Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 PROCESO DEMANDANTE DEMANDADAS VINCULADA RADICADO TEMA DECISIÓN Ordinario laboral José Vicente Serrano Pardo Colpensiones, Porvenir SA, Colfondos SA y Skandia SA Mapfre Colombia Vida Seguros SA 05 001 31 05 006 2019 00060 01 Ineficacia de traslado Revoca sentencia SENTENCIA Medellín, 30 de octubre de 2024 La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
AUTO Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada María Patricia Yepes García, en los términos de los artículos 140 y siguientes del Código General del Proceso (CGP). Se reconoce personería para actuar, como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a la abogada Victoria Angélica Folleco Eraso con TP 194.878 y, como apoderada sustituta, a la abogada Érica Aristizábal Marín con TP 270.135.
ANTECEDENTES Pretensiones El demandante solicitó la declaratoria de ineficacia de su traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al de ahorro Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 individual con solidaridad (RAIS), de modo que, para efectos pensionales, se entendiera que siempre ha estado afiliado al primero. También pidió que se ordenara a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, en adelante Porvenir, a devolver todas las cotizaciones con sus rendimientos a Colpensiones.
Además, pidió la condena del pago en costas a las entidades demandadas y gastos del proceso. Hechos Basó sus pretensiones en que nació el 14 de febrero de 1963; que, al comenzar su vida laboral, se afilió al ISS; que el 12 de noviembre de 1996, se trasladó para Colfondos SA Pensiones y Cesantías, en adelante Colfondos; que el 13 de octubre de 1997 se trasladó para Porvenir; que el 21 de marzo de 2000, se trasladó para Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, hoy Fondo de Pensiones Obligatorias Skandia Pensiones y Cesantías SA, en adelante Skandia; que el 26 de mayo de 2017 se trasladó nuevamente para Porvenir; que el asesor no le dio toda la información necesaria y se limitó a decir que el traslado era necesario porque el ISS se iba a acabar por lo que se quedaría sin pensión; que el funcionario de Porvenir le informó que en las AFP se podría pensionar a cualquier edad y con mejor pensión; que no le explicaron en la asesoría las ventajas y desventajas del traslado, así como tampoco las consecuencias e implicaciones; y que el 27 de noviembre de 2018, solicitó a Colpensiones el traslado, el cual respondió negativamente.
Contestaciones Colpensiones se opuso a las pretensiones y, sobre los hechos, mencionó que no le constaba que el asesor no le brindara información sobre las consecuencias e implicaciones del traslado. De los demás hechos, mencionó que son cierto. Se opuso a todas las pretensiones y como excepciones de fondo, planteó las de inexistencia de la nulidad/ineficacia del traslado al RAIS; saneamiento de la nulidad relativa alegada por la parte demandante aduciendo que fue inducida Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 en error; prescripción; imposibilidad de condena en costas; y buena fe de Colpensiones.
Colfondos SA manifestó que es cierta la edad del actor y que no es cierto la fecha de traslado al RAIS ni su posterior traslado a Colfondos SA. De los demás fundamentos fácticos, expresó que no le constaban. Se opuso a todas las pretensiones y como excepciones de fondo, planteó las de inexistencia de la obligación; falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe; innominada o genérica; ausencia de vicios del consentimiento; validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad; ratificación de la afiliación de la actora al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos SA; y prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado.
Porvenir SA señaló que es falso que no le informó a la parte activa sobre las consecuencias e implicaciones, así como las ventajas y desventajas del traslado. De los demás hechos, manifestó que no le constataban. Se opuso a todas las pretensiones y como excepciones de fondo, planteó las de prescripción; prescripción de la acción de nulidad; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; y buena fe.
Skandia SA se opuso a todas las pretensiones de la demanda y, sobre los hechos, manifestó que no le constaba los detalles relacionados con la asesoría de las demás AFP accionadas, así como la presentación y respuesta de la solicitud de traslado del demandante a Colpensiones. De los demás hechos manifestó que son ciertos. Como excepciones de fondo, planteó las de prescripción; buena fe; cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación; y la genérica.
Adicionalmente, solicitó la vinculación de la aseguradora Mapfre Colombia Vida Seguros SA debido a los contratos de seguro previsional, para que, en caso de que se ordenara su devolución, fuera la aseguradora la que restituyera esa cuantía. Sentencia de primera instancia Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 26 de julio de 2023 (Archivo31, min. 28:53), dispuso: Primero. Absolver a las Administradora de Fondos Privados de Pensiones y Cesantías, Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Skandia S.A.; y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones., de las pretensiones formuladas en su contra por el señor José Vicente Serrano Pardo.
Segundo. Las excepciones propuestas contra la demanda quedan resueltas implícitamente con las consideraciones para este proveído. Tercero. Condenar a el señor José Vicente Serrano Pardo, a pagar las costas del proceso a las Administradora de Fondos Privados de Pensiones y Cesantías; Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Skandia S.A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, se liquidarán por secretaria una vez en firme la sentencia; como agencias en derecho se fija la suma de $1.500.000 a favor de cada una de las entidades demandadas.
Como argumentos de su sentencia, precisó que nunca se demostró que Caprecundi fuera administradora del régimen de prima media y que su traslado al régimen de ahorro individual fue su primera afiliación, por lo que no hay lugar a la declaratoria de la ineficacia del traslado. Recurso de apelación El demandante manifestó que para que la declaratoria de ineficacia del traslado, solo se requiere demostrar que no hubo voluntad para que la persona tomara la decisión de hacer el traslado, pero no hubo una debida información por parte del fondo privado.
Señaló que el Tribunal Superior de Medellín, ha hecho referencia sobre la carga que tienen los fondos de demostrar que, al momento de afiliarse, este cumplió con brindar la correcta asesoría. Además, indicó que la jurisprudencia no menciona que esta obligación de los fondos de dar una debida información aplica solo al momento de trasladarse, sino que también al momento de realizar la primera afiliación. Por lo anterior, solicitó que sea declarada la ineficacia del traslado.
Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 Alegatos de segunda instancia Colpensiones sostiene que se demostró que al demandante no le asiste razón; que según el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, nadie podrá trasladarse cuando le faltaren diez años o menos para la edad de pensión; que, en sentencias de la Corte Constitucional, esta menciona que el periodo de 10 años para el traslado al RPMPD es un término razonable y busca evitar la descapitalización del fondo común; que el traslado del accionante al RAIS, se hizo conforme a la legislación vigente para la fecha; y que por lo expuesto en el artículo 13, debe ser absuelta y no asumir las consecuencias de actos de terceros.
Porvenir SA manifiesta que la motivación para solicitar la ineficacia del traslado es por la diferencia pensional y no por falta en su obligación de suministrarle información al demandante; que la elección inicial del actor fue la de afiliarse a un fondo privado; que, en su afiliación inicial, esta le brindó una debida asesoría; y que se confirme la absolución consistente en no devolver a Colpensiones los valores recibidos y los dineros descontados por concepto de administración. CONSIDERACIONES No es objeto de controversia que el traslado del demandante del RPMPD al RAIS, por medio de Colfondos, se hizo efectivo a partir del primero de enero de 1997, según consta en el historial de vinculaciones del SIAFP (PDF 01, folio 125).
También está fuera de debate que el actor nació el 14 de febrero de 1953 (PDF01, folio 61). El Tribunal debe definir si es ineficaz ese traslado y, en caso de proceder tal declaratoria, se analizarán los rubros que debería devolver el fondo privado, así como la prosperidad de la excepción de prescripción y, si procede el llamamiento en garantía de Skandia frente a Mapfre.
Lo anterior, con ocasión a la apelación presentada por el demandante. Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 Antes de resolver los problemas jurídicos, la sala observa que la reforma al sistema pensional contenida en la Ley 2381 de 2024, reglamentada por el Decreto 1225 del mismo año, incorporó, en el artículo 76, la oportunidad de traslado voluntario de régimen.
Así, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse durante los 2 años contados a partir de la promulgación de esa ley (16 de julio de 2024), con lo que se dejó de lado la restricción de movilidad entre regímenes prevista en el literal e) del artículo 13 de Lay 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Esto significa que se levantó la barrera impuesta a quienes estuvieran a 10 años o menos de cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez contemplada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Para permitir ese movimiento, esa norma dispuso que los afiliados debían tener 750 semanas cotizadas, en el caso de las mujeres, y 900, para los hombres; no tener reconocida la pensión o no haber aceptado la devolución de saldos o indemnización sustitutiva; y haber recibido la doble asesoría regulada en la Ley 1748 de 2014. Asimismo, la nueva disposición señaló que los aportes seguirían siendo administrados por la AFP hasta cuando se consolide la pensión. Pues bien, la sala advierte que la aplicación de la nueva ley implica profundas diferencias en comparación con la figura de la ineficacia de traslado, que es la que se plantea en estos procesos, pues esta última (i) no requiere un número determinado de semanas para el traslado, (ii) tampoco impide lograr su cometido a los litigantes a quienes les faltaren menos de 10 años para trasladarse, (iii) es aplicable a los afiliados que tienen una única afiliación en cualquier régimen, y (iv) el dinero de los conceptos trasladados, en caso de salir avante la pretensión, es trasladado, en su totalidad, a la administradora en la que queda legalizada la afiliación. Por otro lado, lo que se estudia en los conflictos por ineficacia es la posible omisión en el deber de información a cargo de las entidades que promovieron el traslado, con el regreso de todas las sumas o valores pagados por el afiliado.
Por lo anterior, dado que la entrada en vigor de la nueva ley tiene supuestos y efectos que difieren de los que se discuten en sede judicial, Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 y por estar en debate derechos sociales imbuidos por los principios y reglas de la seguridad social, la sala continuará con el análisis de la figura de la ineficacia de la afiliación o traslado, conforme al principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS.
Precedente jurisprudencial en materia de deber de información en el traslado de régimen pensional Inicialmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió: (i) que el traslado de régimen debe estar precedido de toda la información relevante para la toma de la decisión; (ii) que es necesario que el fondo de pensiones proporcione, a quien pretenda captar como su afiliado, una información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dejar el anterior régimen;
(iii) que la ineficacia es una consecuencia prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para aquellos casos en que el fondo de pensiones omitió suministrar información que permitiera la selección de régimen de forma libre y voluntaria, acto indebido que tiene como consecuencia no producir efectos; y (iv) que el Estatuto Financiero de la época, en los artículos 97 y siguientes, consagró que las administradoras debían obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios que orientan la buena fe, por lo que se sanciona la falta de información relevante.
Más adelante, hizo estas precisiones: (i) que es deber de las administradoras de pensiones ofrecer información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) que la información debe ser completa, comprensible y ha de proporcionarse con prudencia, en ejercicio de la obligación de buen consejo, lo que puede llevar, incluso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica; y (iii) que la carga de la prueba de demostrar que se informó de forma detallada, clara y documentada recae en la AFP.
La misma corte ha fijado un precedente pacífico sobre el origen del deber de información y ha señalado que este involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera conciencia acerca de las Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 implicaciones, derechos y deberes que involucra la afiliación al Sistema General de Pensiones, identificando tres etapas de acuerdo con la normativa vigente que regula y desarrolla este tema: La etapa inicial es la de un deber de información básico, a partir de los artículos 13 (literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97, numeral 1.º, del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003 y disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.
En esta, los fondos debían ilustrar, al menos, las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada régimen pensional, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la pérdida de beneficios pensionales. La segunda fase es la del deber de información, asesoría y buen consejo. Su base normativa incluye el artículo 3, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010.
Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. La etapa tercera y última corresponde al deber de información, buen consejo y doble asesoría. Se apoya en la Ley 1748 de 2014, el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016 de la Superfinanciera.
Junto con todo lo que incluyen las etapas anteriores, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales, antes de adoptar la decisión. Las acotaciones previas, que sirven de base a esta determinación, se consignaron, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;
CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL9519-2015; CSJ SL19447-2017; CSJ SL3496-2018; CSJ SL1421-2019, CSJ SL1668-2019, CSJ SL4426-2019; CSJ STL3716-2020; CSJ STL4001-2020; CSJ STL40842020; CSJ SL2611-2020; CSJ SL1217-2021; CSJ SL1055-2022 y CSJ SL445-2022. Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 Según la jurisprudencia en comento, el núcleo del deber de información a cargo de las AFP está establecido desde la creación de estas entidades, en el marco regulatorio que se observa en la primera etapa descrita y se complementa con las normas posteriores, expedidas en atención a las reformas paramétricas que le sobrevinieron, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), que determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).
Se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional, en los apartes 317 a 321 de la sentencia SU-107 de 2024, enfatiza que las AFP están obligadas a honrar el deber de información, y que el efecto de la omisión se concreta en la ineficacia del acto jurídico, si no estuvo precedido de la información sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse.
Esa corte destaca que, si bien la obligación fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, ha estado vigente desde la creación del Sistema General de Pensiones definido en la Ley 100 de 1993. La prueba del cumplimiento del deber de información en el traslado entre regímenes En primer lugar, el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, en sentencia CSJ SL4426-2019 expuso que las AFP deben demostrar que suministraron información clara y transparente, pues en estos eventos se parte de que el iniciador del proceso plantea una negación indefinida: que no recibió información, de modo que la administradora debe refutarla probando que cumplió con sus deberes en esa materia.
Como regla general, se estima que esa entidad está en mejor posición para ilustrar ese punto, por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado y, como compañía especializada, posee los conocimientos para que, a través de sus asesores, los afiliados que pretende captar se enteren de los Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 pormenores de sus situaciones pensionales y las implicaciones que acarrea elegir el régimen ofrecido.
Según el artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlos, de modo que la AFP debe demostrar que la asesoría fue idónea, lo que no se satisface únicamente con el diligenciamiento de los espacios vacíos de un formulario de vinculación preimpreso, sino con la evidencia real que enseñe que la información fue suficiente para adoptar una decisión libre.
Se añade que, según los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que compete a las AFP, estas deben demostrar que la persona afiliada recibió elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión de cambiar el RPMPD por el RAIS, sin importar que estuviera o no cobijado por el régimen de transición. En tal sentido, no es suficiente con verificar que el interesado completó un formato de vinculación ni que se adhirió a una cláusula genérica, por haber firmado en el espacio indicado en ese documento.
Como se vio, antes del traslado, la persona afiliada debió conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento sustentado en la capacidad efectiva del ahorro vital para garantizar el derecho a una pensión de vejez. También debió tener claro lo relacionado con el monto y los requisitos de causación de esa prestación, además de las particularidades relativas a los bonos pensionales y la eventual opción de no acceder a ella.
Estos aspectos debieron ser expresamente informados para que pudiese comparar las disposiciones que regulan el derecho pensional de los afiliados en cada régimen. Así, al estar consciente de las diferentes alternativas, tras el análisis de su caso, podría tomar la decisión mejor sustentada, conforme a los artículos 13, en sus literales b) y k), 106 y 114 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normas que establecen que la selección de régimen debe ser libre, espontánea y sin presiones, como requisitos para afirmar su eficacia, derivada del cumplimiento de la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.
Por otro lado, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 de 2024, quiso flexibilizar el precedente de la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba en estos debates. Para ello, dispuso que se deben tener en cuenta, de manera exclusiva, las reglas referidas al debido proceso contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En ese sentido, enfatizó que la inversión de la carga de la prueba es una opción que puede usar el juez en casos excepcionales, pero indicó que no puede configurar una regla general para resolver este tipo de diferendos. Entonces, consideró necesario que, tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, usando las herramientas ya dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Señaló que esta regla debe aplicarse en todos los procesos que siguen su trámite actualmente, y en los que se inicien después de esa providencia. Así, prescribió una regla de unificación con efectos inter pares, que debe ser aplicada en los procesos que cursan en la Jurisdicción Ordinaria, así como también en aquellos litigios que se susciten ante los jueces de tutela.
Al efecto, pueden verse los acápites 327, 328 y 329 del fallo unificador, que, en resumen, invitan a los jueces a desplegar una actividad probatoria amplia y suficiente para encontrar la certeza que avale la base fáctica de la pretensión de ineficacia del traslado. Caso objeto de estudio y análisis de la prueba Se debe indicar que, en principio, que Colfondos, Porvenir y Skandia, no desvirtuaron la negación indefinida propuesta en la demanda, porque lo que se demostró es que el actor se vinculó a dichas administradoras al suscribir los formularios de traslado del 12 de noviembre de 1996, 13 de octubre de 1997, 11 de diciembre de 1998, 21 de marzo de 2000, 30 de julio de 2009 y 26 de mayo de 2017, como consta en todos los formularios de vinculación (PDF 01, folios 13 a 18 y 175-177).
Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 Se parte de que las AFP indicaron en su contestación que el demandante suscribió los formularios de vinculación al Régimen de Ahorro Individual de manera libre y con consentimiento expreso; sin embargo, esos documentos no es prueba idónea para afianzar que, antes de su suscripción, se brindó una asesoría calificada y completa acerca de los efectos positivos o adversos de trasladarse de un régimen pensional a otro.
No sobra advertir que la labor de los asesores de los fondos privados en la fase prenegocial —la anterior a la materialización del consentimiento— consistía en proporcionar información transparente, completa, detallada y comprensible, puesto que lo que se revisa en sede judicial es si la administradora de fondos de pensiones que pretendía captar al demandante como su afiliado cumplió con los imperativos profesionales de información cualificada.
Además, en el caso bajo estudio no se advierte confesión del actor, pues en su interrogatorio de parte (Archivo 23, min 20:20) manifestó que trabajaba en una firma llamada Global One, cuando se trasladó del ISS a Colfondos; que la asesora le indicó que el ISS se iba a acabar y que tendría una mejor pensión en la AFP; que su razón para trasladarse respondió a la mejor pensión que obtendría, la cual sería heredable y podría pensionarse a cualquier edad; que los formularios fueron tramitados por los asesores y solo corroboraba que la información suya fuera la correcta para firmarlo; que por estar cerca de la edad de pensión, empezó a mirar en el 2018, como estaba sus condiciones para pensionarse; que con varias AFP sentía la atención distante y poco personalizada, por lo que recurrió a tantos traslados; que no volvió a Colpensiones porque estaba convencido de que tendría mejor mesada pensional en un fondo privado; que no tenía claridad de las consecuencias e implicaciones ni de las ventajas ni desventajas entre ambos regímenes; y que nunca dudó de la información suministrada por los asesores porque le daba confianza el tipo de entidades privadas que le ofrecían ese servicio.
Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 Con esas manifestaciones se reafirma lo planteado en la demanda, esto es, que antes de adoptar la decisión de traslado al RAIS, el actor no obtuvo información suficiente y veraz, negación indefinida que no requiere prueba, según el artículo 167 del CGP, y que la parte demandada no refutó con otros medios de convicción, menos con una eventual confesión en la que no incurrió la accionante, por lo tanto, queda establecido que Porvenir no demostró el cumplimiento de su deber profesional de suministro de información calificada.
Por otro lado, es importante advertir que, aunque la mayoría de los precedentes judiciales citados por esta sala corresponden a afiliados beneficiarios del régimen de transición, en este caso el actor no tenía acceso a ese régimen excepcional, pues cuando entró en vigor el SGP tenía menos de 35 años y aún no completaba 15 de servicios. Sin embargo, la declaración de la ineficacia del traslado no considera esta circunstancia, pues lo determinante es que la AFP omitió el deber de entregarle al afiliado una asesoría personalizada en ese momento, analizando sus circunstancias particulares y mostrando aspectos concretos de su situación pensional, carga que el fondo privado no satisfizo.
Con base en lo expuesto, la ineficacia es una respuesta jurídica a la transgresión de un deber legal y ello implica que el acto declarado ineficaz carece de vida jurídica, por tanto, no produce efectos. Sobre este punto, la sentencia CSJ SL4360-2019 indica que «la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado».
Por eso, no se analiza el caso a la luz del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre el traslado de régimen cuando a un afiliado le faltan 10 años o menos para adquirir la pensión de vejez, pues este aspecto se torna irrelevante. Por otra parte, como se dijo en párrafos anteriores, la Corte Suprema fijó unos grados de exigencia de la información dependiendo de las normas vigentes para la fecha en que se efectuó el vínculo (sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL4426-2019).
En el caso Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 presente, el traslado del demandante al RAIS se hizo efectivo en 1995, lo que corresponde al primer periodo descrito, por lo que, según lo expresa en CSJ SL1452-2019, la obligación de la administradora privada era la de brindar una información necesaria y transparente. Sobre dicha carga, en la providencia CSJ SL782-2021 se indicó que se debe declarar la ineficacia bajo estas condiciones: […] i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En ese orden, la sala consolida su convicción de que Porvenir no acreditó que la asesoría ofrecida fuese suficiente, clara, detallada y concreta en relación con la situación particular del demandante, en la etapa previa a la suscripción del formulario de afiliación, por tanto, su traslado es ineficaz, lo que acarrea que la vinculación válida es la del RPMPD.
Tal conclusión da lugar a que esta corporación revoque la providencia de primera instancia. Ahora, es importante señalar que la Caja de Previsión Social de Cundinamarca (Caprecundi) si hace parte del régimen de prima media, toda vez que como lo señala el artículo 23 de la Ley 6 de 1945, las cajas de previsión a nivel territorial en los distintos departamentos, intendencias y municipios del país, en términos generales, seguían el sistema de seguridad social característico de un esquema de prestación definida, en proporción a los aportes o al tiempo de servicio, según cada reglamentación. A su vez, la Ley 90 de 1946 creó el Instituto de Seguros Sociales ISS, administradora del régimen de prima media, y a través de la Ley 100 de 1993 se dispuso en el artículo 128, que los servidores públicos podían continuar afiliados a su caja, fondo o entidad de previsión si se acogían al régimen de prestación definida.
Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 De modo que, si bien el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, establece al ISS como el administrador del RPMPD, también se autorizó a las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes para continuar con su administración. En vista de lo anterior, se infiere que la Caja de Previsión Social de Cundinamarca, mientras subsistió después de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, era una entidad administradora del Sistema General de Pensiones, por lo que, al decretar la ineficacia del traslado a la AFP, los aportes deben redirigirse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, hoy administrado por Colpensiones, entidad que asumió esta obligación de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011.
Efectos de la ineficacia y recursos que deben devolver los fondos privados En cuanto a las sumas de dinero que se deben trasladar al RPMPD, se parte de que la jurisprudencia de ambas corporaciones determina que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional por transgresión del deber de información debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o de la inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4322- 2022). En esa línea, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha explicado que, por no encontrarse en la legislación civil una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, se acude al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil.
Se concluye que la declaratoria de ineficacia retrotrae las cosas al estado en que estarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, mediante las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes (CSJ SL2877-2020). Ese precedente ha decantado que, como la declaratoria de ineficacia tiene Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 efectos ex tunc (desde siempre), las cosas se deben retrotraer a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
En ese contexto, cuando se trata de afiliados, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que tal declaratoria obliga a las administradoras del RAIS a trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como la tasa destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), rubros debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos dineros han debido ingresar al régimen administrado por Colpensiones.
Ahora bien, advierte esta corporación que, en los numerales 298 al 314 del fallo SU-107 de 2024, se describen las sumas que se deben trasladar a Colpensiones. La Corte Constitucional señala que, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, materialmente no es posible retrotraer al afiliado al día previo a ese acto, por lo que solo se debe trasladar el saldo ahorrado en la cuenta individual, los rendimientos que generaron las cotizaciones y el bono pensional, si ya se ha pagado su monto, pues no toda la cotización es susceptible de trasladarse, dado que el aporte se dispersa, entre otros destinos, en primas de seguros, gastos de administración y el porcentaje para el FGPM.
En la SU-107 de 2024 se afirma que la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que mes a mes se pague la prima para cubrir tanto el evento de invalidez como el de muerte. Al respecto, se retoma el análisis efectuado en la sentencia SU313 de 2020 y lo consagrado en el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los gastos de administración, indica el reciente fallo que, si bien no hay un pronunciamiento expreso en pensiones, en la sentencia C-262 de 2013 sí se abordó dicho aspecto, respecto del Sistema General de Salud1. 1 «[…] que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 En la providencia en comento se hace referencia a la sentencia C-687 de 2017, que analizó una demanda de inconstitucionalidad sobre la imposición de la contribución para el FGPM.
Aunque en aquella oportunidad la Corte Constitucional se declaró inhibida, dentro de sus razones se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual, sino que incluye un componente de solidaridad. Agrega que, según las pruebas recaudadas, se constató que con los recursos del FGPM «han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima»2.
Finalmente, en el numeral 303, dicha corte expresa: En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
También se observa que en el pie de página se señala: Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros.
Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible. [Énfasis del tribunal] Se advierte así que, en relación con las sumas que se deben transferir a Colpensiones, existe discrepancia de criterios entre las altas cortes.
Ello da lugar a que esta sala de decisión proceda a presentar sus consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente. Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS». 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-687 de 2017.
Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 argumentos para separarse de lo definido en la sentencia SU-107 de 2024, y por tal razón, se acoge a lo señalado por la jurisprudencia del órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, como se expone a continuación: En primer lugar, es claro que la Sala de Casación Laboral es el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad laboral, luego, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (C-836 de 2001 y C-621 de 2015).
En segundo término, ante la postura plasmada en la sentencia SU-107 de 2024, las razones del disenso de esta sala se sustentan, no solo en divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (C-621 de 2015), sino en el mandato contenido en el artículo 4 de la Constitución Política.
En ese contexto, se observa que la tesis de la Corte Suprema de Justicia propugna, en mayor medida, por no afectar la sostenibilidad financiera del RPMPD, pues ordena devolver la totalidad de los aportes recibidos por el RAIS. No puede obviarse que tal principio es vinculante para todas las ramas y órganos que integran el Poder Público, como se expresa en la sentencia SU-313 de 2020, en la que se enfatiza que la Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que ese principio, de naturaleza constitucional, específico del sistema de seguridad social, debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control del Sistema General de Pensiones, lo que lo convierte en un mandato hermenéutico para los operadores judiciales.
Así, se recuerda que la sentencia SU-063 de 2023 sostiene que «[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del sistema pensional”». Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 Esta corporación encuentra que la administradora que convenció al afiliado para trasladarlo al RAIS, sin brindarle la información requerida para adoptar dicha decisión, está obligada a transferir al RPMPD el 100% de los aportes que captó a través de un negocio inválido.
Ello implica trasladar, no solo los montos que acepta la sentencia SU-107 de 2024, sino también las cuotas de administración, el dinero destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y las sumas adicionales que se pagaron a las aseguradoras que descontó durante el periodo de afiliación3. La decisión se sustenta en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual, los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones.
La norma dispone: Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.
Así pues, la devolución total de los dineros recibidos a través de cotizaciones se justifica en virtud de la prevalencia del principio constitucional de sostenibilidad financiera y, fundamentalmente, con el fin de garantizar la no afectación económica del régimen administrado por Colpensiones, para que pueda satisfacer las prestaciones que se generan a su cargo, producto de la declaratoria de ineficacia. Por ese motivo, considera la sala que Porvenir, debe trasladar a Colpensiones el saldo de la cuenta de ahorro individual, incluyendo rendimientos financieros y sin descontar valor alguno por concepto de gastos de administración, garantía de pensión mínima y cuotas de seguros y reaseguros; y de igual manera, Colfondos SA y Skandia SA, deberán trasladar los conceptos de gastos de administración, garantía de pensión mínima y cuotas de seguros y reaseguros.
Y al momento de 3 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373- 2021, SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 3571-2021 y SL 3709-2021. Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 cumplir la orden, deberán discriminar los conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
No se puede perder de vista que las sumas que la Corte Constitucional estima que son de difícil devolución repercutirán en la consolidación de un eventual derecho pensional, dado que el RPMPD se funda en la consolidación de un fondo común, al que ingresan, de forma indistinta, todos los recursos que aportan los afiliados y que, a través del sistema de reparto intergeneracional —figura que materializa el principio de solidaridad—, permite la cobertura de las prestaciones causadas, de modo que el traslado de la totalidad de las sumas cotizadas no acredita un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
Indexación Asimismo, se comparte la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral referida a que se debe realizar el traslado de estas sumas debidamente indexadas, con el fin de que se satisfagan en su valor actualizado, siendo claro que esta condena no implica el incremento del valor del crédito, ya que la función de esa indización consiste, únicamente, en evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, que constituye un hecho notorio.
Tampoco puede verse esta orden como una sanción, ya que, lejos de castigar a la AFP, lo que garantiza es que estas sumas no pierdan su valor real. Así, se impone proferir una condena que ponga a la administradora del RPMPD en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual, dentro de cualquier proceso que se surta se sede jurisdiccional, la valoración de los daños irrogados atenderá a los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
La forma en que ello se garantiza, en el marco de la protección especial de los derechos laborales y de la seguridad social, es a través de la indexación como consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda (CSJ SL359-2021). Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 Llamamiento en garantía Ahora, acerca de la petición realizada por Skandia SA en el sentido de que se condene a Mapfre, como llamada en garantía a la devolución de las primas de seguros previsionales, se debe indicar que dicha solicitud no puede ser acogida, toda vez que no existió ningún vicio alegado ni mucho menos probado que conlleve a la nulidad o ineficacia del contrato de seguro en aras de restablecer las cosas al estado inicial, pues conforme a las pólizas, la aseguradora tan solo tenía la obligación de cubrir la suma adicional en caso de una eventual pensión de invalidez y de sobrevivientes de origen común, así como incapacidad temporal o auxilio funerario, sin estipularse una cobertura que asegure otra contingencia como es la falta de información que se cuestiona en este proceso.
En el mismo sentido, se debe señalar que Mapfre no tenía el deber de información al momento del traslado como si lo tienen las AFP, por lo que no se avizora responsabilidad alguna de esta aseguradora en lo que concierne a la devolución de las primas de seguros previsionales. Excepción de prescripción Las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL373-2021 y CSJ SL40622021 han señalado que la ineficacia es el resultado del incumplimiento respecto de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el transcurso del tiempo no impide el retorno al estado previo a la suscripción del formulario de traslado al RAIS.
Dicha postura la comparte esta sala, por lo que no está llamada a prosperar la excepción en estudio. Se añade que el vicio de ineficacia del traslado es insubsanable por el paso del tiempo, de manera que puede ser alegado en cualquier momento. En la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1055-2022, la Sala de Casación Laboral explicó la inoperancia de ese medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el estatus de pensionado, y, en Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
Así las cosas, es que la sentencia de primera instancia será revocada íntegramente, conforme se explicó en párrafos precedentes. Las costas de las dos instancias quedan a cargo de Colfondos, quien fue el generador de la ineficacia (numeral 4 del artículo 365 del CGP). Como agencias en derecho de la segunda instancia, se tasa la suma de $1.300.000.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Sexta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín. En su lugar, se declara la ineficacia de la afiliación de José Vicente Serrano Pardo al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colfondos. Segundo: Condenar a Porvenir SA a trasladar, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, con destino a Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del actor con sus correspondientes rendimientos, frutos e intereses, el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, los gastos de administración y el valor de las primas del seguro previsional y reaseguros, todos debidamente indexados a la fecha de entrega al RPMPD.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Tercero: Condenar a Colfondos SA y Skandia SA, a que trasladen a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, los descuentos que Rdo. 05 001 31 05 006 2019 00060 01 225-23 efectuaron a las cotizaciones del demandante para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, gastos o cuotas de administración y las sumas adicionales de las aseguradoras y reaseguradoras mientras el demandante estuvo afiliado a estos fondos, sumas que deberán ser indexadas al momento de su depósito efectivo a Colpensiones.
Cuarto: Ordenar a Colpensiones que reactive la afiliación del demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin solución de continuidad, incluyendo en la historia laboral las semanas de cotización que efectuó en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Quinto: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas.
Sexto: Costas de las dos instancias a cargo de Colfondos y a favor de la parte demandante. Como agencias en derecho en esta instancia se fija la suma de $1.300.000. La presente sentencia se notifica por edicto. Los magistrados, HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO (Con impedimento aceptado) MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ