la casa paterna del menor, donde … dialoga con sus padres, quienes ya lo conocían, él allí pide ser trasladado por otra motocicleta 14 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla que pasa por el sector, pero se decide que sea el menor quien lo lleve en la motocicleta, donde se explica que en el trayecto terceras personas disparan y dan muerte al menor, de lo cual existe un testigo que prueba dicha afirmación, y mi representado huye del sitio y luego se esconde porque conoció que ante la muerte del menor, se producirá la muerte de él. Informó que se escondió y se desplazó por el sector donde también tiene su casa, su residencia, en Argelia, Balboa en el Cauca, y es capturado en el sector del Patía en el Cauca”, causa judicial que fulminó con sentencia condenatoria por el delito de porte ilegal de armas.
Adujo que no se sigue de la atestiguación de la médica que realizó la necropsia que el disparo se efectuó a corta distancia. Criticó la desestimación que el Juzgado hizo del testigo Arley Palencia Villa, bajo el criterio de que no es creíble porque su accionar no “responde al lógico actuar de un ciudadano, que incluso debió llamar a la policía”, siendo que informó de lo sucedido a la comunidad, que, fruto del interrogatorio y contrainterrogatorio, más las preguntas adicionales que respondió a la Judicatura, su decir no presenta contradicciones que adviertan que no es fidedigno, pues no tiene interés en la causa, de manera que no se le dio a sus palabras el correspondiente valor suasorio, “con lo cual se modifica el contenido de su declaración y por ende el alcance probatorio que debe darle el juzgador.” Admitió que con prueba indiciaria es dable proferir una condena penal, siempre que esta sea unívoca y contundente, y que en el presente caso no lo es, ya que los hechos indicadores están probados, pero la prueba de descargo ofrece una explicación plausible a lo acontecido, que fue rechazada por falta de credibilidad, cuando sí la merecen, conforme se argumentó atrás. El recurrente sustentó que la correcta valoración probatoria, conforme a la ley de razón suficiente desarrollada en la jurisprudencia penal y “acudiendo a las reglas de 15 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla la experiencia, efectivamente no resulta lógico que una persona a quien se probó, pide transporte fortuitamente, busca otro transporte para movilizarse, quien es vecino por residencia y trabajo en el sector, despierte su accionar criminal sin ninguna explicación, donde entonces resulta creíble que la muerte la causó otra persona, que huyó del sitió, que se escondió y se protegió en su vida e integridad, sin tener pretensión de apoderamiento del rodante”, de modo que solicitó se revoque la condena y, en su lugar, se absuelva a su defendido.
Respecto al cargo anulatorio, recordó que esta causa empezó con la imputación a su prohijado por homicidio agravado, pese a que la orden por la que se lo capturó fue por los tres delitos que nos concitan, sin embargo, el delegado de la Fiscalía optó solamente por atribuir el homicidio, desechando los otros dos cargos, y en trasuntos términos fue la acusación ante el Juzgado censurado, actos procesales en los que estuvo asistido por defensor público, inicialmente por el abogado Arbey Villota y luego por quien ahora recurre en alzada, y que no se postuló la nulidad en tanto aún no se presentaba el motivo que ahora se alega.
Hizo remembranza que, posteriormente, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto, por los mismos hechos de allá, se acusó por hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego, haciendo notar que el caso está signado con el mismo radicado SPOA, pero allí fue asistido por otro abogado, no por aquellos defensores públicos que desde un inicio conocieron del caso, quien no se opuso a la conexidad procesal -aunque reconoce que “se podía habilitar la solicitud en la forma que se hizo”-, estribando la afectación al debido proceso en “no convocar al defensor ya designado de la Defensoría Pública y se busque otro defensor, siendo los mismos hechos y la misma noticia criminal, al punto que se violenta su derecho a la defensa técnica que ya tenía asignada”.
También se aceptó que ante “el Juzgado Quinto Penal Del Circuito, donde por la oportunidad procesal no se realizó la reclamación por nulidad, sin embargo al proferirse fallo, 16 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla existe la oportunidad legal para que así se considere y decida, que muy a pesar de alegarse en los alegatos de conclusión, no fue considerado por el Juzgado al proferir el fallo.” Remató diciendo que es un vicio no convalidable y que es trascendente porque no “era posible la imputación y menos la acusación y tampoco la condena por delitos [de] Fabricación, Tráfico y porte de armas de fuego, ya que incluso se emitió fallo por el Juzgado de El Bordo Cauca, aspectos que debieron ser objeto de reproche desde la misma formulación de la imputación, ante una posible vulneración del non bis in ídem (…) lo cual genera nulidad de todo lo actuado en el proceso conexo”. 6.
Alegatos como no recurrentes La Fiscalía respaldó la valoración del Juzgado de que el tatuaje de pólvora encontrado en el cuerpo, deriva en que se trató de un disparo cercano, igualmente respaldó la conclusión de que no merecen crédito los testigos de descargo, debido a que el proceder de Arley Palencia Villa no es conteste con la regla de “la experiencia [que] enseña es que se acuda en ayuda de la víctima y se informe lo ocurrido a la policía nacional”, misma que se aplica al enjuiciado, en el sentido de que debió acudir a la autoridad una vez fue víctima del atentado que dijo padecer y donde falleció el menor, igual que acudir ante los padres del occiso y rendir las explicaciones pertinentes, a la vez de entregar la motocicleta.
Expresó, a diferencia de su oponente que dijo no existe propósito delictual, “que el móvil que llevó a … a cometer el homicidio del menor y el hurto de la motocicleta, es precisamente es esa ocasión de oportunidad, pues pudo observar desde el momento en que subió a la motocicleta que el menor se encontraba desprotegido, conducía un vehículo nuevo, de un valor considerable, de otra manera no se explica que si su intención era solo viajar a Leiva, tuvo la oportunidad de hacerlo en otra motocicleta que conducía una persona que prestaba ese servicio, es por esto que continúa desde la casa de habitación de H.J.O.D. hacia el sector de la cordillera, sector despoblado y el sitio más indicado, solitario, es que dispara 17 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla en contra de la humanidad de la persona que conducía la motocicleta y luego de causarle la muerte huye del lugar con la motocicleta que pretendió hurtar, no de otra manera se debe entender el hecho de haber sido capturado una semana después, conduciendo la motocicleta hurtada, sin placas y portando un arma de fuego y a una distancia considerable del lugar donde ocurrieron los hechos (Municipio de Patía El Bordo Cauca).” Complementó que “no es creíble que … luego de la ocurrencia de los hechos, haya hecho una llamada a su prima y esta le haya comunicado que la familia del occiso había realizado manifestaciones que a él le iba a pasar lo mismo que le paso (sic) al menor y que lo hayan amenazado, cuando según su afirmación, y conforme a los tiempos transcurridos la llamada se hizo antes de que los padres del menor tuvieran conocimiento de la muerte de su hijo.” Se opuso a la solicitud de nulidad dado que la conexidad se decretó conforme a las reglas que regentan la materia, con garantía del derecho de defensa y contradicción. Finalmente comentó que la “sentencia condenatoria que fue proferida en contra de … por el Juzgado Promiscuo del Circuito de el (sic) Bordo Cauca, por el delito de Porte Ilegal de armas de fuego, no tienen relación con los hechos que ha conocido el juzgado Quinto Penal del Circuito, para alegar una vulneración del non bis in ídem, pues (…) dicho hecho ocurrió en el Municipio de El Bordo Cauca, Sector El Estrecho y la captura fue en flagrancia, hechos que en nada se relacionan con la muerte del menor H.J.O.D..” Con base en esas exposiciones rogó la confirmación del fallo cuestionado.
La representación de víctimas defendió la sentencia condenatoria. Inicialmente sostuvo que atinó el fallo en la estructuración de la prueba indiciaria en tanto militan los indicios de presencia del enjuiciado en los hechos objeto de la causa penal; de motivo para apoderarse del rodante prácticamente nuevo, por eso ultimó a su poseedor; de huida, que lo “natural era esperar que se fueran los asesinos y regresar para auxiliar al herido”, que, por lo tanto, las “inferencias (…) resultan lógicas y 18 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla razonables y sus deducciones en sana crítica y sentido común; convergen hacia la responsabilidad penal del procesado.” Trajo a citas jurisprudencia penal sobre la técnica casacional para atacar los indicios, y criticó que el recurrente no ciñó su censura a la misma, al no precisar si atacaba la prueba de los hechos indicadores, la inferencia lógica o la gravedad del indicio.
En torno al fallo y la no confiabilidad en las testificaciones de descargo, manifestó que frente a lo esgrimido de que un tercer mototaxista fue requerido para transportar al procesado, pero que el padre de la víctima insistió que su hijo hiciera lo propio, carece de soporte probatorio pues la defensa no llevó a dicho testigo. Tachó de falso el cambio del conductor, por la altura del procesado, ya que ambos tienen similar estatura, como con soporte probatorio coligió la primera instancia, además, hubo un trayecto en el que la víctima en su moto trasladó al acusado hasta llegar a la casa del padre de aquel, sin que se diera esa subrogación, ya que “no es lógico que le confiara la conducción de una motocicleta nueva y costosa a un desconocido.” Calificó de anormal la entrega de una prenda de vestir sudada a un joven que no era de su confianza, en tanto que lo usual es retirarse la prenda y ubicarla en sus piernas o cuello, de modo que se recurrió a ese pretexto debido a que “de alguna manera tenía que explicar esa circunstancia incriminatoria.” No compartió las explicaciones de que unos desconocidos a bordo de una motocicleta se les aproximaron pitando, que les dispararon, impactando de atrás hacia adelante a la víctima, que venía de copiloto, pues las heridas que 19 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla físicamente presentó no se compadecen con esa narrativa, aunado a que se inquirió de “como (sic) es posible que, si los disparos se originaron desde otro vehículo también en movimiento, el aquí acusado no hubiese resultado lesionado, ni la moto averiada.” Apuntaló que no es creíble que la prima y hermana del procesado le hayan notificado con inusitada prontitud de que los familiares de la víctima querían venganza en contra de él, que incluso había contratado a un sicario apellidado Maya, si en ese momento ellos recién se enteraban de ese infortunio.
Que el estado deteriorado en que se encontró la motocicleta resta crédito a las versiones de descargo, de que se quedó con ella hasta encontrar la oportunidad de regresarla, sin que periclite su vida, ya que “le faltaba la placa, las calcomanías, tenía rayones, no tenía espejos, ni amortiguadores, tubo de escape, ni el protector de la barra, sin luz de los frenos (ver el acta de inventario de la moto).
Al parecer en esos 7 días el monomotor lo utilizó bastante y le quitó las placas y las calcomanías para que no lo pudieran localizar.” También tomó como inverosímil la postura del sindicado de que se ocultó por los apercibimientos de óbito, en tanto podía presentarse a las autoridades o pretender la mediación de su tía…, amiga de la familia de la víctima, para esclarecer los hechos, que tampoco se acreditó que estos ofrecieron una recompensa de 50 millones por su ubicación. Dijo que el acusado “pretende convencer a la judicatura que ese día [de la captura en flagrancia en el Patía] se encontró con dos policías y les dijo que lo estaban buscando para matarlo, que de estas manifestaciones no quedó constancia alguna y tampoco aprovechó que estaba en presencia de las autoridades como lo es la Fiscalía del Bordo para solicitar protección. No ofrece credibilidad el que a sabiendas de que portaba un arma de manera ilegal, el mismo iba a contactar a los policías, con el riesgo de que lo aprehendieran, lo que en efecto ocurrió.” 20 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla De cara al testigo Arley Palencia Villa, manifestó que es “[e]xtraño por decir lo menos que se abstuviera de informar los hechos que presenció, cuando es bien sabido que en estas regiones donde todos se conocen, la solidaridad une a los habitantes y al percatarse de la presencia de personas extrañas es habitual que se difunda la noticia”, aunado a que su dicho deja sin piso que la tienda del encartado generaba unos considerables ingresos, pues no es así al ubicarse en un sector de escasa población y que, por lo expuesto en la extensión anterior, no merecen credibilidad esos testigos.
Descartó la estructuración de la nulidad porque el procesado, en la decisión de conexidad procesal, estuvo acompañado de un abogado idóneo que ejerció la defensa, misma que no fue rechazada por el procesado. 7. Consideraciones de la Sala 7.1. Competencia. A voces del numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 es la Corporación competente para desatar la alzada en esta oportunidad propuesta por el defensor del acusado. 7.2.
Problemas jurídicos a resolver Las censuras de la apelación defensiva se condensan en la siguiente cuestión: ¿Existe nulidad del proceso penal, a partir de la conexidad de las causas seguidas en contra del enjuiciado, por la vulneración del derecho de defensa? De no prosperar ese cargo, sigue el análisis del otro que se postuló en la alzada: 21 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla ¿Fue correcta la valoración probatoria realizada en el fallo condenatorio, en especial, atinó al desestimar la prueba que el recurrente sostiene le es favorable a su defendido y, de no serlo y valorar la prueba debidamente, deviene un fallo absolutorio? De no prosperar el cargo anterior, oficiosamente se abordará la siguiente pregunta: ¿Atinó la primera instancia al incrementar la pena porque el sentenciado siguió un plan criminal con frialdad calculado? 7.3.
Sobre las nulidades en el proceso penal y solución del caso. Primeramente dígase que el principio de economía procesal enseña que carece de sentido que la Colegiatura resuelva los cargos impugnativos en el orden propuesto en la alzada, pues en ese escenario serían vanos todos los esfuerzos en resolver el problema de valoración probatoria que propone el recurrente, si luego se establece que hay lugar a anular toda la actuación procesal que esté viciada, es decir, que se habría abordado el estudio de unos temas que luego no surtirían efectos jurídicos si acaso se invalida la actuación procesal; ahora, que sin no cabe la nulidad, entonces sí se dirimirá el reparo probatorio.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha explicado que el mutismo del Código de Procedimiento Penal en cuanto a consagrar los principios que gobiernan las nulidades, no significa que ellos no existan o que no deban ser tenidos en alta consideración para resolver cuestiones de ineficacia de los 22 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla actos procesales, pues esas supremas directrices “son inherentes al asunto”1, hacen parte inmanente y permanente del debido proceso penal.
Así, son principios que rigen las nulidades los de taxatividad, trascendencia, convalidación, instrumentalidad de las formas, protección, acreditación y residualidad; en lo que sigue, reproduciremos lo que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia2 entiende por tales y, lo que es más importante, procederemos a darles aplicación al caso que ahora nos concierne: “Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley.” El artículo 457 del Código de Procedimiento Penal consagra una única, pero conglobante causal de invalidación, así: “Nulidad por violación de garantías fundamentales.
Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”. Aquí en esta causal fue que el recurrente cifró sus cargos de violación al derecho de defensa, por ende, se cumple este principio. “Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.” El apelante desarrolló su solicitud de nulidad bajo la idea de que, en la audiencia de acusación que se celebró ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto en la que se le atribuyó a … la autoría de los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego, y se conexó esa causa con otra, dando paso a la que ahora se analiza, estuvo representado por otro abogado, también adscrito a la Defensoría Pública, y que ello es violatorio del derecho fundamental de defensa, en tanto ya se le había asignado al defensor público, 1 Sentencia AP1173-2014, Radicado 43158 de 12 de marzo de 2014. 2 Decisión del 18 de marzo de 2009, Radicado 30710. 23 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla que ahora es recurrente, para que lo represente en la audiencia de acusación que se surtió antes en el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto en la que se le acusó por homicidio agravado, todo lo cual acaeció en “la misma noticia criminal, al punto que se violenta su derecho a la defensa técnica que ya tenía asignada, se vulnera con ello el debido proceso”.
Cabe señalar que no afincó el motivo anulatorio en la conexidad, pues reconoció que jurídicamente sí podía hacerse. También se alegó falta de defensa técnica porque el defensor público, en la audiencia de acusación ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto en la que se declaró la conexidad, no invocó que no “era posible la imputación y menos la acusación y tampoco la condena por delitos [de] Fabricación, Tráfico y porte de armas de fuego, ya que incluso se emitió fallo por el Juzgado de El Bordo Cauca, aspectos que debieron ser objeto de reproche desde la misma formulación de la imputación, ante una posible vulneración del non bis in ídem (…) lo cual genera nulidad de todo lo actuado en el proceso conexo”.
En suma, acreditó mediante la anterior sustentación los cargos de nulidad, de manera que se cumple con este principio. “Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.” Para la Sala no hay siquiera una mera irregularidad, porque en todas y cada una de las sesiones judiciales, antes y después de la conexidad procesal, el encartado … estuvo asistido por profesionales del derecho que ejercieron la defensa técnica, de manera que no hay vicio alguno que afecte esa garantía fundamental. 24 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla El recurrente planteó una especie de trasgresión al derecho a la defensa por no respetarse al defensor público asignado con anticipación, sino que se nombró a otro en aquella sesión en la que se conexaron los asuntos.
Para ahondar en el punto, sea menester indicar que los artículos 29 y 118 de la Constitución Política y del Código de Procedimiento Penal ubican como derecho preferente del sindicado el designar un abogado de confianza, y solamente por defecto, si no cuenta con uno, o no lo puede costear, o abusa de esa prerrogativa nombrando uno tras otro defensor de confianza para entorpecer el proceso, o por motivos similares, es que se le asigna uno de la Defensoría del Pueblo.
Si en el proceso penal el encartado designa un defensor de confianza, y el juez, sin importarle esa elección, asigna y le impone uno público, por supuesto que ello da lugar a una nulidad al conculcarse esa garantía fundamental. Sin embargo, es distinto cuando se asigna un defensor público y luego se lo remplaza por otro, en tanto que allí no se predica la garantía de la escogencia preferente, que únicamente atañe al defensor de confianza.
Para el Tribunal, el derecho de defensa se aseguró en todo momento durante el decurso procesal, pues siempre el sindicado fue asistido por un defensor público; no existe una regla de que deba priorizarse al primer defensor público asignado al caso, como queriendo equiparar esta situación con la protección que merece el defensor de confianza designado por el interesado.
Señaló el apelante que la causa que se adelantó ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto y la seguida en el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto tuvieron el mismo número de partida SPOA, de modo que el defensor 25 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla público que primero se asignó, o sea el ahora recurrente, debió actuar en todas las audiencias en ambas unidades judiciales y, como no ocurrió así, ello deriva en nulidad.
Además de desdeñarse de ese planteo por lo ya dicho, señálese que ello loa excesivamente la formalidad, contrariando el artículo 228 constitucional que da primacía al derecho sustancial, ya que lo importante es que el encartado durante la investigación y el juzgamiento esté asistido por un defensor, como en efecto lo estuvo aquí. Además, si bien el defensor público que ahora recurre asumió primeramente la defensa penal, lo que implica que conocía de la causa, eso no desdeña que el otro defensor público que actuó en el otro proceso penal que derivó en la conexidad, no haya estado al tanto del caso, es más, revisada su intervención, la Sala se cercioró que sí había estudiado el asunto, al punto que incluso estimuló que la Fiscalía proponga la conexidad, aunado a que, como puntualizó la representación de víctimas, el acusado jamás rechazó esa defensa técnica.
Es verdad que las causas seguidas ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto y el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto se adelantaron bajo el mismo radicado SPOA, pero con distintos radicados judiciales, pues, una cosa es la investigación, a cargo de la Fiscalía General de la Nación, la que como titular de la acción penal estaba facultada para proceder como lo hizo, en donde bajo los mismos hechos imputó por ciertos delitos y luego por los restantes, así, pues, la investigación dio lugar a dos imputaciones y dos acusaciones que finalmente se terminaron conexando bajo un mismo enjuiciamiento, con pleno respeto del artículo 50 y siguientes del Código de Procedimiento Penal y, lo más importante, en cada momento hubo garantía del derecho de defensa, de modo que no se estructura vicio alguno. 26 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla Así, no constituye ni siquiera una irregularidad lo que sostuvo el recurrente, que debía existir un único defensor público que represente al inculpado en las sendas audiencias de acusación, pues ellas correspondían a la misma partida SPOA, lo que explica una única investigación, pero no impide el nacimiento de dos causas judiciales con diferente radicado, en las que se respetó a carta cabal el derecho de defensa, de modo que, se itera, el impugnante está alegando una formalidad que no constituye vicio alguno, y si no existe yerro, menos puede cualificarse como trascendente, por lo que no se supera este principio.
La irregularidad de que el defensor público no alegó la afrenta al non bis in ídem sí conlleva trascendencia, por lo que se evaluará si llena los demás requisitos que permitan decretar la nulidad. “Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.” La asignación de otro defensor público para la sesión que culminó con la conexidad procesal no se equipara a una irregularidad, pero, si lo fuera, cumplió su cometido de proporcionarle asistencia técnica al acusado, por lo tanto, no se supera este filtro.
Como el cargo de violación del derecho de defensa técnica es excepción al cumplimiento de este principio, entonces, se evaluará si colma a los siguientes. “Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica.” 27 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla Las irregularidades por el llamamiento de otro defensor público no se originaron en la parte defensiva, por consiguiente, se supera este principio.
El tema de la falta de defensa técnica soslaya este filtro. “Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.” Quedó visto que la asignación de un defensor público diferente al que ahora recurre no configura ni siquiera un vicio procesal.
Ese aspecto que la defensa sostiene como capaz de anular el proceso penal, como lo reconoció el recurrente, no podía proponerse en la audiencia de acusación ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto, porque esa audiencia tuvo lugar antes de la sesión acusatoria celebrada ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto en la que actuó otro defensor público y ocurrió la conexidad procesal, irrespetando al que ya tenía asignado, y solamente se planteó en los alegatos finales del juicio oral, cuando podía postularse en la siguiente oportunidad procesal, esto es, al inicio de la audiencia preparatoria, es decir, se convalidó la supuesta irregularidad.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado que “(…) el derecho de defensa constituye la excepción al principio de convalidación de actos irregulares. En caso de vulneración del derecho de defensa no opera la convalidación, de modo que para subsanar la vulneración de esa garantía superior se impone invalidar todo lo actuado.”3 El planteamiento sobre falta de defensa técnica refiere a que el defensor público que actuó ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto no alegó que no “era posible la imputación y menos la acusación y tampoco la condena por delitos [de] 3 Providencia con radicado 27283 del 1 de agosto de 2007. 28 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla Fabricación, Tráfico y porte de armas de fuego, ya que incluso se emitió fallo por el Juzgado de El Bordo Cauca, aspectos que debieron ser objeto de reproche desde la misma formulación de la imputación, ante una posible vulneración del non bis in ídem (…) lo cual genera nulidad de todo lo actuado en el proceso conexo”.
Aunque se aceptare que ello constituye falta de defensa técnica, la misma sería predicable de aquel defensor y del que ahora recurre, en tanto jamás orientó su actividad probatoria a demostrar ese punto, es decir, cayó en esa misma omisión al no alegar ni probar la afrenta al non bis in ídem. Sin embargo, incluso calificando esa irregularidad como trascendente, no supera el siguiente principio de las nulidades.
“Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.” La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en relación con este principio, ha desarrollado el llamado argumento consecuencialista4, de conformidad con el cual, si la irregularidad que trasgrede el derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales, puede ser enmendada o corregida al adecuar la sentencia a la legalidad, esa decisión se prefiere a la nulidad, ya que esta es la última y más extrema medida a la que acude el juez y conlleva desgaste procesal legítimo al retrotraerse el proceso hasta donde hay sanidad del mismo.
Así, si ciertamente estuviere afectada la garantía de que no pueden existir dos condenas por los mismos hechos, ello no deriva en nulidad de lo actuado, sino en la emisión, por parte del Tribunal, de un fallo de remplazo, revocando las 4 Sentencia proceso 31280 del 8 de julio de 2009. 29 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla condenas por los hechos y delitos que agravien tal garantía, por lo tanto, no se supera este filtro.
Más allá de la información que ofrece el recurrente y la consignada en el escrito de acusación que se presentó ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto, de que ya operó una condena sobre el ahora acusado por el delito de porte ilegal de armas de fuego en el Juzgado del Circuito de El Bordo, Cauca, por los mismos hechos que acá nos ocupa (el arma con el que se lo capturó en flagrancia días después de la muerte de …, es la misma con que se perpetró su homicidio), lo cierto es que ello no se comprobó en juicio.
La doctrina especializada se planteó el problema de si el juez o las partes, para fundamentar una decisión o un alegato, pueden utilizar el conocimiento privado, y lo resolvió así: “Para promover una posible solución a este problema jurídico, se debe tener en cuenta que, en razón de la estructura probatoria del proceso penal, las solicitudes de las partes y las decisiones judiciales sólo pueden apoyarse en la información introducida en el juicio oral y validada en él por la contradicción propia del debate probatorio.
(…) cuando el fiscal o el defensor refieren circunstancias personalmente conocidas por ellos en razón de sus labores investigativas y de preparación del caso, a pesar que ni el uno ni el otro tienen la calidad de testigos o cuando aprovechan su formación altamente especializada en un área de conocimiento para fundamentar una solicitud. En ese sentido, por ejemplo, algunos fiscales o defensores, con el ánimo de sustentar de mejor manera sus pretensiones, suelen invocar las conversaciones sostenidas con la víctima o con el acusado o incluso situaciones de las que se percataron o hacer uso de su formación en otras áreas del conocimiento, científicas o técnicas, y todo ello para relievar la connotación penal de la conducta o para desvirtuarla.
En casos como estos, se lleva al proceso el conocimiento privado del juez y de las partes, ese conocimiento incide en las decisiones judiciales y ello resulta contrario a los principios probatorios del juicio al punto que el artículo 435 del CPP (…) dispone que en ningún caso el juez podrá utilizar su conocimiento privado para la adopción de la sentencia a que hubiese lugar.
Por lo tanto, es necesario que aquél y éstas interioricen las profundas implicaciones de la nueva estructura probatoria del proceso penal [aquí el Tribunal acota que ya no lo es tanto, porque el sistema de la 30 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla Ley 906 data de hace 20 años atrás y, en nuestro distrito, rige desde el primero de enero de 2007], (…) y prescindan de las prácticas que la desconocen.”5 De manera que, por no probarse en juicio la afrenta a la garantía en cita, no es dable proferir un fallo de remplazo.
Y suponiendo que atañe a falta de defensa técnica el no alegar y probar ello en el juicio, por ninguno de los defensores públicos que allí actuaron, no autoriza la nulidad de lo actuado para que un defensor idóneo acredite el punto, ya que, en virtud del principio de residualidad, tal cargo puede proponerse a través de la acción de revisión (Código de Procedimiento Penal, artículo 192.2).
Por lo expuesto, no hay lugar a declarar la nulidad de lo actuado. 7.4. Sobre la correcta valoración de la prueba indiciaria a partir de la sana crítica y solución del problema. El proceso penal pretende alcanzar la verdad de los hechos objeto de juzgamiento, según así se desprende de los artículos 5, 11.e, 115, 141.2 y 142.2 del Código de Procedimiento Penal y de la sentencia C-228 de 2002 de la Corte Constitucional que estableció la fórmula de verdad, justicia y reparación en favor de la víctima, reiterada en el artículo 137 de esa misma compilación. En un sistema procesal penal de corte adversativo, ese cometido epistemológico se busca alcanzar a través del método dialéctico6, en donde las partes, e incluso 5 LA NUEVA ESTRUCTURA PROBATORIA DEL PROCESO PENAL, José Joaquín Urbano Martínez, páginas 298, 299 y 300. 6 CORTE SUPREMA, AÑO 9, REVISTA NO. 22, CORTE DE CASACIÓN 120 AÑOS, “LA VERDAD COMO TELÓN DE FONDO DE LA CASACIÓN PENAL”, Javier Zapata Ortiz, página 71. 31 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla las víctimas y el Ministerio Público con ciertas limitantes7, tienen la iniciativa probatoria, terminan llevando la prueba a la presencia de un juez que, por imparcial, está desprovisto de toda potestad probatoria oficiosa.8 En ese empeño, el juez justiprecia en conjunto la prueba practicada en juicio (artículo 380 de la norma procesal penal), a partir del método de valoración probatoria de la sana crítica, incluso, valiéndose de criterios técnico científicos (artículos 404 y 420 ídem), herramientas orientadas a alcanzar o aproximarse lo más posible a la verdad de los hechos materia de juzgamiento.
A diferencia de codificaciones procesales penales de antaño, el actual Código de Procedimiento Penal no dispone de norma expresa que consagre a la sana crítica como el método de valoración de la prueba, por eso, algunos autores han manifestado que dicho método epistémico ha dejado de existir y que se avienen mejor al nuevo esquema otros sistemas de valoración de la prueba9, sin embargo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la providencia con radicado 24323 del 24 de noviembre de 2005, entre otras, señaló que en el vigente proceso penal el “sistema de valoración probatoria sigue siendo el de la persuasión racional o de la sana crítica”.
Las víctimas pueden investigar para recaudar medios cognoscitivos, puede realizar descubrimientos y solicitudes probatoria, pero no practicar la prueba en juicio, pues ello corresponde a la Fiscalía, para no alterar el sistema de partes, regido por la igualdad. Al respecto ver las sentencias de la Corte Constitucional C-454 de 2006 y C-209 de 2007.
Por su lado, el Ministerio Público, conforme a los artículos 112 y 357 del Código del Procedimiento Penal, tiene ciertas iniciativas probatorias, para suplir deficiencias probatorias de las partes y de la víctima, siempre que ella tenga esencial influencia en el resultado del juicio. 8 Sentencia C-396 de 2007 9 Andrés Nanclares Arango en “La sana crítica ha dejado de existir” en Revista Elementos de Juicio, Año IX, Tomo 21, página 59 y siguientes, propone el método sistémico regido por los principios de dialógico, conector, hologramático y recursivo. 7 32 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla Fíjese que mancomunadamente las partes, intervinientes y el juez participan, desde sus roles, en el esclarecimiento de la verdad, que es la correspondencia, ojalá lo más fidedigna posible, entre la representación que el juez se forma de los hechos al valorar la prueba y la realidad de lo sucedido, se trata, aceptando las limitaciones humanas en cuanto aprehender el conocimiento, de reconstruir lo que ciertamente aconteció10.
De vuelta a la sana crítica, dígase que es inconcuso que ella propone que la prueba se valore a partir de “las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, ponderando, además, en forma conjunta el material acopiado y motivando el mérito otorgado al mismo”11. A través de ese método se valoran las pruebas que, según el artículo 382 de la codificación que se viene citando, son “la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” Allí en esa norma ni en ninguna otra del sistema procesal penal, el indicio está explícitamente dispuesto como un medio de prueba12, como sí se acostumbraba a regularlo en codificaciones pasadas, mas no quiere significar que, como la sana crítica, ya no opere en materia probatoria, al contrario, sigue vigente, así lo conceptuó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el radicado 26618 de 24 de enero de 2007, entre otros. 10 CSJ, Providencia SP, radicado 28432 del 5 de diciembre de 2007. 11 CSJ, 2013, radicado 42549. 12 Es grande la deficiencia de la Ley 906 de 2004, ya que no regula el método de valoración de la prueba, no trae al indicio como medio de prueba, no establece, salvo por la taxatividad, los principios que rigen a las nulidades, tampoco precisa de forma completa los principios de la casación penal, no establece todos los presupuestos de los medios de impugnación. 33 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla El indicio “es un proceso lógico integral que no puede eliminar el Legislador.
(…) se colige en la sentencia, requiere un proceso de razonamiento, se estructura a partir de un hecho acreditado, y como el indicio es un proceso mental y lógico, entonces no se necesita ni requiere de descubrimiento en la audiencia preparatoria. [CSJ SP rad. 29.374 de 07-07-08; CSJ AP rad. 30.935 de 16-09-09]”,13 “la naturaleza lógico jurídica del indicio como una operación mental, a través de la cual de un hecho probado se infiere la existencia de otro hecho, con la guía de los parámetros de la sana crítica, vale decir, los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los aportes científicos.”14 Todo el derrotero avanzado hasta ahora es para demostrar la relación entre la sana crítica y el indicio.
Básicamente este tipo de prueba parte de un hecho que está probado en el juicio, que se suele denominar hecho indicador, el cual es valorado mediante la sana crítica, para arribar a la comprobación de otro hecho no probado directamente, pero que se desprende de aquel a través de un raciocinio mental, conocido como hecho indicado. Entonces, el ataque al indicio puede hacerse, de un lado, demostrando que el hecho indicador no está debidamente probado, o, de otra parte, atacando el razonamiento que permite descubrir el hecho indicado, al no respetar el método de la sana crítica.
El Tribunal no centrará su atención en si están debidamente probados los hechos indicadores, ya que el recurrente aceptó que sí lo están -sobre esto volveremos más adelante-, por eso centrará sus esfuerzos en verificar si los razonamientos indiciarios que realizó la primera instancia son o no acordes a la sana crítica. 13 EL PROCEDIMIENTO PENAL, Nelson Saray Botero, páginas 672 y 673. 14 Ibídem, página 671. 34 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla Puede suceder que, tanto los razonamientos indiciarios del Juzgado como del recurrente se acoplen a la sana crítica, lo cual nos lleva al tema de la clasificación de los indicios, sobre lo cual este Tribunal expresó: “la Sala, de la mano del jurista Mario Pagano, quiere dejar en claro la siguiente clasificación de los indicios, misma que será de suma utilidad para resolver los cargos impugnativos, a saber: "Cuando un efecto puede ser producido sólo por una causa, configura un indicio necesario.
Inversamente, pudiendo ser producido el efecto por varias causas, surge el indicio probable, en que es menester hallar la verdadera causa entre las tantas que son posibles.”15 Siguiendo la fórmula de Pagano, encuentra el Tribunal, en materia indiciaria, que si por efecto entendemos el acontecimiento criminal y la única causa del mismo el accionar culpable de los procesados, estamos frente a indicios necesarios y por lo tanto la sentencia debe ser condenatoria.
Pero si razonadamente, a partir de la sana crítica, las leyes de la lógica y de la experiencia se establecen varias causas razonables generantes del hecho criminal, entre ellas la inculpatoria de los procesados pero también otras que explican tal suceso, y no se precisó cuál de todas las causas es la cierta, estamos de cara a indicios probables, entonces, debe operar la duda razonable en favor de los incriminados, de manera que indefectiblemente deviene la absolución para preservar la presunción de inocencia, que no fue derribada. ”16 Si, al amparo de la sana crítica, tenemos que el resultado delictual (efecto) tiene como única causa el accionar del acusado, entonces estamos frente a un indicio necesario, que es fuerte y portentoso para arribar al conocimiento del hecho más allá de toda duda, suficiente para asegurar una sentencia condenatoria.
Pero si existen varias causas del resultado delictivo, y todas ellas se explican en la sana crítica, no será posible establecer cuál produjo dicho resultado, saltando 15 “PRINCIPIOS DEL CÓDIGO PENAL, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, año 2002, página 90. Tomado del Estudio a la obra de Cesare Beccaria DE LOS DELITOS Y LAS PENAS realizada por el maestro Nódier Agudelo Betancur.” 16 Sentencia de 26 de febrero de 2019, radicado 520016000485-201207821-01 N.I.6666, MP.
Franco Solarte Portilla. 35 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla la duda razonable, en tanto dice la doctrina que es “indicio contingente leve si el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece.”17 Si el efecto delictual se explica, a la luz de la sana crítica en una causa atribuible al acusado, y si, a la vez, existe otra causa basada en la sana crítica que explica plausiblemente ese suceso, ello apareja la duda y deviene la absolución, sin que sea menester que la comprobación de esa causa de exoneración se patentice con el mismo estándar probatorio que se exige para condenar.
Al respecto véase la providencia de la Corte Suprema de Justicia del 4 de diciembre de 2019, con radicado 55651, en la que conceptuó que “El procesado comparece al juicio amparado por la presunción de inocencia, la que debe ser desvirtuada más allá de toda duda razonable. (…) existe duda razonable cuando la defensa presenta una hipótesis alternativa, que si bien es cierto no debe ser demostrada al mismo nivel de la acusación, sí debe encontrar un respaldo razonable en las pruebas, al punto de poder ser catalogada como “verdaderamente plausible””.
En esta tarea de clasificar al indicio, es de mucha utilidad el artículo 242 del Código General del Proceso que a su letra señala que “El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.” Como el Código de Procedimiento Penal no regula la materia, el artículo 25 de esta norma y el primero de aquella, permiten solventar ese vacío con dicha regulación. Así, si los indicios apuntan sin desvío a descubrir un hecho, sin que existan explicaciones plausibles que deriven a otra conclusión, entonces estamos de 17 EL PROCEDIMIENTO PENAL, Nelson Saray Botero, página 673. 36 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla cara a un indicio necesario, que es aquel donde la convergencia y concordancia enfocan al mismo lugar, todo ello en una valoración conjunta del haz de pruebas.
Sobre ello, la Corte Suprema expresó: “es de singular importancia verificar en el proceso de valoración conjunta su articulación, de forma tal que los hechos indicadores sean concordantes, esto es, que ensamblen entre sí como piezas integrantes de un todo, pues siendo éstos fragmentos o circunstancias accesorias de un único suceso histórico, deben permitir su reconstrucción como hecho natural, lógico y coherente, y las deducciones o inferencias realizadas con cada uno han de ser a su vez convergentes, es decir, concurrir hacia una misma conclusión y no hacia varias hipótesis de solución. La valoración integral del indicio exige entonces al juzgador contemplar todas las posibilidades confirmantes e invalidantes de la deducción, pues rechazar cualquiera de las que puede ofrecer un hecho indicador, desestimándolo expresa o tácitamente sólo porque el juez ya tiene sus propias conclusiones sin atención a un juicio lógico integral, es alentar un exceso de omnipotencia contrario al razonable acto de soberanía judicial en la evaluación de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la estimación probatoria”.18 Precisamente en lo anterior se enmarca la apelación defensiva, que pretende explicar que el resultado muerte se produjo por la acción de terceras personas, unos atracadores, por oposición a la conclusión incriminatoria a la que arribó el fallo.
Más adelante se desatará la cuestión, pues, por ahora, precisa la Sala plasmar otros conceptos necesarios sobre la prueba indiciaria. En la antes citada sentencia de este Tribunal, al punto se mencionó: “En la construcción del indicio son de suma importancia las reglas de la experiencia, entendidas como explicaciones usuales de cómo ocurren ciertos fenómenos sociales, y tales son de carácter general, no absolutas, por lo que admiten explicaciones en contrario.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo explica con la siguiente fórmula: “siempre o casi siempre que ocurre A, entonces sucede B” 19. 18 CSJ, SP 3397, radicado 38.793 de 19 marzo 2014. 19 Corte Suprema de Justicia, radicado 36357 del 26 de octubre de 2011. 37 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla En materia de elaboración indiciaria, partimos de un cierto hecho que está probado, al que se le aplica la regla de la experiencia que nos indica otro hecho (el inferido) que se explica habitualmente en aquél. Habida consideración que las reglas de la experiencia tienen un carácter general, es decir, son conocidas por la inmensa mayoría, aceptadas por el conjunto social, entonces, aplicadas al hecho probado indefectiblemente con luz clara nos indican la ocurrencia de otro evento, el inferido.
Si el juez dice aplicar a un hecho probado una regla de la experiencia que en realidad no es tal, la parte procesal puede defenderse de ella demostrando que no se trata de una regla de la experiencia, de manera que el hecho inferido no se deriva usualmente del probado, por manera que el juez, en tal caso, estaría elucubrando la prueba indiciaria; por eso la doctrina tiene por sentado que la regla de la experiencia permite el derecho a la contradicción, ya que si se aplica una regla que no es de la experiencia, aunque se la disfrace como tal, así debe señalarlo el afectado para desvirtuar el hecho inferido.20” Valga complementar lo antedicho con la siguiente explicación doctrinal, que la Sala califica de gran importancia: “las reglas de la experiencia corresponden al postulado siempre o casi siempre que se presenta A, entonces, sucede B, motivo por el cual permiten efectuar pronósticos y diagnósticos.
Los primeros, referidos a predecir el acontecer que sobrevendrá a la ocurrencia de una causa específica (prospección) y los segundos, vinculados a la posibilidad de establecer a partir de la observación de un suceso final su causa eficiente (retrospección).”21 Como último insumo conceptual de cara a resolver la apelación, señálese que es dable proferir una condena exclusivamente sustentada en prueba indiciaria22, la catalogada como necesaria -por supuesto-, ya que la prohibición del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal consiste en que no se puede fundamentar la condena únicamente en prueba de referencia. 7.5.
Resolución del problema. 20 “TRATADO DE LA PRUEBA JUDICIAL, INDICIOS Y PRESUNCIONES, Tomo IV, JAIRO PARRA QUIJANO, páginas 8, 13, 25, 26, 27, 32 y 102.” 21 LA DEMANDA DE CASACIÓN EN MATERIA PENAL, Hernando Barreto Ardila, páginas 178 y 179. 22 CSJ, SP radicado 32912 de 10 de agosto de 2010. 38 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla Importa recordar que Arley Palencia Villa, testigo de la defensa, aseveró que el 4 de junio de 2016 iba en su motocicleta en zona rural del Municipio de El Rosario y vio pasar en sentido contrario a … en una moto, que luego pasaron “arriados” dos personas en otra motocicleta -siendo que esa expresión coloquialmente y para tal evento connota mucha velocidad-, que al instante escuchó unos disparos, sin establecer cuántos, por lo que allí mismo se devolvió en su marcha y encontró a una persona montada en una moto, otro de pie con un arma de fuego en la mano, a quienes no conocía, y un joven tirado en el suelo, sin que allí, en esa escena, estuviera el acusado.
La primera instancia descreyó del dicho de Arley Palencia Villa, al sostener que el lógico proceder de las personas es poner en conocimiento de las autoridades el crimen que circunstancialmente vivenció y que exculpa al procesado. Aunque en el fallo se señaló acudir a la lógica para arribar a esa conclusión de descrédito, entiende la Sala que en puridad está acudiendo a una regla de la experiencia en donde siempre o casi siempre que se presencia un hecho delictivo que es ajeno, este se pone en conocimiento de las autoridades.
Sin embargo, esa es una falsa regla de la experiencia, así se explica desde el abecé de la criminología con su famosa cifra negra o cifra oscura, que denota que no todos los hechos delictivos son denunciados ante la autoridad, por variopintas razones, por ejemplo, el miedo a represalias, precaver tediosos procesos judiciales y llamamientos a diligencias, en fin.
Así, para la Judicatura recurrida, no es creíble lo manifestado por el testigo Arley Palencia Villa, porque su conducta no se aviene a esa regla de la experiencia, a un lógico proceder, ya que todo hecho delictivo ajeno se pone en conocimiento de la autoridad por parte del tercero que lo presenció, y como el deponente no lo hizo, entonces su predicar es mendaz. 39 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla La Sala estima que es al contrario, en donde lo usual, propio de una regla de la experiencia válida, es que no siempre se denuncian los hechos delictivos presenciados y que son ajenos, de manera que el Tribunal no comparte la desestimación del testigo bajo ese argumento.
Empero, no es creíble la testificación de Arley Palencia Villa ni tampoco la del acusado, ya que, al ser valoradas en conjunto y bajo el método de la sana crítica, se encontrará que se trasgrede el principio lógico de no contradicción. Valga señalar que jurisprudencialmente se tiene que “Los postulados lógicos (…) “son proposiciones que responden al principio de conocimiento y que, por lo tanto, representan adecuadamente la realidad y la verdad a partir de la verificación de las alternativas posibles de inferencia racional”.
(CSJ SP, 5 de jun. de 2013 rad. 34134). Tales principios de la lógica son los de identidad, no contradicción, tercero excluido y razón suficiente (CSJ SP, 24 de sep. de 2014, rad. 42606)”. Sobre el principio lógico de no contradicción, doctrinariamente se lo decanta como que “es imposible que algo sea y no sea al mismo tiempo y en el mismo sentido.
(…) Un objeto o situación es lo que es, sin que sea posible que no lo sea en el mismo tiempo. Puede no serlo después, en otro momento, pero ahora, en el mismo instante, no puede ser y no ser. (…) Juzgamos falso lo que conlleva contradicción y verdadero lo opuesto a lo falso.”23 Con ese principio epistémico puesto al servicio de la solución del caso, encuentra la Sala que no se rebate como probada, al contrario, se acepta por el recurrente, la premisa fáctica de que el día de los hechos objeto del proceso, el señor … emprendió un viaje como copiloto en la moto de placas AYK95E, conducida por …. 23 LA DEMANDA DE CASACIÓN EN MATERIA PENAL, Hernando Barreto Ardila, página 172. 40 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla Sostuvo el procesado en juicio que ambos cambiaron de roles en la conducción del rodante dada la diferencia de estaturas que impedía el correcto manejo en una vía difícil, que, en ese rumbo, fueron alcanzados por dos sujetos a bordo de otra motocicleta, provistos de armas de fuego, que les pitaban pertinazmente y les señalaban que paren, por lo que coligió que se trataba de un intento de hurto, de modo que siguió la marcha, que sintió que …, quien ahora iba como copiloto, cayó o descendió del rodante, que uno de los agresores que iba en aquella motocicleta en ese instante se apeó, mientras el acusado siguió en la moto, a toda marcha, huyendo, siendo perseguido por el conductor del otro vehículo, que, ante ello, a los 40 metros tomó un cruce que va hasta El Rosario, por arriba en la cordillera, que más adelante, debajo de ese pueblo viró por otro cruce vial, ya que “iba asustado de saber que esos manes seguían atrás boleándonos”24 -dijo-, y aunque el acusado habló en plural, antes ya había comentado que el parrillero cayó de la moto y él iba solo, y que finalmente evadió al persecutor y se comunicó telefónicamente con un familiar.
En relación a lo anterior, el señor Arley Palencia Villa relató que, yendo en su motocicleta, vio pasar en sentido contrario a … en una moto, que atrás iban dos sujetos en otra motocicleta, a mucha velocidad, que al instante escuchó unos disparos, sin establecer cuántos, por lo que se devolvió en su marcha y encontró a una persona montada en una moto, otro de pie con un arma de fuego en la mano y un joven tirado en el suelo, sin que allí, en esa escena, estuviera el acusado.
Es aquí que entra al ruedo el principio de la no contradicción, que le resta todo crédito a lo dicho por los testigos de descargo, porque mientras el inculpado sostuvo que fue perseguido por el agresor motorizado, y comentó que para 24 Juicio oral, sesión 3, minuto 23:35 en adelante. 41 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla soslayarlo volteó por dos cruces viales, lo que implica que la asechanza duró cierto tiempo, en contraste, Arley Palencia Villa narró que, al notar las detonaciones de arma de fuego, allí mismo se regresó a indagar por lo acontecido, y encontró a los dos sujetos de la moto que iban atrás, uno tripulándola y el otro descendido de ella, de pie y armado, y un joven tumbado en tierra.
Esas versiones se contraponen insalvablemente, no superan el principio de no contradicción, porque no puede ser y no ser al mismo tiempo que el conductor de la moto persecutora esté junto al cadáver y a la par esté apremiando al acusado que huía de él por un cierto tiempo, ya que ningún ser humano ostenta el don de la ubicuidad, de modo que esa protuberante aporía revela, conforme al artículo 403.1 del Código de Procedimiento Penal, la naturaleza inverosímil de esas declaraciones.
Al no ser verídico que existieron tales malhechores motorizados, cae como dominó en hilera la coartada defensiva, pierde sentido la discusión de si entre el acusado y … hubo subrogación en la conducción de la motocicleta y si este le llevaba unas prendas de vestir a aquel, y si estando de copiloto fue impactado por una bala de los atracadores, ocasionándole la muerte, pues todo ese entramado de hechos no existió, es una coartada mendaz.
De la mano con lo dicho, está la infracción al principio de tercero excluido, que consiste, según la misma fuente consultada antes, en que “la enunciación de dos proposiciones contrarias, cuando una niega la otra, no hay lugar a una tercera”25, “Uno de tales juicios necesariamente debe ser verdadero, pues los dos no pueden ser falsos y verdaderos al mismo tiempo.”26 25 Ibídem, página 172. 26 ¿LA CASACIÓN PENAL? PERO SI ES MUY FÁCIL, Jorge Velásquez Niño, página 221. 42 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla Con base en ello, si no es creíble por contradictorio que la muerte de … fue por el accionar de unos terceros atracadores motorizados, significa, conforme al tercero excluido, que si estos jamás existieron, entonces, queda en pie la otra disyunta, la acusatoria, consistente en que el deceso del prenombrado lo produjo el acusado, por lo que no cabe entre ellas una tercera posibilidad.
Así que, no fueron las circunstancias las que obligaron a …. a quedarse con la moto para huir de unos asaltantes que no existieron, sino que este causó la muerte de … y se apoderó del vehículo, yéndose del sitio. Lo expuesto hasta el momento evidencia que el razonamiento de la Sala dista del realizado por el Juzgado, que no advirtió de esa absoluta contradicción de los testigos de descargo, que le resta total mérito a la tesis defensiva, sin que sea necesario entrar a analizar otros aspectos, como lo hizo la primera instancia, como si existió el cambio de conductor o los motivos justificatorios de por qué junto al occiso había prendas de vestir del enjuiciado, pues todo ello se tacha de falso. … relató que, una vez evadió al motorista que lo perseguía, premisa que tachamos de falsa, a eso de las 10:30 de la mañana se comunicó telefónicamente con su prima Natalia para indagar por la suerte de …, y fue en ese momento que ella le mencionó que dicha persona feneció y que los familiares lo inculpaban de ello, y que contrataron a unos sicarios para darle muerte.
No se comparte el razonamiento de la primera instancia de que no está probada esa comunicación telefónica y el contenido de la misma, porque no compareció a declarar la prima de …, interlocutora de esa llamada. 43 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla Ello se denomina, dentro de la teoría del error judicial, como falso juicio de convicción, por cuanto lo que la primera instancia sostiene es que carece de valor la prueba única sobre un hecho, cuando no hay una prohibición de esa índole en el Código de Procedimiento Penal, al contrario, rige el principio de la libertad probatoria previsto en el artículo 373 de esa normativa, donde los medios de convicción se valoran bajo la sana crítica.
Esa unidad judicial está tarifando la prueba al exigir más de una testificación para la comprobación del hecho, y por tarifar la Sala se refiere a que “históricamente dos han sido los grandes sistemas de valoración de las pruebas a saber, la tarifa legal probatoria y la sana crítica. Acorde con el primero era la propia ley la que determinaba el valor de los diversos medios de convicción. Así por ejemplo si la ley señalaba que tres testimonios en un mismo sentido hacían plena prueba sobre lo allí manifestado, este era el valor que les correspondía. Posteriormente con la evolución surgió el sistema de la sana crítica, en virtud del cual es el funcionario judicial el que determina el valor de los diversos medios de convicción respetando los principios de la lógica, la ciencia y la experiencia.”27 De modo que el fallo recurrido tarifó la prueba al reclamar que un hecho se pruebe con más de un testigo, cuando tal exigencia no la trae el ordenamiento procesal penal en tanto la tarifa legal es un método en extinción, a hoy, impera la sana crítica, en donde es posible que un testigo pueda dar por probado el suceso, si acaso su valoración respeta este método de valoración de la prueba28.
La tarifa legal en Colombia se restringe a tres eventos, de tipo negativo y prohibitivo: el primero, que no se puede condenar basándose únicamente en prueba de referencia (artículo 381 del Código de Procedimiento Penal); el segundo, que no se puede probar un hecho con el conocimiento privado del juez 27 MANUAL DE CASACIÓN PENAL, Carlos Roberto Solorzano Garavito, página 187. 28 Sobre la prueba única véase CSJ, SP1499, radicado 56982, 19 de junio de 2024. 44 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla (artículo 435 del mismo tomo); y, el tercero, que si el acusado guarda silencio, de ello probatoriamente no se pueden extraer consecuencias negativas (Corte Constitucional, sentencia C-782 de 2005).
Entonces, es válida la prueba única respecto de cierto hecho, para este caso, como prueba exclusiva de la referida llamada telefónica está la testificación del sindicado, empero, otra cosa es la credibilidad de ese predicado, por lo tanto, este es un problema de persuasión, no de validez de la prueba. Nuevamente acota la Sala que, al valorar el testimonio del acusado, ya libre del falso juicio de convicción, se lo hará bajo la sana crítica, en especial al manto del principio de la razón suficiente.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia “ha definido al principio de razón suficiente como «aquel que reclama, en aras de reconocer el valor positivo de verdad de un enunciado, un motivo apto o idóneo para que ello sea así y no de cualquier otra forma». En otras palabras, es el que «alude a la importancia de establecer la condición –o razón– de la verdad de una proposición» o «a la aserción que requiere de otra para ser reconocida como válida».
Adicionalmente, ha dicho la Corte que la vulneración de este principio se debe establecer en cada caso, de acuerdo con la lógica de lo razonable: Por supuesto, no todo enunciado, ya sea de índole fáctica o jurídica, exige una condición del mismo tipo para concluir su correspondencia con lo verdadero. De lo contrario, el principio de suficiencia llevaría, en todos los eventos, a una regresión infinita, esto es, a que cada proposición explicativa de otra demande a su vez una que la justifique.
Son las circunstancias del asunto las que, desde la perspectiva de lo razonable, determinarán el debate acerca de “la aptitud o idoneidad del contenido del medio probatorio como fundamento que bastase para predicar la verdad del enunciado”29. 29 CSJ, SP, 13 feb. 2008, radicado 21844. 45 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla Por su lado, los especialistas acotan que “Todo objeto debe tener una razón suficiente que lo explique.
Nada puede ser porque sí, todo obedece a una razón. La argumentación precisa de proposiciones, que para ser tenidas como verdaderas, deben estar sustentadas en un motivo apto e idóneo, explicativo de por qué son así, y no de otra manera. No hay enunciación verdadera sin explicación completa de que es así y no de otro modo.”30 Con ese insumo, tenemos que el señor …, padre de la víctima, dio en saber que su hijo y el acusado emprendieron su viaje a las 8 de la mañana, que donde se halló el cuerpo queda a una hora de distancia desde donde inició aquel viaje, o sea que el homicidio se realizó alrededor de las 9 de la mañana, y que la noticia le llegó por personas que le dijeron haber mirado a su vástago muerto en tal lugar, lo cual implica que esas personas pasaron por allí, vieron ese cuadro de óbito, y tardaron una hora en llegar a la casa de los padres del interfecto, lo cual nos ubica a eso de las 10 de la mañana, cuando le comunicaron del trágico suceso, por lo que buscó transporte hacia el lugar, llegando alrededor de medio día, esto es, más o menos dos horas después de que recibió la noticia, lo que se advierte razonable porque, primeramente, se enteró que mataron a su hijo, luego debió conseguir transporte y después hacer el recorrido, por lo que es entendible que tardó todo ese tiempo en arribar a la escena de la muerte.
Por otra parte, … contó que la llamada con su prima se efectuó aproximadamente a las 10:30 de la mañana, en donde ella ya se había enterado de la muerte de …, de que los familiares del interfecto le atribuían aquello, de la contratación de los sicarios, empero, no se sabe si enterada de tan grave panorama, intentó comunicarse con su primo, sino que pareciera que esperó a que este la llamara para ponerlo al tanto, lo cual resulta inverosímil. 30 LA DEMANDA DE CASACIÓN EN MATERIA PENAL, Hernando Barreto Ardila, página 173. 46 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla Súmese que, si a eso de las 10 de la mañana recién los padres de … se estaban enterando de su muerte, no respeta el fluctuar de los tiempos que a la media hora ya la prima de … esté al tanto del crimen, de los ánimos vindicatorios de la familia y de la contratación de los asesinos; y si bien es cierto que con la tecnología actual la información llega incluso de un lado del planeta a otro en instantes, no se acompasa con lo razonablemente creíble que un suceso que tuvo lugar en un sitio lejano, despoblado, se difunda con esa inusitada rapidez, o sea, detrae el principio lógico de la razón suficiente.
Para la Sala sí es una regla de la experiencia que siempre o casi siempre que una persona es víctima de unas amenazas de muerte, procede a denunciar ante la autoridad el hecho criminal. Dista esta regla de la experiencia desvirtuada con anterioridad, en que allá la persona presencia un hecho criminoso del que no es víctima, en cambio acá sí lo es, se lo arredró de muerte.
Se comparte lo expuesto en la sentencia de que no se compadece con esa regla de la experiencia el proceder del acusado que, si sostuvo que los familiares de … lo querían matar, no haya dado cuenta de ello a las autoridades, ni tampoco sus familiares, que también estaban enterados de esa situación, lo cual le merma toda credibilidad a esa postulación por no respetar la razón suficiente.
En un momento de la declaración, el sindicado adujo que intentó presentarse a las autoridades, pero que el señor … no lo permitió, pues pretendía su muerte, que apostó sicarios para impedir su presentación ante la policía de Leiva, Nariño y de Balboa, Cauca, por lo que tuvo que esconderse en principio en casa de su familia en este último sitio y, para que esta no se viera involucrada, viajó a Argelia, Cauca, donde llegaron noticias de la recompensa por la moto robada, y que el día de su captura en flagrancia en el Estrecho, Bordo, Cauca, iba precisamente a presentarse ante las autoridades. 47 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla No complace el principio de razón suficiente esa versión, ya que no tiene explicación que el padre del occiso sepa que … decidió presentarse ante las autoridades, y que haya anunciado que lo va a impedir, tampoco se explica que a cada sitio en donde dijo el acusado pretendía acudir ante las autoridades, el deudo bajo un poder clarividente dirija allí a sus sicarios, además de que aquel declaró que con mucho esfuerzo pudo comprar la moto, y el propio acusado dio en saber que el prenombrado concretó el servicio de mototaxi para que su hijo lo transporte, para hacerse a esos dineros, lo que devela que no es una persona potentada que disponga de los medios y el capital para movilizar a tantos matones, ni tiene soporte que, estando en Argelia, el enjuiciado no se haya presentado a las autoridades de ese sitio, pues allí no llegaron los sicarios sino el rumor de la recompensa, ni señaló que tenía alguna prevención de los policías o de otros representantes del Estado, si ese era su propósito inicial allí mismo podía acudir ante esas autoridades, de manera que la Sala relieva las deficiencias de las explicaciones de quien atestigua, que las torna en increíbles.
Carece de justificación razonable que, si el acusado quería presentarse a las autoridades y que, si no podía hacerlo por el acoso sicarial, no haya intentado poner en conocimiento de las autoridades esa situación por vía telefónica o mediante el uso de la tecnología de las comunicaciones, ni tampoco su familia, en búsqueda de concretar el resguardo del Estado colombiano, por lo que su aserto carece de soporte, es inverosímil.
Tampoco colma el principio de razón suficiente la versión de que justamente cuando se iba a presentar a las autoridades, es que fue capturado en flagrancia en El Estrecho, El Bordo, Cauca, pues no tiene sentido que estando ilegalmente armado, y sabiendo que ello constituye delito, pues expresó era reservista militar y luego aceptó cargos penales por esa situación, se ponga a disposición de las 48 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla autoridades, exponiéndose a ser procesado, ni que pudiéndose presentar antes a las autoridades de Argelia, decida emprender un rumbo vial para acudir a las autoridades de otro sitio, arriesgando su vida, siendo inconsistente ese proceder si dijo estaba tan amenazado.
Quiere significar lo expuesto hasta el momento que, por no superar el principio de razón suficiente y la mentada regla de la experiencia, no es creíble aquello de que … no devolvió la moto para no exponer su vida, porque jamás existieron amenazas en su contra, además de que ese planteo tiene origen en una proposición falsa como es que existieron unos atracadores, es decir, es una mentira que se articula con otra.
Al juicio ingresó como prueba documental el acta de las audiencias preliminares de legalización de captura y de incautación, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento seguidas en contra de … el 11 de junio de 2016 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Sucre, Cauca, dentro de la partida SPOA 195326000618201600090, en donde se sintetizó que al mencionado al momento de su captura en flagrancia por el delito de porte ilegal de armas de fuego, le incautaron una motocicleta sin placas, cuyos guarismos de identificación son los mismos del rodante en el que se transportaba … y el acusado el día de los hechos que nos atañe. Fueron declaradas legales esa aprehensión e incautación. La defensa no rebatió estas circunstancias, sino que las aceptó como probadas, tanto que el propio acusado en su testificación contó de dicha captura y reconoció que iba en la mencionada moto.
Si el 4 de ese junio se cometió el homicidio en la persona de …, y el 11 del mismo mes se capturó a … con la moto en cuestión, sin la placa, ello es indicativo de que se apropió de ella con el ánimo de sacarle provecho, de usufructuarla, porque el hecho de retirarle la placa al 49 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla vehículo conlleva realizar sobre él actos de disposición de un bien del que se apoderó, que reconoce como suyo, además que con eso quiso invisibilizar el bien, actos de disposición que se extiende a retirarle los espejos, como da cuenta el acta de incautación de la moto, cuando el padre del occiso narró que antes sí los tenía y que cuando recibió el rodante, le habían retirado las calcomanías y, si bien la defensa al contrainterrogar a este testigo dejó en claro que directamente él no sabe si el acusado se las removió, sino que recibió la moto en esas condiciones, sí es dable colegir que quien realizó tal proceder fue el inculpado, tal como lo hizo con la placa y los espejos.
En esa oportunidad se lo capturó con un arma de fuego, que según …. la obtuvo para defenderse de los familiares de …, pero, quedó expresado que no es creíble ese suceso, como tampoco la existencia de unos agresores motorizados que dieron muerte al mencionado joven ni todas las circunstancias que le son conexas. Así, si son falsas esas amenazas de muerte, entonces no es cierto que portase un arma de fuego sin permiso oficial para defensa propia, al contrario, esto apunta a que es un sujeto con acceso a esa clase de armas, como la usada para matar a … hecho este que le da peso a la tesis incriminatoria.
Aunque esa acta de audiencia informa que el capturado no se allanó a los cargos, él en su exposición testifical indicó que sí; dado los pocos días transcurridos entre el homicidio de … y la captura en flagrancia con arma de fuego, al Tribunal le surgió la incógnita de si el arma homicida corresponde con la incautada, más cuando en la acusación así se hizo entrever, de modo que jurídicamente no podrían haber dos condenas por el mismo hecho, empero, en el juicio no se conoció si ese allanamiento terminó en condena o no, es decir, no se sabe si hay afrenta al principio del non bis in ídem por el delito de porte ilegal 50 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla de armas de fuego -en caso de que sea la misma-, de manera que ese tema solamente puede dirimirse a través de la acción de revisión, si fuera el caso.
Si el procesado el día de la captura en flagrancia tenía la intención de entregarse a la autoridad, y que así se lo hizo saber a los policías captores, resulta inexplicable que estos no hayan consignado ello en el informe defensivo, y que, ante esa omisión, … no haya expresado tal deseo a la Fiscalía o al Juzgado, pues ese era su ansiado propósito, lo cual torna en inconsistente lo sucedido, por una parte, y lo explicado por el acusado en su declaración, por otra, su dicho se distancia de los hechos, no los explica, sino que ambos se repulsan, por ende, no supera la razón suficiente, que atañe a la “argumentación precisa de proposiciones, que para ser tenidas como verdaderas, deben estar sustentadas en un motivo apto e idóneo, explicativo de por qué son así, y no de otra manera.
No hay enunciación verdadera sin explicación completa de que es así y no de otro modo”. Queriendo presentarse ante la autoridad -según dijo-, capturado en flagrancia y en presencia del fiscal y del juez, nada manifestó a las autoridades ni pidió protección, por lo tanto, su versión justificadora no se soporta en la realidad de los acontecimientos, sino que se antoja mendaz, como también lo es que huyó de la detención domiciliaria que se le irrogó porque llegaron unos matones por él, pues toda esa versión se aviene inconsistente.
La defensa indicó que … no tenía la necesidad de hurtar el rodante, porque la tienda de su propiedad le proveía los dineros necesarios para la manutención, y que el transporte que le proporcionó … fue casual, circunstancial, que este y su familia lo conocían, lo que torna en improbable que delinca en esas condiciones donde es fácilmente reconocible. 51 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla Los punibles contra el patrimonio económico no se reducen a los delitos famélicos, aquellos que se perpetran por necesidad, sea de mayor o menor grado, sino que las motivaciones pueden ser variadas, por ejemplo, por codicia, por envidia, etcétera.
Si es que pretendía devolverlo, no hay razón para que le quite la placa, espejos y calcomanías, lo cual deja sin piso las explicaciones del acusado, esto es, no colma al principio de la razón suficiente, porque esos actos dispositivos revelan que el procesado se apoderó de la moto y la personalizó a su gusto, aunque diga que tenía sustento económico.
Pasa el Tribunal a pronunciarse frente al argumento defensivo de que es improbable que …. haya perpetrado el homicidio con arma de fuego para apoderarse del rodante, dado que tomó casualmente ese transporte y era conocido de la víctima y de sus familiares, lo que impediría que delinca porque sería fácilmente detectado. Así como no todo delito contra el patrimonio económico se corresponde con reatos famélicos, también podemos afirmar que no todo delito precede de un plan elaborado, incluso algunos surgen espontáneamente, aprovechando la oportunidad.
El Tribunal considera que precisamente eso fue lo que sucedió aquí, el acusado, aprovechando el encuentro que se probó fortuito con … y que se transportaba en una moto nueva y de cierto lujo, como lo hicieron saber el padre del occiso y uno de los investigadores de la Fiscalía y se extrae de la licencia de tránsito, decidió apoderarse de ella, no existieron los tales asaltantes, no se sabe cómo exactamente, pero, para lograr el latrocinio, acabó con la vida de … con arma de fuego, para luego pretender exculparse con rústicas excusas, se trató de un 52 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla proceder delictual burdo, al punto que era reconocible por la familia de la víctima, independientemente de si lo era solamente de vista como dicen los padres del interfecto, o si aquellos lo conocían a fondo, como sostuvo la defensa, incluso dando cuenta que es sobrino de la señora…, conocida de la familia del occiso, en donde dejó todas las pistas apuntando hacia él. Ese plan criminal burdo, elaborado sobre la marcha, en donde aprovechó la ocasión, no desdibuja la estructuración delictual como lo pretende la defensa, pero sí tiene incidencia en materia punitiva, como más adelante se verá. En conclusión, existe una serie de hechos que están debidamente probados, sobre los cuales no hay oposición defensiva, son los llamados hechos indicadores, a saber: que el 4 de julio de 2016,.. transportó en su moto a …, que aquel murió violentamente por un proyectil de arma de fuego, que su cuerpo se halló en el cruce entre El Rosario y Leyva, que, a los pocos días, en el Cauca, … fue capturado en flagrancia portando ilegalmente un arma de fuego y a bordo de la misma motocicleta de La defensa, en la apelación a esos hechos indicadores les aplicó una serie de razonamientos para arribar a la tesis de que el homicidio lo causaron terceras personas, y que … se vio obligado a quedarse con esa moto por las amenazas mortuorias que recibió y que se hizo ilegalmente a un arma de fuego para protegerse, sin embargo, ese razonamiento no superó el método de la sana crítica, por ende, se desestima.
En cambio, los razonamientos del Fallador, con las excepciones anotadas, sí se ciñen a ese método de valoración de la prueba, por consiguiente, en lo que a la clasificación indiciaria refiere, estamos frente a unos indicios necesarios, en donde la única explicación de la muerte de … es que … lo mató usando arma de 53 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla fuego, sin tener permiso para ella, y se apoderó de la moto en cuestión, por lo que su conducta se adecúa al homicidio, hurto y al porte ilegal de armas de fuego.
También esos indicios develan la estructuración de las agravantes del homicidio que le fueron adjudicadas en la formulación de acusación. Una de ellas fue la del numeral 7 del artículo 104 del Código Penal que reza: “Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación.” El Juzgado desestimó que … le entregó el manejo del rodante al incriminado, debido a que su baja estatura en comparación a la de este, no le permitía dominar el rodante de la mejor manera, al encontrar que ambos tenían tallas equivalentes, extrayendo esos datos del informe de necropsia, que calificó como prueba documental, y de la estipulación de la plena identidad del sindicado, por lo que coligió que es falso ese dicho.
Que, por lo tanto, … siempre viajó como parrillero y, mientras avanzaban en la moto disparó con arma de fuego a … en la parte posterior del cráneo, configurando dicha agravante de indefensión, al estar la víctima ocupada conduciendo. Debe llamarse la atención a la primera instancia en el error que cometió al extraer el dato de la estatura del interfecto del informe de necropsia, al que calificó como prueba documental.
En pacífica línea de la jurisprudencia penal se tiene que “el perito debe ser citado al debate público y oral con el fin de ser interrogado y contrainterrogado en relación con su concepto o para que lo rinda directamente en el juicio. En este orden de ideas, tiénese que los reconocimientos médico legales, al margen de que consten por escrito, solo pueden introducirse válida y legalmente al proceso mediante la declaración en el juicio oral de un perito que explique lo consignado en el mismo y las conclusiones a las que a partir de allí se puede llegar.
Esto, por cuanto, como se anota en la jurisprudencia citada, esos informes no son la 54 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla prueba, sino un germen de la misma y si bien, constan en un documento, tampoco pueden ser aducidos como tales si lo buscado es demostrar cuáles fueron los daños en la salud física y mental de la víctima, precisamente porque ese escrito no resulta, por sí mismo, suficiente para el cometido propuesto que exige, se reitera, conocimientos en una materia específica, necesitados de introducir sólo por vía oral a través del interrogatorio y contrainterrogatorio.
En otras palabras, el informe en efecto es un documento, pero no es conducente para demostrar la teoría del caso de la Fiscalía, por expresa limitación legal.”31 Con esa aclaración, queda visto que el informe de necropsia no es prueba documental, sino que lo es la declaración del perito que lo elaboró; fue la médica general Jennifer Dayana Muñoz Lara quien realizó la necropsia al cadáver de … y suscribió el informe respectivo.
Ella concurrió a declarar al juicio, confirmando la muerte violenta del prenombrado, ocasionada por disparo de arma de fuego penetrante por la parte posterior del cráneo, saliendo el proyectil a la altura de la boca, causándole un shock medular, fue ambivalente al conceptuar sobre la distancia del disparo, y en ningún momento refirió a la talla de la víctima.
Ese dato se extrajo del informe de necropsia, mal calificado como prueba documental que, por tanto, debe entenderse que no ingresó a juicio, ya que ello es violatorio de la norma rectora de la inmediación prevista en el artículo 16 del Código de Procedimiento Penal, que en su parte pertinente reza que “En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”, en tanto ese dato no lo expuso la médica en juicio, y no puede tomarse del informe de necropsia por no ser prueba documental y porque esa consignación no permite la contradicción. 31 CSJ, radicación 30214 de 17 de septiembre de 2008. 55 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla Ahora, aunque no sea jurídicamente dable desestimar la versión defensiva del cambio de conductor con base en las tallas equivalentes, se mantiene esa conclusión por la inverosimilitud de la existencia de unos asaltantes, lo cual transmite demérito a todas las premisas fácticas ligadas a ello, como que esos agresores aparecieron luego del cambio de conductor, es decir, todo ese entramado no resulta creíble.
Entonces, por lo mencionado, no hubo el cambio de conductor, sin que la Sala comparta que el acusado, yendo de parrillero disparó al conductor, pues ese planteamiento del fallo no satisface la razón suficiente, porque no es dable que el copiloto se exponga al peligro cierto de un siniestro en el que el conductor, al ser baleado, pierda el dominio del rodante, y con ello periclite su integridad física e incluso su vida, además, si lo pretendido es apoderarse de ese bien, obviamente porque se lo estima valioso, resulta incomprensible que se le dispare al conductor mientras lo conduce, en tanto implica que el rodante se estropeará. Esta Colegiatura no osará sostener cómo exactamente ocurrió la muerte del joven …, ya que la prueba no esclarece pormenores del luctuoso acontecimiento, empero, basta tener por comprobado que murió impactado por el disparo de un arma de fuego en el mencionado cruce entre El Rosario y Leiva, sitio desolado, que ese deceso no lo ocasionaron terceras personas sino el acusado, sin que el haz de prueba revele más detalles sobre el suceso, siendo ello suficiente para dar por acreditada la agravante, porque la víctima se halló en un paraje solitario, por ende, sin nadie quien lo auxilie, enfrentado inerme a un sujeto que portaba un arma de fuego, que la accionó y le causó la muerte, por lo que es evidente la indefensión; esto de paso también da por probada la agravante del hurto consignada en el numeral 9 del artículo 241 del Código Penal concerniente a que ese reato se dé en lugar solitario. 56 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla La otra agravante atribuida al procesado fue la del numeral segundo de la referida norma, que señala: “Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes.” Luego de que … matara a …, huyó del sitio en la moto de este, días después fue capturado en flagrancia a bordo de la misma, a la cual le retiró la placa, los espejos y las calcomanías, portando además un arma de fuego -sin permiso oficial-, y como es inverosímil la explicación defensiva, necesariamente el razonamiento indiciario apunta a que el procesado dio muerte al dueño de la motocicleta para apoderarse de ella, como en efecto lo hizo, y luego realizó actos de “dueño” sobre la misma, como los ya mencionados, por lo tanto, se estructura la agravante en tanto que, con el homicidio aseguró el hurto.
El calificante del hurto correspondiente a que este se cometiere sobre medio motorizado, prevista en el inciso cuarto del artículo 240 del Código Penal, está comprobado dado que el latrocinio versó sobre la moto de posesión de …. Y está demostrada la conducta de porte ilegal de armas de fuego realizada por …, en tanto se estipuló que para la sazón de los hechos objeto del proceso, el aludido no tenía permiso de autoridad competente para tener o portar esa clase de adminículos, siendo que la tesis defensiva apuntó, infructuosamente, a sostener que él no mató a …, sino unos terceros, tesis que se rechazó por no sustentarse en la sana crítica, por lo que tal estipulación no trasgrede derechos fundamentales, quedando establecido que el homicidio se causó con arma de fuego disparada por el acusado.
Huelga nuevamente traer a citas el artículo 242 del Código General del Proceso que reza que “El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en 57 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla el proceso”.
Para el caso, en cuanto a la gravedad de indicio, que es lo mismo que su clasificación, estamos frente a uno necesario, que confirma la tesis acusatoria, en donde todos los hechos indicadores a los que referimos a lo largo del proveído convergen y concuerdan en demostrar que … realizó el homicidio agravado, el hurto calificado y agravado y el porte ilegal de arma de fuego, es decir, que todas las pistas apuntan a esa conclusión (convergencia), misma que está dada por su contenido (concordancia), esto, más allá de toda duda razonable.
Toda vez que la impugnación se centró en atacar la autoría del acusado respecto de esos delitos, y como la Sala estableció que mediante indicios necesarios sí está comprobado ello, sin que se atacara las consideraciones de la primera instancia en torno a la verificación de los demás elementos de la estructura delictual, a saber: la tipicidad subjetiva, la antijuridicidad y la culpabilidad, entonces, se mantienen esos razonamientos, de modo que se confirmará la sentencia recurrida. 7.6.
Sobre la dosimetría penal en la sentencia impugnada. La apelación, según la teoría general del proceso, está gobernada por el principio tantum devolutum quantum apellatum, según el cual, la segunda instancia judicial únicamente puede pronunciarse sobre los temas que el apelante le ponga de presente y, por fuerza, también en torno a los aspectos que tengan inescindible relación respecto al objeto de alzada, empero, si observa que hay afectación a derechos y garantías fundamentales, para efectos de su respeto amén que son legitimadores de la actividad penal del Estado, el Ad quem está 58 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla habilitado para pronunciarse oficiosamente sobre ello, aunque no sea objeto de apelación32.
Con esa autorización, se abordará oficiosamente el tema de la punibilidad, como ya antes se advirtió en lo atinente al plan criminal burdo con que actuó …, intervención de la Sala que lo será obviamente para disminuir la pena al verificarse un error dosimétrico que indebidamente conllevó más aflicción; la garantía de la no reforma en peor neutraliza un pronunciamiento en sentido contrario.
En materia de concursos delictuales, según el artículo 31 del Código Penal, se parte de la pena más grave, pero no como lo hizo la primera instancia, considerada a partir de los extremos mínimos y máximos de la pena que trae cada delito, sino atendiendo cada sanción de cada reato debidamente individualizada33; ese yerro, aunque anecdótico, es intrascendente, porque si se hubiera procedido como se debe, a igual conclusión se llegaba, que la de más connotación es la del homicidio agravado.
Atinó el fallo al ubicarse en el cuarto mínimo punitivo del delito de homicidio, empero, el error estriba en la tarea que impone el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, que dispone que “Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.” 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP4886-2016, radicación No. 45223 del 20 de abril de 2016. 33 CSJ, Sala Penal, providencia con radicado 21296 de 16 de marzo de 2005. 59 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla El cuarto mínimo para el homicidio va de 400 a 450 meses de prisión, y en el fallo se irrogó una pena de 420 meses dado que el sentenciado actuó “con un plan fríamente calculado, aprovechando las circunstancias propicias para su propósito, y utilizando un arma de fuego, procede a disparar hacia la humanidad del hoy occiso, por la parte de atrás de la cabeza, y así asegurar el reprobable resultado, y al no haber demostrado señal alguna de arrepentimiento o colaboración con la justicia o con las víctimas de los injustos, se aleja del lugar de los fácticos, ausentándose de la región, sin preocuparse por reparar en algo el daño causado a las víctimas del homicidio.” Entonces, son dos los motivos para incrementar la pena, de un lado, que no hubo arrepentimiento, intento de reparación a las víctimas ni colaboración con la justicia, que se evadió de ella yéndose de la región y, de otro, el plan fríamente calculado.
Sobre lo primero, dígase que es correcto el proceder del Juzgado, porque esos actos de contrición indican que, si para tasar la pena se debe considerar, según el citado artículo 61, los fines que debe cumplir, y entre ellos está la resocialización en la fase ejecutiva, pues su no concurrencia en el caso indica que es razonable enfatizarse en ese fin, mediante el incremento punitivo.
Empero, la Sala discrepa del otro motivo de acrecentamiento penal, ya que quedó probado que fortuitamente el sentenciado se encontró con el obitado, y allí casualmente este transportó a aquel, aprovechando la ocasión para lo delictual, sin que exista prueba de que dispuso de toda una estratagema para lograr ese funesto cometido, por lo que no se avizora un plan criminal refinado, sino uno burdo, al punto que lo incriminan todos los indicios.
Esta materia está englobada en lo que el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal denomina como intensidad del dolo. La Corte Suprema de Justicia, Sala 60 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla Penal, en sentencia con radicado 24582 de 29 de octubre de 2008, relacionó “la intensidad del dolo manifestada en la ejecución de un comportamiento muy bien planeado”.
Así que, el plan criminal burdo demuestra baja intensidad de dolo, por lo que, por esta razón, no es dable aumentar la pena como lo hizo la primera instancia, entonces, corresponde disminuirla, y como se ensanchó por los referidos dos motivos en 20 meses de prisión, cayendo uno de ellos, no hay plan criminal refinado, entonces la sanción privativa de la libertad se reducirá en la mitad, o sea, en 10 meses de prisión, para un total de 423 meses de privación de la libertad, esto es, 35 años y 3 meses.
En la restante materia punitiva se confirmará el fallo. 7.7. Cuestiones finales Quedó verificado que el condenado … y el testigo Arley Palencia Villa mintieron en sus respectivas declaraciones. La Sala compulsará copias ante la Fiscalía General de la Nación para que se investigue si con ello se incurrió en algún delito, únicamente respecto de Arley Palencia Villa, no en cuanto al procesado.
La razón de lo anterior se debe a que el acusado renunció a su derecho a guardar silencio y decidió testificar en su propio juicio, y la Juez le advirtió que debe hacerlo bajo la gravedad del juramento, que, si acaso miente en lo que atañe a su propia causa, ello no conlleva consecuencias punitivas, pero sí las tendrá si procede a declarar mendazmente en cuanto a conductas ajenas.
Recuérdese que el artículo 394 del Código de Procedimiento Penal habilita la declaración del procesado en su propia causa, eso sí, bajo la gravedad del juramento; sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-782 de 2005 declaró condicionalmente exequible esta norma, “en el entendido que el juramento 61 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla prestado por el acusado o coacusado declarante no tendrá efectos penales adversos respecto de la declaración sobre su propia conducta; y que, en todo caso, de ello se le informará previamente por el juez, así como del derecho que le asiste a guardar silencio y a no autoincriminarse.
Ni del silencio, ni de la negativa a responder, pueden derivarse consecuencias penales adversas al declarante.” Finalmente, se compulsará copias ante la Fiscalía General de la Nación para que se investigue penalmente, si aún no se ha hecho, al señor …por fuga de presos respecto de la detención domiciliaria que el 11 de junio de 2016 le impuso el Juzgado Promiscuo Municipal de Sucre, Cauca, dentro de la partida SPOA 195326000618201600090. 8.
Decisión En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: Primero. Modificar la sentencia impugnada, para disminuir la pena de prisión a 423 meses. Segundo. Confirmar el fallo impugnado en lo restante.
Tercero. Compulsar copias ante la Fiscalía General de la Nación para que se investigue penalmente al señor Arley Palencia Villa, por su testificación mendaz en el presente caso. 62 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla Cuarto. Compulsar copias ante la Fiscalía General de la Nación para que se investigue penalmente, si aún no se ha hecho, al señor … por fuga de presos respecto de la detención domiciliaria que el 11 de junio de 2016 le impuso el Juzgado Promiscuo Municipal de Sucre, Cauca, dentro de la partida SPOA 195326000618201600090.
Quinto. Esta decisión se notifica en estrados y se hace saber que contra ella procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá ser presentado dentro de los 5 días siguientes a su notificación, conforme lo dispone el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010 Cópiese, notifíquese y cúmplase. Franco Solarte Portilla Magistrado 2983 Héctor Roveiro Agredo León Magistrado 63 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201680030-01 N.I. 25987 M P. Franco Solarte Portilla 9516 Blanca Lidia Arellano Moreno Magistrada 64