TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN CIVIL Bogotá D. C., dos de agosto de dos mil veinticuatro 11001 3103 006 2019 00420 01 Ref. proceso ejecutivo de Acercasa S.A.S. contra Daniel Orlando Lozano Fuentes. Incidente de oposición a la diligencia de secuestro suscitado por Orlando Lozano Lozano. Se confirmará el auto de 17 de agosto de 2023, mediante el cual el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá declaró “que el señor Orlando Lozano Lozano, tenía la posesión material del bien al tiempo en que se llevó a cabo la diligencia de secuestro” y ordenó en consecuencia “levantar la medida cautelar de secuestro” del inmueble sobre el que recayó la oposición. La alzada le correspondió por reparto a este despacho el 17 de junio de 2024.
EL AUTO APELADO. Para decidir en la forma en que lo hizo, la juez de primera instancia destacó que “la relación del opositor con el inmueble surgió por el ofrecimiento que hiciera el señor Luis Alberto Moreno Avellaneda dueño del edificio para el año 2012 o 2013, como agradecimiento por la labor de construcción que desarrolló el opositor en el mismo sin que de la documental se aportara promesa de compraventa o escritura pública que diera cuenta de la formalización de tal ofrecimiento”; que “la prueba documental que se aportó por el tercero, da cuenta de la declaración ante Notaría que rindieron dos de los testigos que escuchó el despacho: el señor Jefferson Ávila Vargas, quien afirmó el 14 de febrero de 2022 conocer al opositor hace 4 años como dueño del apartamento y tenerlo actualmente arrendado, afirmación que reiteró ante éste despacho donde precisó no saber del hijo del opositor; y el señor Carlos Alberto Bermúdez de Alba, amigo del opositor desde hace 10 o 12 años por vivir en el mismo barrio y realizarle arreglos locativos a su oficina, conoce que don Orlando Lozano vivió en el apto. 202 unos 6 o 7 años (…) manifestación que coincide con lo afirmado por el opositor en el interrogatorio”; que “para acreditar la disposición del bien se aportaron los contratos de arrendamiento que suscribió el opositor con el señor Jerson Martín Velásquez el 12 de febrero de 2018 por un año y con un canon de $1’000,000, y con el señor Elkin Darío Ángel Gutiérrez, el 15 de junio de 2020, por un año con un canon mensual de 1 OFYP 2019 00420 01 $1’200.000, los cuales no fueron objeto de controversia” y que se adosaron “recibos de servicios públicos y recibos de impuesto predial para los años 2016 a 2021 en donde se incluye la dirección del predio con FMI 50C-1898605, y en los datos del contribuyente, al señor Orlando Lozano Lozano, así como se menciona su calidad de poseedor en los recibos de pago de impuesto predial para los años 2020 y 2021”.
Añadió que “de las declaraciones recaudas se pueden extraer elementos de prueba de la posesión que alega el señor Orlando Lozano, porque los testimonios recibidos, coinciden en conocer al opositor al frente del inmueble desde las distintas épocas en las que lo frecuentan primero por ser vecino del barrio, segundo por la labor en el área de la construcción que desarrolla, tercero porque saben que habitó el inmueble, cuarto porque dispuso de él al arrendarlo, y saben que es quien se acerca al edificio para cobrar el arriendo del apartamento 202” y que indagado al respecto, el opositor “relató haber recibido el inmueble en obra negra y proceder a su terminación con sus propias manos y recursos para habitarlo hasta que por enfermedad se vio en la necesidad de arrendarlo, sin que interviniera su hijo de quien desconoce porque figura como propietario sin serlo, y además desconocer donde se encuentra porque no tienen trato desde hace más de 5 años por problemas de familia”.
LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN (y de apelación subsidiaria). La ejecutante señaló que no “resulta lógico que el señor Orlando Lozano Lozano desconozca la propiedad del inmueble que ostenta su hijo Daniel Orlando Lozano, puesto que los servicios públicos e incluso la declaración del impuesto predial, se expiden a nombre de su hijo como propietario”; que “para la aprobación del crédito que se ejecuta por cuenta del acreedor, se realizó un avalúo comercial del inmueble el día 19 de junio de 2018, momento en el cual el señor Daniel Orlando Lozano detentaba la posesión del inmueble” y que “en consecuencia, es imposible que el señor Orlando Lozano Lozano desconociera el título de propietario de su hijo Daniel Orlando Lozano Fuentes, dado que para el año 2018, la relación padre – hijo aún no había sido afectada; se realizaron los avalúos y visitas al inmueble y se firmó la escritura pública de compraventa a nombre de su hijo, hechos todos conocidos por el opositor”.
También anotó que no es creíble que el testigo Carlos Alberto Bermúdez de Alba nunca hubiera oído que su amigo de más de 13 años tuviera un hijo que a su vez fuera propietario del predio objeto de garantía; que el tercero 2 OFYP 2019 00420 01 opositor adujo poseer el inmueble desde el año 2013, pero lo abandonó “en el año 2015 o 2016, fecha que no precisa”, pues dejó de residir allí; que “el hecho de cobrar cánones de arrendamiento no es prueba de la calidad de poseedor de buena fe” y que se están desconociendo los derechos y preferencias del acreedor hipotecario.
Por auto de 7 febrero de 2024, la falladora de primer nivel confirmó el auto recurrido para lo cual retomó sus argumentaciones primigenias. CONSIDERACIONES Se confirmará el auto apelado, principalmente por cuanto los reparos esgrimidos por la parte ejecutante no son suficientes para dejar sin piso las conclusiones de orden fáctico y jurídico a las que arribó la juez de primer grado, quien encontró probado que -para la época de inicio de la diligencia de secuestro- el señor Orlando Lozano Lozano ostentaba la condición de opositor respecto del apartamento sobre el que se intentó la fallida diligencia de secuestro. 1.
Con soporte en el numeral 2° del artículo 596 del C. G. del P., ha de memorarse que el tema sobre el que acá se debate, oposición a la diligencia de secuestro, se rige por lo dispuesto frente a lo que sobre ese particular prevé el mismo código en relación con la diligencia de entrega, vale decir el artículo 309. De acuerdo con el numeral 2º del artículo 309 en cita, “podrá oponerse la persona en cuyo poder se encuentra el bien y contra quien la sentencia no produzca efectos, si en cualquier forma alega hechos constitutivos de posesión y presenta prueba siquiera sumaria que los demuestre”. 2.
En el asunto sub-lite, para acoger la oposición, en el auto apelado se destacó que el interesado demostró (con soporte en abundante respaldo probatorio, que incluye prueba testimonial, documental e interrogatorio de parte) los dos requisitos que han de concurrir para que saliera avante su oposición: su condición de tercero propiamente dicho y que, para la fecha en que tuvo su inicio la diligencia de secuestro (16 de junio de 2022), él ostentaba señorío sobre el apartamento en disputa. 3 OFYP 2019 00420 01 3.
Por su parte, la ejecutante (apelante) planteó que no se acreditó que el señor Orlando Lozano Lozano desconociera la condición de propietario de su hijo (el ejecutado Daniel Orlando Lozano Fuentes) y que el hecho de cobrar cánones de arrendamiento no es indicativo de hechos posesorios. Con similar orientación, la inconforme señaló que no es creíble que ni el tercero (hijo del demandado) ni los testigos (entre ellos un amigo personal del opositor) no supieran que Daniel Orlando (el ejecutado) hubiera comprado el predio en el año 2018. 3.1.
Sobre ello, bien puede admitirse, en gracia de discusión que, para la época relevante, 16 de junio de 2022, el tercero opositor hubiera tenido conocimiento de que su hijo había adquirido el dominio del inmueble de marras (en este caso por compraventa). Sin embargo, ese eventual conocimiento de quien pudiera figurar como dueño inscrito del predio, per se, no redunda en la imposibilidad de que el hoy opositor hubiera desplegado (desde antes de la celebración de esa compraventa, o de forma concomitante e incluso con posterioridad), un verdadero señorío, lo cual, más que con el derecho de dominio, concierne a una relación de hecho con el bien sobre el que pudiera recaer la posesión. Entonces, nada impide que -como aquí ocurrió- la prueba muestre que el título de propiedad recaiga en el ejecutado, pero que la posesión la detente un tercero, directamente o a través de otra persona, por vía de ejemplo, un arrendatario.
Sobre estos temas, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que “Son fenómenos jurídicos inconfundibles que pueden identificarse individualmente, no obstante, son complementarios y pueden analizarse como parte de una unidad. Aún cuando pueden concurrir las más de las veces en un mismo sujeto de derecho, forman una trilogía de derechos, cada uno, estructurado por singulares y especiales elementos.
En relación con las cosas la persona puede encontrarse en una de esas tres posiciones o situaciones, cuyas consecuencias jurídicas varían en cada caso y confieren a su titular derechos subjetivos distintos. En la tenencia, simplemente se despliega poder externo y material sobre el bien (artículo 775 Código Civil), pues se "( ) ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño", como el acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, 4 OFYP 2019 00420 01 el habitador.
En la posesión, a ese poder material se une el comportarse respecto del bien como si fuese propietario (canon 762, ibídem) "con ánimo de señor y dueño". Y en la propiedad, que por excelencia permite usar (ius utendi), gozar (ius fruendi) y disponer (ius abutendi) de la cosa, es derecho in re, con exclusión de todas las demás personas dentro del marco del precepto 669, ejúsdem, caso en el cual se tendrá la posesión unida al derecho de dominio, si se es dueño; y en caso de no serlo, se tratará del poseedor material” (Sentencia SC5187-2020 de 18 de diciembre de 2020, M.P., Luis Armando Tolosa Villabona, R. 25290-31-03-002-2013-00266-01). 3.2.
Para ahondar en razones, ha de verse que quien para la etapa de inicio de la diligencia de secuestro, de fecha 16 de junio de 2022 se anunció como poseedor, en respaldo de su dicho allegó pruebas sumarias que muestran que, con anterioridad considerable a la iniciación de este proceso ejecutivo –e incluso previo a que el ejecutado comprara el predio, lo cual sucedió en el año 2018-, el señor Lozano Lozano acometió actos de señor y dueño sobre el apartamento objeto de garantía hipotecaria.
Obsérvese, por vía de ejemplo, que al momento de plantear su oposición el tercero allegó comprobantes de pago de impuestos prediales de los años 2016 a 2021 en donde se observa que el señor Orlando Lozano Lozano pagó las rentas en su condición de “poseedor” (figura impreso en la respectiva tirilla que la “calidad del declarante” del señor Lozano Lozano es la de “poseedor”).
También el opositor acompañó copia de los documentos que recogen los contratos de arrendamiento que él habría celebrado, como arrendador, con los señores Cristian Pedraza Barreto (el 30 de marzo de 2016) y Jerson Martín Velásquez (el 12 de febrero de 2018). Los testigos Jeferson Ávila Vargas y Cristian Pedraza Barreto también informaron que conocen, de trato, al señor Lozano Lozano desde hace varios años; que él es quien dispone del apartamento y que a ellos les consta, entre otras, las adecuaciones que ha realizado el tercero opositor, quien recibió en obra gris el inmueble. 3.3.
De otra parte, en rigor, los elementos probatorios recogidos por el juez de primera instancia no reportan que durante los últimos años el demandado Daniel Orlando Lozano Fuentes hubiera residido en el aludido predio, o dispuesto de él en forma tal que desvirtuara el señorío que 5 OFYP 2019 00420 01 sumariamente probó el tercero. Tampoco la parte ejecutante tachó de falsas las pruebas documentales que se aportaron en la tramitación incidental. 4.
La contundencia de lo que se resaltó en precedentes consideraciones, en torno a los temas relevantes para esta decisión (tercería y posesión para la fecha de la oposición al secuestro), no merma ante los restantes reparos hechos por la censura. La apelante expresó “que no es creíble que el testigo Carlos Alberto Bermúdez de Alba nunca hubiera oído que su amigo de más de 13 años tuviera un hijo que a su vez fuera propietario del predio objeto de garantía”; que el tercero opositor adujo poseer el inmueble desde el año 2013, pero lo abandonó “en el año 2015 o 2016, fecha que no precisa, pues dejó de residir en ese predio”; que “el hecho de cobrar cánones de arrendamiento no es prueba de la calidad de poseedor de buena fe” y que se están desconociendo los derechos y preferencias del acreedor hipotecario.
Las circunstancias traídas a cuento por la parte ejecutante, en nada debilitan los hechos constitutivos de la posesión en cabeza del tercero, de los que se habló en pretérita oportunidad. No se olvide que lo verdaderamente relevante en el trámite incidental de la referencia lo constituye, por mandato expreso del artículo 309 del C. G. del P., establecer si un tercero (respecto de quien no surte efectos la sentencia) alega y acredita hechos constitutivos de posesión. Tampoco el hecho de que el señor Orlando Lozano Lozano hubiera dejado de residir en el predio en disputa, es incompatible con los actos posesorios que él acreditó para la fecha relevante (16 de junio de 2022).
En determinados escenarios, un verdadero acto de posesión puede consistir en la disposición de un inmueble para arrendarlo a terceros, lo cual involucra el derecho a recibir los consabidos cánones de arrendamiento. Cierto es que, visto de modo insular el hecho de arrendar y cobrar cánones de arrendamiento no implica el ejercicio de actos de dominio en cabeza de quien se reputa dueño, en tanto que, incluso el ordenamiento jurídico permite el arrendamiento de cosa ajena (inc. 2°, art. 1974, Código Civil). 6 OFYP 2019 00420 01 Sin embargo, la conclusión a la que arribó el juez de primer grado y que hoy refrenda el suscrito Magistrado, se basó no solo en que el tercero ha arrendado a terceros el apartamento; sino en una valoración conjunta del material probatorio: testimonios, documentos, interrogatorios de parte, que dan cuenta de múltiples y unívocos actos de señorío que, desde tiempo atrás ha venido ejerciendo sobre el apartamento, según se consignó en consideraciones precedentes.
Se refiere acá el suscrito Magistrado, entre otras gestiones, al acometimiento de mejoras para poner en condiciones de normal funcionamiento el apartamento que recibió en obra gris; al pago de impuestos prediales; al hecho de haber ocupado el predio como residencia personal y familiar por muchos años; al hecho de haberlo entregado en arrendamiento a tercero, etc.
Ha de añadirse que el derecho a oponerse a una diligencia de secuestro está expresamente regulado por el ordenamiento procesal civil. Aquí no cabe colegir que el opositor hubiera ejercitado dicha prerrogativa sin contar con la condición de poseedor para que, por ese conducto, se pudieran desconocer los derechos inherentes a la garantía hipotecaria que radican en cabeza de la parte actora. 5.
No prospera, por ende, la alzada en estudio. DECISIÓN Así las cosas, se CONFIRMA el auto que el 17 de agosto de 2023 profirió el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá, en la tramitación incidental de la referencia. Sin condena en costas de la alzada por no aparecer causadas. Devuélvase el expediente al juzgado de origen.
Notifíquese y cúmplase, ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA Magistrado 7 OFYP 2019 00420 01 Firmado Por: Oscar Fernando Yaya Peña Magistrado Sala 011 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 33714f305a2eca83ec19af33c347510bae9675057b97659a7d3d8a7ee74245c6 Documento generado en 02/08/2024 09:40:17 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica