Declarativo Demandante: Boreales S.A.S. Demandado: Klym S.A.S. y Alianza Fiduciaria S.A. Rad. 11001310302920210005801 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada Ponente Aprobado en sala de decisión del 18 de septiembre de 2024. Acta 34.
Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia emitida el 6 de mayo de 2024 por el Juzgado Veintinueve (29) Civil del Circuito, dentro del trámite impulsado por Boreales S.A.S. contra Klym S.A.S. -antes Omnilatam S.A.S.- y Alianza Fiduciaria S.A.
ANTECEDENTES 1. Boreales S.A.S. presentó la acción de la referencia con el fin de que se declare que Klym S.A.S. incumplió sin justa causa las obligaciones contraídas por virtud de un contrato de confirming, al (i) haber cesado unilateral y arbitrariamente las operaciones con los recursos que le giró; y (ii) realizado operaciones de factoring entre el 10 de septiembre y 16 de diciembre de 2019 sin que mediara consentimiento expreso, explícito y previo de aquella, por lo que estas le son oponibles; por tanto, es civilmente responsable de los perjuicios que le causó. Igualmente, con el propósito de que se declare que Alianza Fiduciaria S.A. incumplió sin justa causa las obligaciones contraídas por virtud del contrato de fiducia mercantil, al no haber atendido de forma diligente a su deber de administrar los recursos destinados a operaciones de confirming depositados en el patrimonio autónomo Omnibnk - Alianza Fiduciaria; y, en ese orden, es civilmente responsable de los daños irrogados.
Consecuencialmente, para que se condene a las demandadas en la suma de $1.148.687.847.oo a título de indemnización de daño emergente, que incluye los $745.045.000.oo que corresponden a las afectaciones derivadas por los movimientos no autorizados, los $374.578.532.oo 029-2021-00058-01 1 que equivalen a los detrimentos provocados por la cesación unilateral y arbitraria del traslado de la inversión; como los $29.064.316.oo análogos al cobro del impuesto del 4x1000.
En subsidio, pidió que se declare que Klym S.A.S. es civil y extracontractualmente responsable de los agravios que le gestó por haber realizado operaciones de factoring sin anuencia para ello. 2. La actuación se fundó principalmente en que: i) entre el 10 de septiembre y el 16 de diciembre de 2019, Klym S.A.S. realizó movimientos ajenos al objeto del contrato de confirming celebrado, esto es, operaciones de factoring sin autorización de Boreales S.A.S. que era la propietaria de las inversiones, por medio de las que adquirió facturas por un valor futuro de $745.045.000.oo en las facturas GX259, la GX-311 y la GX-317, que no fueron reconocidas por el pagador, cuyo emisor era Gextion S.A.S. e involucraban a Ivanagro S.A.; ii) Alianza Fiduciaria S.A. permitió el giro de los recursos del patrimonio autónomo, pese a que no contaba con autorización de los terceros adquirientes y, que esas transferencia de activos iba en contravía de lo establecido en la fiducia mercantil que había suscrito; iii) para el momento en que se efectuaron los traslados ya existían procesos ejecutivos en curso respecto de las sociedades con las que se negoció, lo que debió alertar a la mandataria; iv) la falta a los compromisos por parte de la pasiva le ocasionó grandes afectaciones económicas. 3.
Surtida la actuación de primera instancia, Alianza Fiduciaria S.A. propuso las excepciones que denominó “ausencia de prueba del perjuicio reclamado y/o su quantum”; “culpa exclusiva de un tercero - Omnilatam S.A.S.“; “Alianza Fiduciaria S.A. actuó bajo los postulados de la legalidad y del contrato”; “el contrato es ley para las partes - art. 1602 del Código Civil”;
“las sociedades fiduciarias solo están obligadas a cumplir el contrato de fiducia”; “Alianza Fiduciaria S.A, es ajena a las diferencias, así como a los compromisos pactados entre la sociedad Boreales S.A.S. y la sociedad Omnilatam S.A.S.”; “efecto relativo de los contratos suscritos entre Alianza Fiduciaria S.A. y el fideicomitente y los suscritos entre el fideicomitente y los terceros adquirentes”;
“Alianza Fiduciaria S.A. y la sociedad Boreales S.A.S. no tienen ninguna relación contractual que las vincule”; “de acuerdo con el contrato de fiducia, Alianza Fiduciaria S.A. no realiza operaciones de factoring o de fondeo”; “Alianza Fiduciaria S.A. solo se obligó a cumplir el objeto y finalidad del contrato de fiducia”; “las instrucciones del retiro de recursos del fideicomiso eran dadas por el fideicomitente”; y, la “genérica”. 029-2021-00058-01 2 A su turno, Klym S.A.S. elevó las excepciones que rotuló “ausencia del elemento subjetivo de la responsabilidad contractual: Omnibnk no incumplió el contrato de mandato”;
“ausencia de los elementos objetivos de la responsabilidad: El perjuicio reclamado por Boreales no cumple con los presupuestos del daño indemnizable”; “ausencia de los elementos objetivos de la responsabilidad: No hay nexo causal entre el presunto daño reclamado por Boreales y la conducta ejecutada por Omnibnk”, “desconocimiento del acto propio: vulneración a la confianza legítima por parte de Boreales”;
“ausencia de responsabilidad solidaria entre Omnibnk y Alianza”; “Omnibnk no es civilmente responsable por el incumplimiento del contrato de fiducia”; “Boreales es una compañía profesional en la estructuración y administración de inversiones financieras y conocía los riesgos inherentes de las operaciones realizadas”; y, la “genérica”. Extremo procesal que se pronunció frente a los supuestos fácticos más importantes que se discriminaron en el líbelo inicial, refiriendo que: 3.1.
Aunque era cierto que en noviembre de 2011, Andrés Gómez del Barco actuando en nombre propio y de terceras personas convino con el representante legal de Klym S.A.S., la materialización de diversas inversiones con recursos fondeados; no lo era que el borrador del contrato celebrado -sin firma- haya sido de confirming como expuso la demandante, que consistía en la realización de “una operación de fondeo para transacciones de confirming”, sino un mandato consensual que implicaba la ejecución de “operaciones de compra de activos al descuento, lo cual comprendía, entre otras, operaciones de confirming”, el que le fue cedido a Boreales S.A.S. por los distintos inversionistas el 2 de febrero de 2016. 3.2.
Si era una verdad que, para llevar a cabo determinada operación, Boreales S.A.S. autorizaba un cupo de cada cliente de acuerdo con el riesgo crediticio que éste representaba según la información remitida por Klym S.A.S., los que se actualizaban anualmente, conforme con las condiciones del pagador. 3.3. Al margen de que Klym S.A.S. en ejecución del contrato de mandato, debía respetar los cupos determinados por Boreales S.A.S. y los plazos de pago; no tenía razón la convocante en que la realización de operaciones de confirming era el objeto exclusivo del mandato y, tampoco en que la convocada requería de autorización expresa para llevar a cabo operaciones de factoring con cada cliente en particular, tan es así que la actora reconoció en el hecho noveno de la demanda que también se interesó en la realización de las que son objeto de queja. 029-2021-00058-01 3 3.4.
Además de que Klym S.A.S. operaba la plataforma “The Factos” en donde cargaba todas las operaciones de confirming y factoring realizadas con cargo a los recursos del patrimonio autónomo, de que ese servicio provocaba que al momento de efectuar cada negociación se generara de manera automática una alerta de notificación y, de que el aviso siempre fue enviado al correo electrónico tanto de Andrés Gómez del Barco; la comunicación también le era remitida de forma instantánea a otros funcionarios de Boreales S.A.S., por lo que estaban enterados de cada movimiento que se hizo de los recursos. 3.5.
Boreales S.A.S. autorizó de manera expresa, explicita y previa a Klym S.A.S. para que realizara en algunas ocasiones puntuales operaciones de factoring con cargo a los recursos del patrimonio autónomo; sin embargo, esa habilitación no se hizo en contrato de mandato independiente como expuso la accionante, sino en el de inversión general que se ha venido mencionando, dispuesto de manera escrita en un borrador y de forma verbal. 3.6.
En el paginario se evidencia que en caso de que Boreales S.A.S. estuviera interesada en alguna inversión, únicamente debía aprobar un cupo de crédito para que se realizaran las operaciones de factoring con base en aquel; de ninguna manera que para aprobar este tipo de negocios debía seguirse un procedimiento puntual, que según el dicho de la demandante consistía en que se le informara del asunto vía chat a Andrés Gómez del Barco, en que éste solicitara información del proveedor para verificar su cupo de crédito y la viabilidad del negocio, en que verificados esos datos, se aprobaba seguir adelante con él, de encontrarse rentable y, en que con ello Omnilatam S.A.S. diera la instrucción de girar los recursos. 3.7.
Era desacertado manifestar que las operaciones de factoring que se advierten en las facturas GX-259, GX-311 y GX-317 se hubieren dispuesto sin el consentimiento de Boreales S.A.S., también que las mismas iban en contravía de lo establecido en el contrato de fiducia; en tanto que esos negocios se ajustaron a los cupos de crédito aprobados y, que la adquisición de aquellos se obtuvo conforme con el correo electrónico del 3 de septiembre de 2019, así como el email de 4 de diciembre de 2019. 3.8.
La causa de que Klym S.A.S. cesara toda operación de confirming con el dinero girado, tuvo que ver con que el 30 de enero de 2020 Ivanagro rechazara las facturas objeto de las operaciones en disputa y, con que Andrés Gómez del 029-2021-00058-01 4 Barco comunicara telefónicamente a Juliana Cadavid Ruiz que no era un administrador confiable. 4.
El funcionario de primer grado negó las pretensiones de la demanda, al considerar que aunque existió un contrato porque las partes así lo acordaron y empezaron a ejecutar, la verdadera finalidad y naturaleza del mandato -no del confirming- se extraía del borrador del convenio aportado con la contestación de la reforma de la demanda por Klym S.A.S., en cuya cláusula primera señalaba como objeto “La compra de activos al descuento, que sean negociados a través de la plataforma propiedad de OMNILATAM, cuyos pagadores se encuentran contractualmente vinculados con el programa de confirming de OMNILATAM”; cláusula segunda indicaba que “LA MANDANTE, actuando con sus plenas facultades desea invertir sus recursos en: - Todos los pagadores que sean aprobados por el Comité de Riesgo de OMNILATAM. - Los pagadores que sean aprobados individualmente por LA MANDANTE, para lo cual se enviará solicitud de correo electrónico, la cual será resuelta por el mismo medio”; y, cláusula tercera refería que “Para garantizar la transparencia de la gestión de los recursos de LA MANDANTE, éstos serán depositados en el Patrimonio Autónomo OMNILATAM ALIANZA FIDUCIARIA desde donde se realizará el giro a los proveedores por razón de la compra de los documentos al descuento y donde igualmente se realizará el recaudo de los pagos que correspondan a dichos títulos, por el comprador.
Para tal efecto, LA MANDANTE declara conocer y aceptar el reglamento de dicho patrimonio autónomo”. Seguidamente, tras estimar que como la interpretación del pacto debía hacerse en los términos de los artículos 1603, 1618, 1621 y 1622 del Código Civil, como del artículo 871 del Código de Comercio, de entrada se desgajaba que aunque las partes en un principio quisieron que el negocio se centrara en las operaciones de confirming, en el desarrollo del acuerdo su intención cambió en tanto que empezaron a ejecutar otras, sin que en ningún momento se planteara ninguna oposición a su materialización, como se contrastó con algunas de las pruebas que fueron oportunamente allegadas al paginario.
Y, analizar también el dicho de los testigos María Fernanda Gallego, Miguel Ángel González y Juliana Cadavid, quienes hicieron referencia a que en la práctica Boreales S.A.S. hizo varios Comités de Riesgo para invertir en operaciones de factoring, según los que Klym S.A.S. proponía los clientes y la actora decidía si los aprobaba o no, también a que la terminación del contrato de mandato se dio por los inconvenientes 029-2021-00058-01 5 debatidos en esta instancia, que generaron una desconfianza en esas operaciones de factoring.
Todo de lo cual dedujo que en el proceso no se acreditó el incumplimiento de la obligación censurada, especialmente cuando en el paginario se observa sin dificultad la existencia de las operaciones objeto de queja incluso desde, como se evidencia en correos electrónicos del 2 de agosto de 2018 y del 21 de febrero de 2020. Igualmente, que no fue por una circunstancia intempestiva y/o arbitraria que se finalizó la relación contractual, tal como se demuestra con los correos electrónicos del 30 de enero, del 12, 19, 25 y 28 de febrero, así como del 10, 20, 24, 25 y 26 de marzo de 2020, para lo que en todo caso estaba habilitada según lo que estipulan los artículos 2189 y 2190 del Código Civil.
Amén de que la actora carecía de legitimación en la causa para demandar la responsabilidad de Alianza Fiduciaria S.A. 5. Inconforme Boreales S.A.S. apeló, insistiendo en el erróneo entendimiento del objeto del contrato de mandato que era realizar solo operaciones de confirming, en que por ese motivo Klym S.A.S. incumplió con las obligaciones que adquirió en su condición de mandataria, en que se acreditó la falta de diligencia de la demandada, en que por esa razón hay ausencia de culpa en la mandante, y, en que las faltas cuya reparación se reclama también le otorgan responsabilidad a Alianza Fiduciaria S.A. por virtud del encargo que se le otorgó como profesional para la administración de los recursos.
Sobre la polémica generada la pasiva se pronunció, manifestando que el fallo impugnado debía ser confirmado íntegramente, por lo que el asunto pasa a resolverse al tenor de las siguientes, CONSIDERACIONES 1. En desarrollo de los artículos 871 del Código de Comercio y 1602 del Código Civil, las partes de un contrato quedan atadas no solo a lo que expresamente se obligaron, sino también a todo lo que corresponda a la naturaleza del convenio según la ley, la costumbre o la equidad natural, negocio que, en términos generales, solo puede ser invalidado por el consentimiento mutuo o por causas legales.
Esto indica que, existiendo entonces el acuerdo, los convencionistas deben cumplirlo de buena fe y con lealtad, dentro del término señalado y en la 029-2021-00058-01 6 forma pactada, pues alejarse de lo dispuesto en esas previsiones genera su incumplimiento y responsabilidad, en punto que éste “además de revestir determinados comportamientos sociales y recoger el conjunto de derechos y obligaciones que los interesados optaron por asumir, reflejo palpable -entre otros aspectos- de su voluntad libre para autodeterminarse, con la connotación de una categoría jurídica que, con apego a las descripciones abstractas de la ley, ha de evaluarse en procura de visualizar eventuales desbordamientos o abusos, ya relacionados con quienes en él intervinieron, o vinculados a los compromisos acordados”1.
En ese orden, la Corte Suprema de Justicia ha sintetizado que para que se configure la responsabilidad que surge de un contrato debe obrar el incumplimiento de un deber negocial, un daño y una relación de causalidad, “lo primero indica la inejecución de las obligaciones contraídas en el contrato; lo segundo, vale decir el daño, se concreta con la prueba de la lesión o detrimento que sufrió el actor en su patrimonio, porque no siempre el incumplimiento de uno de los extremos del contrato ocasiona perjuicios al otro, pues hay eventos se dan en que no se produce daño alguno, es por lo que precisamente por lo que se tiene que cuando se demanda judicialmente el pago de los perjuicios, le incumbe al actor demostrar el daño cuya reparación solicita y su cuantía, debido este último aspecto a que la condena que por este tópico se haga, no puede ir más allá del detrimento patrimonial sufrido por la víctima, carga de la prueba en cabeza del demandante que la establece el artículo 1757 del Código Civil que dispone que incumbe probar las obligaciones a quien alega su existencia”2. 2.
En el contexto de la controversia suscitada se advierte la presencia de un mandato, que es el modelo contractual a través del que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera; en donde quien concede el encargo se llama comitente o mandante y, quien lo acepta se denomina apoderado, procurador o mandatario; en el que se permite que la gestión se haga por escritura pública o privada, cartas, verbalmente, cualquier otro medio inteligible, e incluso por la aquiescencia tácita de un sujeto a la gestión de sus asuntos por otro; para cuyo perfeccionamiento únicamente se requiere la aceptación del delegado ya sea de forma expresa o tácita; y, por virtud del cual el apoderado responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de sus obligaciones, en tanto que no se le confiere naturalmente 1 2 CSJ.
Sentencia S-081 del 15 de agosto de 2008. CSJ. Sentencia del 14 de marzo de 1996. 029-2021-00058-01 7 más que el poder de efectuar los actos de administración, en tanto que, para todo lo que salga de esos límites, necesitará poder especial3. Además, que en ese contrato se integraron dos tipos de herramientas financieras, esto es, el confirming que ha sido entendido como una operación atípica en la que intervienen un deudor, un acreedor y, una entidad financiera para que ésta última gestione los pagos de la compañía obligada, a la empresa o individuo que le hubiere suministrado los productos, servicios o materiales necesarios para su actividad comercial, en el que sociedad especializada que ofrece el servicio adelanta el importe de las facturas pendientes, para que el agente provisor o abastecedor pueda cobrarla de manera anticipada, esto es, antes de su vencimiento, a cambio de un descuento en las mismas.
Y, el factoring que ha sido concebido como una operación en virtud de la cual una compañía se obliga a transferir la totalidad o parte de los créditos provenientes de su dinámica mercantil, a favor de una entidad especializada en factoring, que se encargará de la gestión de cobranza y contabilización de los mismos, pudiendo asumir o no el riesgo de insolvencia de los terceros deudores de las acreencias negociadas, así como su movilización mediante el anticipo del valor de aquellos a favor del empresario, pero reservándose el derecho de seleccionar los que sean objeto del contrato, así como contraprestación, se paga una comisión proporcional al financiamiento recibido4.
Expresado en palabras más sencillas, si el confirming es un servicio de pago a los proveedores que equipan a una empresa de los productos, servicios o materiales necesarios para el desarrollo de su misión, el factoring es un servicio de cobro para que se le cancelen las obligaciones pendientes a la compañía que los compre y/o adquiera, en ambos casos con el propósito de facilitarle liquidez al beneficiario de cada tipo de operación. 3.
El A quo reconoció la existencia de un contrato de mandato, de las obligaciones contraídas en el borrador no firmado de aquél y, de la forma en la que debían cumplirse las prestaciones allí estipuladas, pero no encontró elementos de convicción con la entidad de demostrar que las partes habían restringido y/o dispuesto un procedimiento especial que debía seguirse previo a la ejecución de las operaciones de factoring en las que se funda la acción de responsabilidad. 3 4 Artículos 2142, 2149, 2150, 2155 y 2158 del Código Civil.
BAENA CÁRDENAS, L.G. Lecciones de Derecho Mercantil. Segunda Edición. Páginas 734-735. 029-2021-00058-01 8 Decisión que refutó Boreales S.A.S., pues en su parecer “si el volumen de las operaciones de confirming era tan elevado, debía obedecer a que existía una facultad general otorgada a OMNIBNK para realizarlas, mientras que las operaciones de factoring, en tanto esporádicas y escasas, debían obedecer a circunstancias particulares”, en donde era indispensable -por ser más riesgosas y estar por fuera del objeto- que se confiriera una autorización particular y concreta para cada movimiento de esa naturaleza; los antecedentes del contrato y la forma en que se ejecutó aportaron “suficientes indicios de que el objeto del contrato era la compra de activos en la modalidad de confirming”, por lo que Klym S.A.S. al haber efectuado operaciones de factoring sin permiso previo y expreso, incumplió sus cargas negociales, de conformidad con los artículos 1602 y 2157 del Código Civil; por el peligro y/o amenaza que representaba el traslado de recursos que se cuestiona, la pasiva debía ser mucho más cautelosa en el estudio de los deudores de las facturas, “particularmente en lo relativo a su solvencia crediticia y sus antecedentes de pago de obligaciones”; no puede endilgársele culpa por haber permanecido silente respecto de los movimientos no aprobados, en tanto la notificación que recibía se trataba “únicamente de una comunicación informativa sobre operaciones de factoring que ya se habían realizado y no de una solicitud de autorización previa”5.
Con el agregado, de que en su percepción Alianza Fiduciaria S.A. tampoco atendió a sus deberes como profesional, ya que la finalidad de la fiducia que le fue cedida establecía la “administración y desembolso de los recursos para la ejecución de operaciones de confirming”6. 4. Los reparos descritos además de delimitar la competencia de la Sala al tenor de lo reglado en los artículos 320, 321 y 328 del Código General del Proceso, dan cuenta de que la convocante se empeña en que está probado el incumplimiento de las convocadas, discordia que la Sala procederá a dirimir así: 4.1.
La actora planteó que como en el borrador del contrato de mandato que se elaboró, las partes especificaron que el objeto del acuerdo era “La compra de activos al descuento, que sean negociados a través de la plataforma propiedad de OMNIBNK, cuyos pagadores se encuentren contractualmente vinculados con el programa de confirming de OMNIBNK”, no fue oscura ni ambigua la cláusula en que la única intención de Boreales S.A.S. fue otorgarle poder a Klym S.A.S. para que realizara compra de activos al descuento, pero de operaciones de confirming, 5 6 15SustentaRecurso.pdf / CuadernoTribunal Ibidem. 029-2021-00058-01 9 que las operaciones de factoring que se llegaron a realizar y que no son objeto de debate, sí contaron con su autorización en tanto se efectuaron por mandato específico y, que como la mandataria no fue diligente en el estudio de riesgo de la empresa pagadora vinculada, nunca puso en su conocimiento las facturas GX259 - GX-311 - GX-317 que son objeto del proceso y, tampoco reversó los movimientos a pesar de que Juliana Cadavid hubiere señalado que esa posibilidad existía antes del vencimiento de las mismas, en el paginario hay suficientes indicios de que faltó a sus deberes negociales, asumiendo un riesgo que le representó pérdidas económicas a la mandante, de conformidad con los artículos 1602, 2157, 2160 y 2173 del Código Civil.
Del estudio del material probatorio obrante en el legajo se extrae que las partes celebraron un mandato para la inversión en activos con destinación específica, que se ejecutó a través de la compra de títulos valores por medio de factoring y, el inverso, es decir, de confirming. Además, que ese convenio fue instrumentado no solo con: i) un borrador escrito en el que Boreales S.A.S. facultaba a Klym S.A.S. para que pudiera adquirir la cartera de clientes que se encontraren contractualmente vinculados con su programa de confirming, en tanto que la primera - mandante deseaba invertir sus recursos en todos los pagadores que aprobara el Comité de Riesgo de la segunda - mandataria, como los que ella consintiera individualmente, escenario en el que enviaría solicitud de permiso vía correo electrónico, que sería resuelto por ese mismo medio; sino con ii) los pactos que de manera verbal, correo electrónico, whatsapp y teléfono las partes iban adoptando, conforme al resultado de los estudios de riesgo de las empresas que se deseaba integrar al negocio.
Así consta en el dicho de Andrés José Gómez del Barco7, que en su condición de representante legal de Boreales S.A.S. admitió que más que el formalismo escrito del contrato, las compañías venían sosteniendo una relación contractual por lo menos de 10 años, por virtud de la cual habían ejecutado válidamente más de 10.000 operaciones, dispuesto múltiples Comités de Riesgo para las inversiones en la modalidad de factoring y, aprobado múltiples cupos de crédito globales, tal como también lo expusieron los testigos Miguel Ángel González y María Fernanda Gallego.
Por igual, así lo constató María Jimena Londoño8 quien en su declaración de parte, dijo que recibían emails de la mandante con esas habilitaciones, para 7 8 Representante legal de Boreales S.A.S. Representante legal de Klym S.A.S. 029-2021-00058-01 10 que a su discreción y, en su calidad de mandataria, operara hasta agotar el límite de recursos que hubieren sido autorizados.
Como la discusión que nace sobre la interpretación toca un punto trascendental para el derecho de los contratos, que consiste en determinar si el convenio en su condición de acuerdo o acto generador de obligaciones y derechos, “está constituido solamente por el texto, o el texto y el contexto, y cuáles son los elementos de uno y otro”, pues “hay quienes consideran que el texto consiste solamente en el documento escrito donde obra la voluntad o intención final de los contrayentes mientras que otros extienden esa denominación a los documentos, también escritos, que lo preceden, complementan, modifican o extinguen”, en tanto comprenden “el texto como una parte del contexto”9, la Sala analizará el asunto de marras bajo los dos escenarios en mención. Es decir, examinando el borrador del contrato -sin firma- que fue aportado a las diligencias, como el documento único en el que las partes pusieron de presente su voluntad de negociar, como los términos de esa relación y, valorando la minuta del mandato, pero en conjunto con la forma en la que los contratantes ejecutaron ese acuerdo, con el fin de explicar que, en cualquiera de esos eventos, en el particular no hubo ninguna restricción clara y/o precisa que limitara la representación de la mandataria, esto es, que le exigiera seguir un protocolo distinto al que cumplió para las operaciones de factoring que son objeto de queja, así: 4.1.1.
Itérese que, revisada la literalidad del contrato en la cláusula primera del mandato se dijo que la finalidad del negocio era “la compra de activos al descuento”, que fueren negociados a través de la plataforma propiedad Klym S.A.S. y cuyos pagadores se encontraran contractualmente vinculados con el programa de confirming de la empresa, de donde se desgaja que no se dijo propiamente, como refiere la actora, que el mandato consistiría en la realización de una operación de fondeo para transacciones de confirming únicamente; en la cláusula segunda se inscribió que Boreales S.A.S. deseaba invertir sus recursos en “todos los pagadores que sean aprobados por el Comité de Riesgo de la mandataria”, como los que ella aprobara individualmente, caso en el cual enviaría solicitud de correo electrónico, lo que quiere decir que en el ejercicio de apoderamiento, la mandante sí habilitó a su representante para que a su discreción, evaluara si las empresas que se quisieran vincular amenazaban el correcto desarrollo de sus operaciones y, para después de verificar la procedencia o no de las mismas, las admitiera; y, en la cláusula tercera se instituyó que para 9 FRANCO VICTORIA, D. Interpretación de los contratos civiles y estatales.
Página 109 y s.s. 029-2021-00058-01 11 garantizar la transparencia de la gestión de los recursos, éstos serían depositados en el Patrimonio Autónomo Omnilatam - Alianza Fiduciaria desde donde se realizaría el giro a los proveedores “por razón de la compra de los documentos al descuento” y, donde igualmente se efectuaría “el recaudo de los pagos que correspondan a dichos títulos, por el comprador”, por lo que se entiende que aunque no se incluyó en su orden, la palabra confirming y factoring, se trataba de ambos servicios financieros. 4.1.2.
Ahora, que inspeccionado con rigurosidad el texto del contrato, el interrogatorio de las partes y, el intercambio de correos electrónicos entre los extremos en contienda, se advierte que aunque no se evidencia ninguna cláusula específica en la que se hubiere planteado que para las operaciones de factoring, también llamadas confirming inverso10, Klym S.A.S. tuviera que solicitarle a Boreales S.A.S. una autorización expresa, explícita y previa, las partes sí convinieron que la mandante por lo menos debía verificar el cupo de crédito de cada pagador11 interesado en hacerse parte de la relación y aprobarlo, para que se pudiera ejecutar el movimiento de recursos, estudio que la demandante hizo respecto de Ivanagro, habilitándole el 3 de septiembre de 2019 el monto de $500.000.000 y, el 4 de diciembre de 2019 la suma de $600.000.000, que no se agotaban con las facturas GX259 por $250.000.000, la GX-311 por $186.245.000 y, la GX-317 por $308.800.000, que son objeto de discusión en este caso.
Tampoco se presentó oposición de ningún tipo a los traslados de dineros que con respecto a dicha empresa se hicieron en lo sucesivo, a pesar de que era notificada en una plataforma a la que tenía acceso todo el tiempo por medio de tres usuarios y, sin que el desconocimiento de las facturas que se dio después desacredite el análisis de riesgo que ya se había desplegado. 10 Liebl, J. Hartmann, E. Feisel, E. (2016) “Reverse factoring in the supply chain: objectives, antecedents and implementation barriers”.
En el escenario del factoring es el cliente que debe pagar cada factura negociada y, del confirming es el contratante a quien la entidad de crédito le financia el pago que debe hacer a sus proveedores. 11 029-2021-00058-01 12 Esta situación indica que, no obstante que el texto estaba llamado a tener preponderancia sobre los demás elementos que se traen al caso en concreto, pues se supone que ahí residía el contenido final y vinculante del contrato, esa condición no limitó las posibilidades para que Klym S.A.S. empleara los demás elementos que constituyen el cuerpo del contractual o que hicieron las veces de medio para interpretarlo, por virtud de la especial representación que se le otorgó para que procediera con las operaciones de factoring que son objeto de queja en la demanda, especialmente cuando Boreales S.A.S. ya había aprobado el cupo de crédito de la pagadora implicada desde el año 2018, como su mismo representante legal admitió en su declaración de parte y, en tanto que la demandada no excedió los límites del encargo que le fue conferido. 4.2.
La actora refirió que el hecho de que se le enviaran automáticamente reportes de las operaciones realizadas a través de la plataforma “The Factos” no 029-2021-00058-01 13 implicaba que existió una falta y/o omisión suya por la que le sea atribuible una culpa, en tanto que lo cierto es que Klym S.A.S. se abstuvo sin justificación alguna de darle aplicación al artículo 1267 del Código de Comercio, según el cual “En los casos no previstos por el mandante, el mandatario deberá suspender la ejecución de su encargo, mientras consulta con aquél”.
Sin embargo, al haberse despejado ya que la accionante no probó que se hubiere pactado un procedimiento puntual para la ejecución de operaciones de factoring, el Tribunal, con el fin de dar una respuesta al reparo de Boreales S.A.S., que estuvo dirigido a que su conducta silente no implicaba per sé una culpa que le fuera atribuible, se permite recordar que, sí, por regla general el mandato comprende los actos para los cuales se confirió y los necesarios para su cumplimiento conforme a lo dispuesto por el inciso 1° del artículo 1263 del Código de Comercio, eran las partes y la naturaleza del negocio las que debían determinar -sin que quedara alguna duda- el ámbito dentro del cual la mandataria iba a desarrollar su actividad, lo cual, se itera, no se hizo.
Nótese que “la recta ejecución del mandato comprende no solo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo”12 y, que puede suceder, como ocurrió en el sub examine, que en el contrato no se haya dejado suficientemente claras las condiciones bajo las cuales el mandatario debe celebrar el acto de comercio objeto del contrato, sin que desde luego ello traduzca que se le haya facultado para obrar a su arbitrio, en tanto no es factible permitir que aquél actúe sin límites, en cuyo caso, sí se requiere intervención del mandante, pues a juicio de la doctrina “En el primer caso debe suspender la ejecución del mandato, pues el mandante es el mejor juez de sus intereses”13 y, “En el segundo caso, a pesar de que el mandatario haya sido autorizado para actuar del modo que más conveniente le parezca, no por eso se entiende autorizado para alterar la sustancia del mandato, ni para los actos que exijan poderes o cláusulas especiales”14.
Sin embargo, ni lo uno, ni lo otro, como ya se esclareció, tuvo ocurrencia. 4.3. La demandante manifestó que en Alianza Fiduciaria S.A. también pesa una responsabilidad profesional, por haber permitido el desembolso de los recursos que administraba sin validar si las operaciones sobre las facturas objeto del proceso tenían naturaleza de confirming, ni si existía autorización de Borales 12 BAENA CÁRDENAS, L.G. Lecciones de derecho mercantil.
Páginas 363 y s.s. Ibidem. 14 BAENA CÁRDENAS, L.G. Lecciones de derecho mercantil. Páginas 363 y s.s. 13 029-2021-00058-01 14 S.A.S. para disponer de esos dineros, ni haber realizado ningún acto de oposición para proteger los bienes entregados ante las instrucciones impartidas por Klym S.A.S. Por lo manifestado respecto a la no acreditación de limitante para la ejecución de operaciones de factoring, éste último alegato también cae al vacío, por cuanto que el objeto del negocio está determinado por el servicio que presta el fiduciario y, que como no hizo parte del contrato de compra de cartera objeto de discusión, cualquier diferencia suscitada entre Boreales S.A.S. y la Fideicomitente Klym S.A.S. no es de resorte de Alianza Fiduciaria S.A., por lo que no se le puede atribuir responsabilidad o condenar por las acciones u omisiones en las que hubiere podido incurrir la codemandada. 5.
En consecuencia y, por mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y procedencia anotadas.
SEGUNDO: Costas a cargo de la parte actora. Como agencias en derecho de este grado se señala el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. Notifíquese, HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada GERMÁN VALENZUELA VALBUENA Magistrado 029-2021-00058-01 15 Firmado Por: Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 51a645355269dca974fdab5d556635cfd56e9c224551c507cafcb792b8889783 Documento generado en 18/09/2024 12:02:50 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica