TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA PENAL DE DECISIÓN DE TUTELAS Valledupar, Cesar, doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Sentencia Proceso Accionante Accionado Tema 181 Acción de Tutela JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS Entidad Promotora de Salud Nueva EPS y Salud Total EPS Derechos fundamentales de Petición, al Debido Proceso y a la Seguridad Social.
Sentencia Segunda Instancia Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, Cesar. Hernando de Jesús Valverde Ferrer 20011-31-09-003-2024-00063-01 2024-00202 Confirmar JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ. 367 de la fecha Asunto Procedencia Funcionario Radicado Consecutivo Decisión Magistrado Ponente Acta de Aprobación Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por la Entidad Promotora de Salud, Salud Total EPS, a través de su Administrador Principal, la señora EMILIS ESTHER FLÓREZ PAYARES, en contra del fallo proferido el día 18 de noviembre de 2024, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, Cesar, dentro de la acción de tutela de la referencia, y en la que resolvió tutelar los derechos fundamentales de Petición, al Debido Proceso y a la Seguridad Social del señor JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS y su núcleo familiar. 1.
ANTECEDENTES
1.1. DE LA DEMANDA DE TUTELA. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y documentos aportados al Plenario, la Sala destaca los siguientes hechos: 1.1.1. Hechos Afirmó el accionante que para el momento de interposición de la acción constitucional se encontraba vinculado laboralmente mediante contrato de trabajo a término indefinido con la empresa Drummond Ltd., y así mismo, para ese momento la Entidad Promotora de Salud con la que se encontraba afiliado era Nueva EPS, para los efectos en el régimen contributivo, como cotizante independiente.
CALLE 15 5-06, EDIFICIO ANTIGUO TELECOM, VALLEDUPAR, CESAR CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Aqueja que, para el 1 de septiembre de 2024, sin su previa autorización, fue trasladado tanto él como su núcleo familiar de la Entidad Promotora de Salud, Salud Total EPS, a la Nueva EPS.
Entidad esta donde venían recibiendo el servicio de salud y no tenían queja alguna frente a los servicios prestados; por ende, considera que dicho cambio ha afectado la continuidad de sus atenciones médicas. Sumado a esto, la entidad a la que fueron trasladados no cuenta con la cobertura de salud adecuada en la región donde residen actualmente, impidiéndoles entonces acceder a sus servicios médicos necesarios.
Indicó que el día 20 de septiembre de 2024 interpuso solicitud ante la Entidad Promotora de Salud, Nueva EPS, que fue radicada con el número 3317800, renegando que a la fecha no ha recibido respuesta alguna. Solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales de Petición, al Debido Proceso y a la Seguridad Social; por ende, que sea restablecida su afiliación en la EPS Salud Total, tanto para él como para su familia y así garantizar los tratamientos médicos especializados prestados. 1.2.
ACONTECER PROCESAL. Repartido el escrito de tutela, le correspondió conocer en primera instancia al Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, Cesar, donde se imprimió trámite mediante providencia del 12 de noviembre de 2024, disponiendo notificar y correr los respectivos traslados a la parte accionada, las Entidades Promotoras de Salud, Nueva EPS.
Acto que se cumplió mediante su envío del oficio 305 a los correos electrónicos dispuestos para tal efecto, el mismo día, a las 09:11 de la mañana. 1.2.1. Respuesta de los accionados y vinculados 1.2.1.1. Salud Total E.P.S. Indicó1 que el señor JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS, no se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de ellos, por el contrario, se encuentra en estado de desafiliación. Ahora, desde el 1 de septiembre de 2024 se encuentra protegido por la Entidad Promotora de Salud Nueva EPS.
Alegan haber actuado conforme a la normativa vigente que regula los traslados en el sistema de salud, específicamente el Decreto 2353 de 2015, compilado en el Decreto 780 de 1 La señora Emilis Esther Flórez Payares, Administrador Principal de Salud Total EPS-S sucursal Valledupar 2 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS.
ACCIONADO: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD NUEVA EPS Y OTRO. RADICADO: 20011-31-09-003-2024-00063-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 2016, que constituye el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. En este sentido, no evidencian ninguna negación ni vulneración de derechos, ya que sus actuaciones se han realizado en estricto cumplimiento de las disposiciones que regulan la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Solicitó que se denieguen por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor accionante, al no existir derecho fundamental vulnerado y que se ordene al accionante realizar el proceso de traslado de acuerdo a la normatividad vigente. 1.2.1.2 Nueva EPS. Comunicó que al verificar en su sistema integral evidenciaron que el usuario JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS, se encuentra en estado activo como cotizante del régimen contributivo, con asegurabilidad y acceso a los servicios incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (PBS), su radicación de traslado fue realizada el día 27 de julio de 2024 y su inicio de acceso al servicio de salud fue el 1 de septiembre de 2024.
La evaluación del caso es fundamental para comprender las necesidades específicas del usuario y garantizar que los tratamientos y servicios proporcionados correspondan a sus requerimientos médicos. Este proceso debe basarse en la transparencia y comunicación, asegurando que el usuario esté informado sobre los avances y resultados. No obstante, no existe en el expediente prueba de que el accionante haya gestionado la autorización del servicio solicitado.
No se puede controvertir un hecho no demostrado, considerando que los afiliados tienen tanto derechos como obligaciones, incluyendo la de gestionar las citas médicas necesarias para sus tratamientos. Además, se recuerda que la entidad cuenta con canales presenciales y virtuales para facilitar dichos trámites, los cuales deben ser agotados antes de acudir a instancias judiciales.
Solicitó que se declare la improcedencia de la acción constitucional, dado que fue presentada de forma directa, sin acudir previamente a una solicitud formal. 1.1.1. Del fallo proferido en primera instancia. Mediante providencia del 18 de noviembre de 2024, el señor Juez de primera instancia, tuteló los derechos fundamentales de Petición, al Debido Proceso y a la Seguridad Social, invocados y ordenó que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la 3 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS.
ACCIONADO: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD NUEVA EPS Y OTRO. RADICADO: 20011-31-09-003-2024-00063-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar notificación del fallo, procedieran con el restablecimiento de la afiliación con la Entidad Promotora de Salud, Salud Total EPS, del señor JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS y su núcleo familiar.
La Corte Constitucional ha establecido que, para garantizar el derecho de petición, la respuesta debe cumplir con ciertos parámetros: (i) debe ser pronta y oportuna, (ii) debe resolver de fondo de manera clara, precisa y congruente la situación planteada, y (iii) debe ser comunicada al peticionario. La ausencia de cualquiera de estos elementos constituye una vulneración al goce efectivo de este derecho y, según la jurisprudencia, infringe gravemente el principio democrático.
Asimismo, se reitera que la satisfacción del derecho de petición no depende de que la respuesta sea favorable a lo solicitado. Una contestación negativa también se considera válida, siempre que explique de manera razonada los motivos que, para el caso, el señor accionante acusó presentó petición ante NUEVA EPS el día 20 de septiembre de 2024; pese a ello no ha recibido respuesta por parte de la accionada; a quien le corrieron traslado de la acción constitucional iniciada en su contra, y muy a pesar de haber allegado informe de descargo, no anexó comprobante de haber dado respuesta a la petición del accionante; motivo por el que consideró que existió una vulneración al derecho fundamental al accionante.
Por otra parte, concluye que el principio de libre escogencia de EPS, derivado de la legislación vigente, no solo constituye (i) una regla del servicio público de salud y (ii) un principio rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), sino que también es (iii) un derecho de los afiliados, quienes tienen la facultad de elegir libremente una EPS o trasladarse a otra, conforme a los términos previstos por la Ley.
Este derecho es exigible a las EPS y su incumplimiento puede ser sancionado según lo dispuesto en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993. En virtud de los artículos 183 y 230 de la misma Ley, están prohibidos cualquier acuerdo, práctica o decisión que, de manera directa o indirecta, limite, restrinja o interfiera con la libre escogencia dentro del SGSSS.
El objetivo es garantizar un sistema de salud eficiente y de calidad, en el cual, gracias a la libre competencia y elección de los usuarios, los recursos del Sistema se destinen preferentemente a las EPS que ofrezcan mejores servicios a sus afiliados. De acuerdo con las pruebas y elementos aportados en el presente proceso, constató que el señor accionante fue desafiliado de manera arbitraria y sin autorización, lo cual constituye una violación del debido proceso conforme al marco jurídico colombiano. 4 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS.
ACCIONADO: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD NUEVA EPS Y OTRO. RADICADO: 20011-31-09-003-2024-00063-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Por lo tanto, ordenó como medida de protección a sus derechos fundamentales de Petición, al Debido Proceso y a la Seguridad Social, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas procedieran con el restablecimiento a la afiliación a la Entidad Promotora de Salud, Salud Total EPS al señor JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS y su núcleo familiar.
Fundamentó su decisión en las Sentencias T-2019 de 2001, T-628 de 2002, T-505 de 2003, T-661 de 2010, T-603 de 2015, T-177 de 2018, Ley 100 de 199 y la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, etcétera. 1.1.2. La impugnación. Inconforme con la decisión, a través del Administrador Principal de la Entidad Promotora de Salud, Salud Total EPS, la señora EMILIS ESTHER FLÓREZ PAYARES, expone principalmente que el señor JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS con parentesco cotizante presenta terminación de la inscripción por la causal exclusión por traslado a otra EPS, evidenciando solicitud de traslado por parte de la entidad (EPS037) Nueva EPS, aprobada para el día 1 septiembre de 2024.
Por otro lado, no apreciaron proceso de afiliación en su entidad por lo cual el usuario debe realizar proceso afiliación a su entidad y de esta manera poder iniciar proceso de traslado de EPS con la entidad Nueva EPS, con respecto al traslado aquejan haber actuado en estricto cumplimiento de los requisitos para traslado entre EPS del régimen contributivo según lo establecido en el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 780 de 2016, Solicitó que se revoque la decisión dictada en primera instancia. Agotadas las fases procesales pertinentes, siendo el momento procesal oportuno, se adoptará la decisión respectiva, previas las siguientes, 2.
CONSIDERACIONES. 2.1. COMPETENCIA. Sea lo primero precisar en materia de tutelas, que según las previsiones del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el Decreto 2591 de 1991, la Sala es 5 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS. ACCIONADO: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD NUEVA EPS Y OTRO. RADICADO: 20011-31-09-003-2024-00063-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar competente para el conocimiento de estos asuntos, en consideración a que los hechos que generaron la presunta amenaza sobre los derechos invocados como vulnerados cumplen sus efectos en este Distrito; además, en consideración a que la Sala ostenta la calidad de superior funcional del Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, Cesar, que emitió la decisión en primera instancia.
2.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO Y PRESUPUESTOS JURÍDICOS A TRATAR El problema jurídico a resolver se dirige a determinar si le asiste razón al Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, Cesar, cuando decidió amparar los derechos fundamentales de Petición, al Debido Proceso y a la Seguridad Social del señor JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS y su núcleo familiar, transgredidos por una supuesta decisión arbitraria de la Entidad Promotora de Salud, Salud Total EPS, al disponer trasladarlos sin una previa autorización de los titulares, o, si como lo expone la entidad accionada, dicha decisión se encuentra sujeta a la normas que regulan los cambios de EPS. 2.2.1.
De La procedibilidad de la acción de tutela. A la luz del artículo 86 de la constitución política, en concordancia con lo previsto en el Decreto Ley 2591 de 1991, es establece que el juez constitucional para efectos de determinar la procedencia del amparo constitucional debe analizar los siguientes presupuestos: i) Legitimación en la causa por activa y pasiva; ii) Inmediatez y; iii) Subsidiariedad. 2.2.1.1.
Legitimación en la causa por activa. En concordancia con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 y lo reiterado por la Corte Constitucional a lo largo del precedente jurisprudencial, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.
Esta institución que consagró el constituyente de 1991 se encuentra fundamentalmente “orientada a la defensa judicial de los derechos fundamentales, que resulten vulnerados 6 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS. ACCIONADO: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD NUEVA EPS Y OTRO. RADICADO: 20011-31-09-003-2024-00063-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar por la acción u omisión de cualquier autoridad pública e incluso, en algunos eventos específicos, de los particulares” 2.
Dicho amparo es de carácter excepcional y “su interposición solo es jurídicamente viable cuando, examinado todo el sistema de acciones judiciales para la protección de los derechos fundamentales, no se encuentre un medio ordinario eficaz para su protección y, por tanto, no haya mecanismo judicial que brinde un amparo oportuno y evite una afectación importante e irreversible de las garantías constitucionales” 3.
En el caso sub examine, la demanda de tutela cumple con el requisito de la legitimación en la causa por activa, teniendo en cuenta que el accionante, el señor JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS, actúa no solo en a nombre propio, aunque así lo exponga en su escrito constitucional, sino que, la decisión que se dicte será vinculante y acarreará consecuencias a su núcleo familiar, como padre cabeza de familia que es, y dado que estos también se vieron afectados con la decisión adoptada por la Entidad Promotora de Salud; por ende, considera esta Sala que cumple con los presupuestos contenidos en el inciso 1° del artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, razón por la cual esta Sala considera que se encuentra plenamente legitimado para instaurar la presente acción constitucional en su favor y el de su familia. 2.2.1.2.
Legitimación en la causa por pasiva. De igual manera, según lo instituido por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Bajo este entendido y conforme lo reiterado por la Corte Constitucional, “dicho requisito de procedencia exige acreditar dos requisitos.
Por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión” 4. Considera la Sala que la demanda de tutela objeto de la impugnación cumple con este presupuesto, toda vez que las accionadas Entidades Promotoras de Salud Nueva EPS y Salud Total EPS son las directamente responsables en el traslado efectuado al señor JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS junto con su núcleo familiar, dilema que 2 C.C ST-533 de 2016 Ibidem 4 C.C. ST-253 de 2022 3 7 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS.
ACCIONADO: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD NUEVA EPS Y OTRO. RADICADO: 20011-31-09-003-2024-00063-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar hoy se encuentra en debate, directamente su procedibilidad, y dado que son estas las entidades a las que les corresponde la prestación del servicio público de salud que se encuentra en cabeza del Estado.
En consecuencia, le asiste legitimación por cuanto es a quien se le imputa la vulneración de los derechos fundamentales deprecados por la parte actora. 2.2.1.3. Subsidiariedad Al tenor literal del artículo 86 de la Constitución Política, toda persona “tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)”.
Sin embargo, dicho amparo solo resulta procedente siempre que el accionante no disponga de otro mecanismo judicial, a menos que la acción constitucional se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. Frente al presupuesto del perjuicio irremediable la Corte ha indicado que, deben concurrir tres elementos para ser considerado como tal;
Primeramente, señala que, debe ser cierto e inminente, es decir “que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos verídicos”5; En segundo lugar, debe ser grave, atendiendo al bien jurídico que se afectaría y la importancia del mismo para el accionante y; por último, debe requerir atención urgente, en consideración a que la intervención del juez de tutela debe ser inmediata a fin de evitar la consumación del daño en forma irreparable.
Este requisito de procedibilidad señala que, la acción de tutela no en todos los casos resulta ser procedente para definir controversias, que pueden ser ventiladas en otras jurisdicciones y mediante otros procedimientos establecidos para ello. Lo anterior, por cuanto este amparo de orden constitucional no puede entrar a sustituir la vía ordinaria.
No obstante, bajo algunas circunstancias, la Corte ha explicado que, a pesar de existir otros medios en el ordenamiento jurídico, “este debe (i) ser el mecanismo idóneo y (ii) debe tener la virtualidad de producir los efectos esperados oportunamente. De no ser así, la tutela se convierte en el conducto adecuado para decidir de fondo y definitivamente el asunto” 6. 5 6 Sentencia T-494 de 2010.
C.C. Sentencia T-419/15 8 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS. ACCIONADO: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD NUEVA EPS Y OTRO. RADICADO: 20011-31-09-003-2024-00063-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Sin embargo, no todos los aspectos relacionados con este derecho son susceptibles de ser protegidos constitucionalmente.
Los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, contenidos en el artículo 49 de la Constitución, establecen un límite razonable al derecho a la salud, lo que implica que su protección mediante tutela procederá cuando: i) se vea amenazada la dignidad humana del solicitante, ii) el peticionario sea un sujeto de especial protección constitucional, y/o iii) el solicitante se encuentre en una situación de indefensión debido a su incapacidad económica para hacer valer su derecho.
Esto significa que la urgencia de proteger el derecho a la salud a través de la acción de tutela puede presentarse cuando se trata de un sujeto con derecho a especial protección constitucional o en situaciones en las que se presenten argumentos válidos y relevantes desde el punto de vista constitucional. Estos argumentos deben permitir concluir que no garantizar la protección solicitada podría implicar una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de la persona, o constituir un evento claramente contrario a la protección del derecho constitucional a la salud en un Estado como el colombiano. Por consiguiente, se considera cumplido el requisito de procedibilidad establecido por la honorable Corte Constitucional.
A partir de los elementos probatorios incorporados al expediente, se pudo constatar que el accionante, el 20 de septiembre de 2024, presentó una petición en la que manifestaba su desconcierto por el abrupto cambio al que él y su núcleo familiar fueron sometidos. De los documentos aportados, esta Sala pudo concluir que no existió autorización previa para dicho traslado.
Además, se evidenció que el accionante no fue notificado con antelación sobre el cambio en cuestión, situación que fue señalada por la parte actora. Cabe destacar que la parte accionada, a quien le correspondía la carga probatoria, no logró desvirtuar tales afirmaciones, ya que, al no suministrar elementos que corroboraran lo contraria, sería inhacedero afirmas lo contrario por esta Sala.
Sumado a la observante vulneración al derecho fundamental a la Dignidad Humana, relevante al momento de hablar sobre traslados entre EPS.
2. LA DECISIÓN En el caso analizado, y con base en el escrito de tutela y las pruebas aportadas al proceso constitucional, se observa que el señor JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS, junto con su núcleo familiar, se encontraban afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la Entidad Promotora de Salud (EPS) Salud Total, con inicio de cobertura con fecha del 09 de enero de 2022.
Sin embargo, el 1 de septiembre de 9 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS. ACCIONADO: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD NUEVA EPS Y OTRO. RADICADO: 20011-31-09-003-2024-00063-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 2024, tanto sus servicios de salud como los de su familia fueron trasladados a la Entidad Promotora de Salud Nueva EPS, sin que se le notificara previamente, ni se contara con su autorización. En respuesta a esta situación, el 20 de septiembre de 2024, el accionante presentó una petición manifestando su inconformidad y solicitó el retorno a su anterior EPS.
En dicha solicitud, alegó que con la EPS Salud Total se le prestaban servicios médicos de manera adecuada y el acceso a estos era más sencillo, observándose su preferencia por esta, además, en su lugar de residencia actual, bajo la protección de Entidad Promotora de Salud, Nueva EPS, "no tienen la cobertura de salud de ningún tipo". Esta circunstancia, a juicio de la Sala, representa un motivo de mayor preocupación, dada su potencial afectación a la integridad del accionante y su núcleo familiar frente al acceso a la salud, el cual no puede verse afectado por trámites administrativos.
Ahora bien, en lo que respecta al estudio de procedibilidad del amparo constitucional para solicitar el reintegro o la libre escogencia de Entidad Promotora de Salud (EPS), el Máximo Tribunal ha sido reiterativo al señalar que los usuarios son libres de escoger la EPS en la que deseen estar afiliados. Esto quiere decir que no es una función de las entidades que prestan este servicio público imponer a los usuarios la entidad en la que deban estar afiliados, dado que estos son libres de afiliarse a las que satisfagan de la mejor manera sus necesidades, incluso de elegir las IPS con las que deseen recibir la atención en salud.
Ahora, en lo que respecta al derecho a la Salud y la libre escogencia del sistema de salud, la Corte Constitucional en su reiterada jurisprudencia ha indicado, entre ellas, en la sentencia T-448 de 2017, precisó: 33. Con fundamento en el numeral 4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 3.12 de la Ley 1438 de 2011, los usuarios son libres para escoger la EPS a que desean afiliarse, así como la Institución Prestadora de Servicios de Salud -IPS- dentro de la respectiva red. Esta Corporación Judicial, por su parte, ha dicho que la libertad de escogencia es uno de los principios rectores del SGSSS y, además, una manifestación de varios derechos fundamentales, entre ellos, “la dignidad humana, en ejercicio de su autonomía de tomar las decisiones determinantes para su vida, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la salud y la seguridad social”.
La Corte también ha reconocido que la libertad de escogencia no es un derecho absoluto, debido a que tiene limitaciones de origen contractual y legal. (negrilla ajena al texto original) De esta manera, el derecho a la Salud posee un carácter fundamental. En este orden de ideas, es deber del Sistema General de Seguridad Social en Salud permitir la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud; por ende, que las Entidades Promotoras de Salud no le permitan a los usuarios elegir libremente la entidad con la que recibirán el servicio, sea cual sea la razón, 10 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS.
ACCIONADO: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD NUEVA EPS Y OTRO. RADICADO: 20011-31-09-003-2024-00063-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar afectando directamente el sistema en salud Colombiano, ya que cercenaría el libre y corrector desarrollo de dicho sistema, y permearía la libertad que ostentan los usuarios de elegir libremente.
La entidad accionada justifica su decisión de remitir al accionante con base en lo dispuesto en los artículos 2.1.7.2. y 2.1.7.4. del Decreto 2353 de 2015, compilado por el Decreto 780 de 2016, los cuales detallan los requisitos necesarios para realizar traslados entre Entidades Promotoras de Salud (EPS) y especifican el momento en que estos traslados se hacen efectivos.
Sin embargo, la entidad omite cualquier referencia al artículo precedente, el 2.1.7.1., que consagra el derecho a la libre escogencia de EPS. Dicho artículo establece con claridad que son los usuarios quienes tienen la facultad de elegir y decidir a qué EPS desean estar afiliados. El contenido del artículo es suficientemente explícito para concluir que esta decisión recae exclusivamente en los afiliados y no en las Entidades Promotoras de Salud, puesto que, como se explicó en líneas anteriores se estaría desnaturalizando el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por su parte, el artículo 2.1.7.1. del Decreto 2353 de 2015, compilado por el Decreto 780 de 2016 establece que. “ARTÍCULO 2.1.7.1. Derecho a la libre escogencia de EPS. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud la elección de EPS se hará directamente por el afiliado de manera libre y voluntaria. Se exceptúan de esta regla, las circunstancias de afiliación reguladas en los artículos 2.1.11.1 a 2.1.11.12 del presente decreto y en los casos de afiliación previstos en los artículos 2.1.5.1 parágrafo 3, 2.1.5.3, 2.1.6.2 y 2.1.6.4 del presente decreto o cuando la realice la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) de acuerdo con el artículo 2.12.1.6 del Título 1 de la Parte 12 del Libro 2 del Decreto 1068 de 2015.” (negrita ajena al texto primigenio) Ahora, la parte accionante impugnó la decisión adoptada en primera instancia, aquejando que el traslado del señor JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS y su núcleo familiar se fundamenta en una solitud de traslado elevada por la entidad Nueva EPS, sumado a que no existe proceso de afiliación con su entidad y que por esta circunstancia debía con antelación presentan un proceso de afiliación y de esta manera poder iniciar un proceso de cambio de EPS con la entidad Nueva EPS, pero manifiestan que el traslado efectuado se realizó en el marco de lo establecido en el en el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 780 de 2016.
Por lo tanto, es supremamente extraño para esta Sala lo que aquí se intenta demostrar por parte de las Entidades Promotoras de Salud, especialmente por la EPS Salud Total, 11 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS. ACCIONADO: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD NUEVA EPS Y OTRO. RADICADO: 20011-31-09-003-2024-00063-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar ya que sus argumentos principales son que la parte accionante no contaba con una afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de ellos, sin embargo, son ellos quienes remiten al señor y su núcleo familiar, y es a ellos a los que se le eleva la solicitud, como quedó claro de los elementos allegados por la Entidad Promotoras de Salud Nueva EPS, así. Quedando entonces claro que el señor accionante y su núcleo familiar se encontraban afiliados a la Entidad Promotora de Salud, Salud Total EPS al momento de ser trasladados.
En este contexto, los argumentos presentados por dicha entidad resultan inconsistentes, ya que las razones expuestas para justificar el traslado a otra EPS carecen de fundamento y evidencia. No se presentan elementos probatorios que sustenten dichas afirmaciones, ni documentación que acredite que el accionante otorgó autorización previa para ser transferido junto con su núcleo familiar.
Por el contrario, se advierte la total ausencia de pruebas que validen dicha autorización y un actuar totalmente despótico por parte de dicha entidad. En este sentido, las afirmaciones del Juzgado de primera instancia coinciden plenamente con la postura de esta Sala, al reconocer que la libre escogencia de EPS o el traslado a otra constituye un derecho fundamental de los afiliados, que de no ser respetado estaría vulnerado el derecho fundamental a la Dignidad Humana y al Debido Proceso.
Esta prerrogativa está respaldada por la legislación colombiana vigente y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como se establece en el numeral 3.12 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, norma que refuerza los argumentos expuestos previamente por esta Sala. “3.12 Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo.” 12 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS.
ACCIONADO: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD NUEVA EPS Y OTRO. RADICADO: 20011-31-09-003-2024-00063-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia a establecido directrices frente a la libre escogencia de los usuarios del SGSSS, cara a su traslado a otras EPS, y así ha quedado establecido en jurisprudencias como lo es la T – 011 de 2004.
“Es de aclararse que, por fuera de las condiciones establecidas en los numerales 4 y 9 del Decreto 1485 de 1994, no pueden imponerse limitaciones al ejercicio del derecho de “libre escogencia”; en el entendido, además, que las condiciones reguladas sólo pueden ser exigibles por parte de las E.P.S. y A.R.S. cuando se garantiza al usuario una eficiente y adecuada prestación del servicio.
Por tanto, dichas entidades no están en capacidad de desarrollar conductas o adelantar políticas encaminadas a impedir, restringir o condicionar la voluntad de los usuarios del SGSSS que deseen trasladarse a otra E.P.S o A.R.S. pues tal comportamiento haría nugatoria la prerrogativa garantizada por la ley y amparada por la Constitución Política.
Sobre este particular en la Sentencia T-1029 de 2000, la Corte Constitución se refirió al derecho de “libre escogencia” en los siguientes términos: “2. Los artículos 157 y 158 de la Ley 100 de 1993, garantizan a los afiliados al régimen de seguridad social en salud, las libertades para escoger la Empresa Promotora de Salud y para decidir el cambio de la misma, de acuerdo con la reglamentación legal al respecto.
En este mismo sentido, el artículo 45 del Decreto 806 de 1998 señala que ´’la afiliación a una cualquiera de las entidades promotoras de salud, EPS, en los regímenes contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria por parte del afiliado. Por consiguiente, el cambio de EPS no sólo se autoriza, sino que se garantiza legalmente.” Así, de acuerdo con los lineamientos constitucionales y legales, el ejercicio del derecho de “libre escogencia” comporta una garantía básica para asegurar el derecho fundamental de acceso a la Seguridad Social, y para permitir que este último se materialice en una prestación regular, continua, oportuna y eficiente de los servicios médicos que requieran los afiliados y que se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.” (negrilla ajena al texto original) Por estas razones y todo lo hasta ahora expuesto, estima la Sala que sí debe concederse la solicitud de restablecimiento de la afiliación a la Entidad Promotora de Salud, Salud Total EPS al señor JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS y su núcleo familiar, para que este efectivamente pueda acceder a sus servicios médicos en salud, que por decisión déspota de la autoridad promotora en salud, fueron trasladados sin autorización o comunicación alguna, así quedó demostrado del estudio realizado al proceso 13 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS.
ACCIONADO: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD NUEVA EPS Y OTRO. RADICADO: 20011-31-09-003-2024-00063-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar constitucional; esto sumado a que no solo se vieron afectados garantías fundamentales al señor accionante, sino que, análogamente se vieron afectados los derechos de las personas que confirman su núcleo familiar, como la Dignidad Humana por ejemplo.
Por las razones expuestas y con base en los argumentos desarrollados, esta Sala considera que debe concederse la solicitud de restablecimiento de la afiliación del señor JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS y su núcleo familiar a la Entidad Promotora de Salud, Salud Total EPS. Esto con el fin de que estos puedan acceder de manera efectiva a los servicios de salud ordenados por la Ley y la jurisprudencia vigente, que, por una decisión déspota de la entidad promotora de salud se realizó su traslado sin autorización ni comunicación previa a la parte afectada.
El análisis del proceso constitucional demostró claramente esta irregularidad, la cual no solo vulneró las garantías fundamentales del señor accionante, sino que también afectó los derechos de su núcleo familiar, comprometiendo principios esenciales como la Dignidad Humana. Dadas las anteriores consideraciones, se confirmará el fallo dictado en primera instancia, el día 18 de noviembre de 2024, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, Cesar, de acuerdo a los argumentos expuestos en precedencia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, CESAR, SALA PENAL DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley FALLA.
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 18 de noviembre de 2024, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, Cesar, que tutelo los derechos fundamentales del señor JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS, ordenando el restablecimiento de la afiliación tanto de él como de su núcleo familiar a la Entidad Promotora de Salud, Salud Total EPS, de acuerdo con los argumentos que han quedado expuestos en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Notifíquese esta decisión a las partes por el medio más expedito, esto es, por correo electrónico, tal como lo autorizan lo artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991, el Decreto 306 de 1992 y el artículo 8º de la Ley 2213 de 2022. 14 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS. ACCIONADO: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD NUEVA EPS Y OTRO.
RADICADO: 20011-31-09-003-2024-00063-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TERCERO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos establecidos en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1° del Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura.
CUARTO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ MAGISTRADO EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ MAGISTRADO DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ MAGISTRADO 15 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: JAINER ANTONIO PACHECO GRANADOS. ACCIONADO: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD NUEVA EPS Y OTRO. RADICADO: 20011-31-09-003-2024-00063-01