REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN CIVIL Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Proceso Demandante Demandado Radicado Instancia Decisión Verbal – Protección al consumidor Myriam Elena Carreño Pardo. Amarilo S.A.S. y Fiduciaria Bogotá S.A. Vocera y Administrador de Fidecomiso Palladio-Serena del Mar. 1100131 99 001 2022 17709 01 Segunda - apelación de auto Confirma auto Se decide el recurso de apelación formulado por la parte activa contra la decisión proferida por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio en auto de 26 de septiembre de 2023, mediante el cual negó las medidas cautelares solicitadas1. 1.
Antecedentes 1.1. Myriam Elena Carreño Pardo solicitó el decreto de las siguientes cautelas: “1. ( ) se ordene la inscripción de la demanda en el folio de matrícula inmobiliaria de mayor extensión No. 060-331818 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena, denominado LOTE No. 1 DE LA AGRUPACIÓN DE LOTES A - 24 RPH UBICADO EN LA BOQUILLA DE LA CIUDAD DE CARTAGENA, situado en la Calle 7A 7E-477 en la ciudad de Cartagena ( ) 2.
( ) se ordene a las sociedades demandadas, abstenerse de comercializar y liberar el inmueble adquirido por el extremo demandante”2. 1 Archivo 2023105804AU0000000001. Subcarpeta 52AutoNiegaMedCaut. Subcarpeta 22-417709 APELACION TRIBUNAL. Carpeta SuperintendenciaDeIndustria&ComercioSIC. 2 Archivo 22417709--0001300002. Subcarpeta 14MemorialAnexos.
Subcarpeta 22-417709 APELACION TRIBUNAL. Carpeta SuperintendenciaDeIndustria&ComercioSIC. Exp. 11001 31 99 001 2022 17709 01 1.2. En auto de 26 de septiembre de 2023, la Delegatura negó el ruego por cuanto “evidencia la falta de medios de prueba que, en esta etapa preliminar del proceso, acrediten siquiera sumariamente el sustento fáctico de la pretensión cautelar y con ello, la carencia de la –existencia de la amenaza o la vulneración del derecho- como requisito medular de procedencia del decreto de cautelas”. 1.3.
Contra esta determinación, la apoderada de la actora formuló los recursos de reposición y de apelación3, principal y subsidiario en su orden; al efecto argumentó que el extremo pasivo por decisión unilateral advirtió que liberaría el inmueble adquirido por la demandante y devolvería los recursos consignados. Así pues, la inscripción de la demanda y la orden de no comercializar el bien, brindan una protección transitoria sobre la conducta ilegitima de su contraparte. 1.4.
El a quo al desatar el recurso horizontal confirmó su decisión y fundamentó: “( ) la existencia de la amenaza o la vulneración a su derecho, debe estar soportado en plena prueba, como en efecto no lo es en el presente asunto, tal y como se determinó en el auto en el que se estudió la medida cautelar, al indicar que aunque se allegó material probatorio, el mismo no es suficiente para cotejar lo manifestado en la demanda y por lo tanto, dentro del presente asunto, por lo menos en esta etapa apenas inicial del proceso, no existe prueba siquiera sumaria que permita establecer que la demandada haya incumplido el contrato suscrito, y mucho menos que la actora si lo haya hecho en su totalidad”4.
Seguido a ello, concedió la alzada que será resuelta bajo las siguientes, 2. Consideraciones 2.1. Las medidas cautelares son herramientas procesales que aseguran la efectividad de los derechos que se encuentran en litigio, razón por la cual, el funcionario judicial tiene el deber constitucional de estudiar 3 Archivo 22417709--0005400002.
Subcarpeta 55PresentaRecursoApela. Subcarpeta 22-417709 APELACION TRIBUNAL. Carpeta SuperintendenciaDeIndustria&ComercioSIC. 4 Archivo 2023148846AU0000000001. Subcarpeta 58AutoResuRecurso. Subcarpeta 22-417709 APELACION TRIBUNAL. Carpeta SuperintendenciaDeIndustria&ComercioSIC. Exp. 11001 31 99 001 2022 17709 01 si la solicitud de estas cumple con los requisitos dispuestos por el artículo 590 ejusdem. 2.2.
Sobre la inscripción de la demanda La inscripción de la demanda sobre los bienes sujetos a registro es un instrumento propio de los procesos declarativos cuyo objetivo es dar publicidad del asunto a terceros ajenos al trámite judicial, para estos efectos, el inciso 2º del artículo 391 de la codificación procesal consagra “El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comercio pero quien los adquiera con posterioridad estará sujeto a los efectos de la sentencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 303”.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “( ) la inscripción no sustrae el terreno del comercio, ni produce los efectos del secuestro, como la de impedirle a su propietario u ocupante disponer materialmente de él, pero tiene la fuerza de aniquilar todas las anotaciones realizadas con posterioridad a su inscripción, que conlleven transferencias de dominio, gravámenes, y limitaciones a la propiedad”5.
Esta cautela se encuentra dispuesta en los literales a y b del numeral 1º del artículo 590 ibidem así: “Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares: a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes. b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual.” (se destaca). 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (29 de noviembre de 2017).
Sentencia SC19903 de 2017 [M.P. Luis Armando Tolosa Villabona]. Exp. 11001 31 99 001 2022 17709 01 La procedencia del decreto de esta medida está supeditada a que la demanda (i) verse sobre el dominio u otro derecho real del bien reclamado, o (ii) persiga el pago de perjuicios derivados de la responsabilidad civil del demandado. Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia indicó: “( )Si la acción es real -literal a-, esto es, si recae la pretensión sobre un derecho ius in re (derecho en la cosa) concretado en un bien o un conjunto específico de bienes, se inscribe en el Registro de ese patrimonio, dado que solo él es el destinado a cumplir la eventual resolución que condene al demandado.
En cambio, si ella es personal –literal b-, porque se ejerce un derecho ius ad rem (derecho a la cosa), se inscribe en cualquier bien que pertenezca al eventual deudor, pues se trata de garantir que, si la decisión final es favorable al demandante ( ) En suma, si se pretende la declaración o condena de una prestación dineraria a cargo del convocado a juicio, procede la inscripción de la demanda sobre cualquiera de sus bienes sujetos a registro a fin de garantizar la satisfacción de la obligación que eventualmente emergerá”6.
Así las cosas, para determinar si es procedente la inscripción de la demanda sobre el bien con matrícula inmobiliaria de mayor extensión 060-331818 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena, compete estudiar las pretensiones elevadas. En el presente caso, mediante acción de protección al consumidor por publicidad engañosa instaurada el 20 de octubre de 2022, la demandante pretendió: “Primera principal: que se declare la violación a los derechos del consumidor de mi representada; por la publicidad e información engañosa de que fue víctima, en la negociación del proyecto “Palladio” de la constructora Amarilo S.A.S. Pretensiones subsidiarias: ( ) solicitamos al señor juez ordenar lo siguiente: 1.
Que las sociedades demandadas paguen a título de indemnización a mi representada como consecuencia de la publicidad engañosa, los siguientes conceptos: ( ) 2. Que se ordene a las demandadas pagar a título de indemnización a mi representado como consecuencia de la publicidad engañosa generada en torno al número de 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (31 de mayo de 2022) Sentencia STC6590- 2022 [M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque].
Exp. 11001 31 99 001 2022 17709 01 habitaciones alinderadas ( )”7. Bajo estas circunstancias, el petitum precitado persigue que se declare la presunta publicidad engañosa del extremo pasivo y se condene a indemnizar dicho concepto. Luego, para la procedencia de la inscripción se extraña acápite que reclame el derecho real sobre la unidad en comento (como lo exige el literal a) o se cobre el pago de una obligación personal (como lo establece el literal b).
Se destaca que, a través de la pretensión subsidiaria 1.4., la señora Carreño Pardo pidió la condena a un perjuicio derivado de la mora en la entrega del inmueble, empero ello no es sustento suficiente para acceder a la cautela por ausentarse pretensión tendiente a declarar el incumplimiento contractual o a ordenar la entrega del inmueble.
Así las cosas, en el presente caso no se constituyen los presupuestos procesales necesarios para el decreto de la medida cautelar de inscripción a la demanda. 2.3. Sobre la medida dirigida a impedir el comercio del bien presuntamente adquirido por la demandante. El literal c del numeral 1º del artículo 590 ídem consagra las medidas cautelares innominadas así: “1.
Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares: c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión. Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.
Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y 7 Pág. 27. Archivo 22417709--0000000002. Subcarpeta 01DemandaAnexos. Subcarpeta 22- 417709 APELACION TRIBUNAL. Carpeta SuperintendenciaDeIndustria&ComercioSIC. Exp. 11001 31 99 001 2022 17709 01 proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada.
( )” (se destaca). El parámetro legal aduce a la posibilidad de decretar aquellas cautelas no contempladas en la norma, si son vitales para salvaguardar los derechos discutidos en el trámite judicial. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha indicado: “Las medidas innominadas son aquellas que no están previstas en la ley, dada la variedad de circunstancias que se pueden presentar y hacen difícil que sean contempladas todas por el legislador, que pueden ser dictadas por el juez acorde con su prudente arbitrio, para ‘prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra’ (…) “El literal c) del referido artículo 590 permite al juez, previa petición de parte, decretar cualquier otra medida cautelar que “encuentre razonable para la protección del derecho objeto de litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión ( )”8 (se destaca).
De esta forma, el marco jurídico vigente insta que los operadores judiciales verifiquen si la solicitud de cautela cumple con las siguientes condiciones: (i) Legitimidad: La legitimación “Se trata de las condiciones o cualidades subjetivas, que otorgan la facultad jurídica de pretender determinadas declaraciones judiciales con fines concretos, mediante una sentencia de fondo o mérito, o para controvertirlas”9.
Bajo esta misma se ha sostenido que “Para que se presente, es necesario que exista identidad entre la persona facultada por la Constitución y la ley para invocar la acción –legitimación en la causa por activa– y la persona respecto a la cual puede ser reclamado el derecho –legitimación en la causa por pasiva–”10. En seguimiento a esta noción, la Corte Suprema de Justicia señaló: “La «legitimación en la causa» como presupuesto indispensable 8 Corte Constitucional, Sala Plena (20 de noviembre de 2013).
Sentencia C-835/13 [M.P. Nilson Pinilla Pinilla]. 9 Devis Echandía, H. (1966). Nociones generales del derecho procesal civil. Madrid: Aguilar 10 Moncada Zapata, A. M. (2019) Medidas cautelares. Autonomía judicial y seguridad jurídica. Plan de Formación de la Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”.
Exp. 11001 31 99 001 2022 17709 01 para la procedencia de la pretensión, es decir, como condición de la acción judicial, ha sido considerada una cuestión propia del derecho sustancial, pues alude a la materia debatida en el litigio. ( ) Esta Sala ha sostenido que el mencionado requisito para la sentencia de fondo estimatoria de la pretensión, se identifica con la titularidad del derecho sustancial”11.
Este concepto se define como el interés del particular en que se emita una decisión sobre determinado asunto. En el caso de las medidas cautelares, está legitimado aquella parte procesal que busque la protección de un derecho discutido en el trámite judicial y que será objeto de pronunciamiento en la sentencia que defina el litigio. (ii) Existencia de amenaza o vulneración del derecho: también llamada periculum in mora, refiere a la posición de peligro que tienen las prerrogativas que se persiguen a través del proceso judicial, de manera que sea dable evitar la demora judicial que de una u otra manera interfiera los derechos de la parte.
Sobre el tema la doctrina especializada ha decantado que “el periculum in mora o perjuicio por la mora procesal ( ) exige que, para decretar la medida cautelar, exista una causa que lleve a creer que, en caso de no practicarse la medida, se frustrará o dificultará significativamente la ejecución o eficacia de la sentencia”12. Congruentemente, la Corte Constitucional ha conceptualizado que “tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo.
Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso”13. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (5 de septiembre de 2018). Sentencia STC11358-2018 [M.P. Ariel Salazar Ramírez]. 12 Moncada Zapata, A. M. (2019) Medidas cautelares. Autonomía judicial y seguridad jurídica.
Plan de Formación de la Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. 13 Corte Constitucional, Sala Plena (25 de febrero de 2021). Sentencia C-043 de 2021 [M.P. Cristina Pardo Schlesinger]. 11 Exp. 11001 31 99 001 2022 17709 01 Así las cosas, en materia de medidas cautelares, este requisito se satisface cuando la cautela se hace imperiosa y vital a fin de salvaguardar lo alegado en el libelo.
(iii) Apariencia de buen derecho: según la Corte Constitucional, este requisito (también denominado fumus boni iuris) implica que el funcionario judicial examine si el demandante aportó prueba que permita dilucidar el fundamento y procedencia de su pretensión (aunque sea en apariencia)14. En esta misma línea de pensamiento la doctrina la enseñado que “( ) este principio se refiere a la investigación que se realiza sobre el derecho, es decir que el conocimiento cautelar se limita, en todos los casos, a un juicio de probabilidades y verosimilitud”15.
Así, este requisito se fundamenta en la posibilidad de existir una decisión favorable dependiendo de las circunstancias del caso concreto y las evidencias allegadas por la demandante, sin que ello implique un prejuzgamiento sobre el asunto pues (i) la apariencia de buen derecho solo refiere a algo plausible y (ii) las cautelas tienen carácter provisional.
(iv) Necesidad: este requisito se encuentra íntegramente relacionado con el periculum in mora por referirse a la urgencia del decreto de la herramienta procesal frente al latente menoscabo del derecho que se pretende hacer valer en el litigio. Sobre este particular, la doctrina vernácula disertó: “( ) el juez tendrá en cuenta la necesidad, es decir que exista riesgo que requiere pronta atención ( )”16.
(v) Efectividad: implica que la medida se encuentre dirigida única e inequívocamente a la garantía de las pretensiones incoadas en la demanda y estrictamente relacionada con el objeto del litigio. Sobre la materia, la Corte Constitucional ha dimensionado “( ) solo pueden imponerse por el juez en ciertos procedimientos para proteger derechos 14 Corte Constitucional, Sala Plena (27 de abril de 2004).
Sentencia C-379 de 2004 [M.P. Alfredo Beltrán Sierra]. 15 Calamandrei, P. (1945) Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. Ediciones Jurídicas Olejnik. 16 Parra Quijano, J. (2013) Medidas Cautelares Innominadas. Exp. 11001 31 99 001 2022 17709 01 litigiosos, prevenir daños o asegurar la efectividad de las pretensiones”17 (se destaca).
(vi) Proporcionalidad: según la doctrina precitada, el juez “( ) debe hacer una ponderación teniendo en cuenta dos extremos opuestos: por un lado los derechos del demandado que todavía no ha sido vencido en juicio y, por otro, los del demandante que enfrenta el riesgo que cuando se produzca la sentencia, esta resulte completamente inútil, porque el daño fatalmente se produjo”18.
Sobre ello, al examinar la procedencia de las medidas cautelares innominadas, la Corte Constitucional disciplinó: “Es a través de este tipo de medidas que el juez laboral puede, con fundamento en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, determinar si procede su adopción de acuerdo con el tipo de pretensión que se persiga. A través de ellas el juez podrá adoptar la medida que «encuentre razonable para la protección del derecho objeto de litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión»”19.
Este principio refiere a la ponderación que debe hacer el operador judicial con el fin de dilucidar si la cautela solicitada (i) garantiza una prerrogativa que se encuentra en peligro y (ii) no causa un perjuicio desmedido al demandado, ello es, un menoscabo exorbitante e injustificable a sus derechos para la obtención de una pretensión que no corresponde.
Así pues, se denota la convergencia de todas estas condiciones que crean la necesidad de un examen detallado de las circunstancias de cada caso concreto a fin de determinar la procedencia de la cautela. De esta forma lo detalló la Corte Constitucional: “De allí que, para evitar un abuso en la imposición de una medida cautelar, su procedencia no sea automática tras la solicitud, sino que está sujeta a la decisión del juez, quien ejerce un rol que es esencial para que bajo criterios de proporcionalidad y razonabilidad defina sobre su viabilidad y término de duración.”20 (se destaca). 17 Corte Constitucional, Sala plena (20 de noviembre de 2013) Sentencia C-835 de 2013 [M.P. Nilson Pinilla Pinilla]. 18 Parra Quijano, J. (2013) Medidas Cautelares Innominadas. 19 Corte Constitucional, Sala plena (25 de febrero de 2021).
Sentencia C-043 de 2021. [M.P. Cristina Pardo Schlesinger]. 20 Corte Constitucional, Sala Plena (25 de febrero de 2021). Sentencia C-043 de 2021 [M.P. Cristina Pardo Schlesinger]. Exp. 11001 31 99 001 2022 17709 01 Bajo este marco jurídico, apoyado de interpretación jurisprudencial y doctrinaria, se avizora que la medida de ordenar abstenerse de comercializar y liberar el inmueble objeto de litis no cumple las condiciones impuestas por el literal c del artículo 590 del Código General del Proceso bajo las siguientes apreciaciones: (i) La demandante (Myriam Elena Carreño Pardo) está legitimada para solicitar el decreto de las medidas cautelares pertinentes para salvaguardar los derechos debatidos en el litigio y garantizar una debida ejecutoria del fallo (en caso de ser favorable).
(ii) En el presente caso, la actora pretende declarar la presunta publicidad engañosa de Amarilo S.A.S. y la condena a indemnizar ese hecho, prerrogativas que no se encuentran en situación de riesgo o amenaza probadas. Alega la recurrente que: “( ) lo que ha dado lugar a la presentación de la solicitud de medidas cautelares es precisamente la conducta ilegítima del extremo demandado, quien abusando de la posición dominante que ostenta dentro de la relación de consumo, ha advertido que liberará el inmueble adquirido por mi representado, aun cuando han insistido en su legítimo interés en continuar con el proceso de compra”21.
Dicha explicación carece de fuerza argumentativa puesto que la presente acción de protección al consumidor busca salvaguardar el derecho a “no recibir publicidad engañosa” (numeral 1.4. del artículo 3 de la Ley 1480 de 2011). Luego, con ello, no se tiene la certeza necesaria para deducir si Amarilo S.A.S. incumplió el acuerdo o si la decisión de comercializar las unidades pactadas amenaza los derechos de la demandante, pues ello obedece solo a una reflexión de la parte.
Ya que dichas pretensiones de incumplimiento o entrega no fueron esgrimidas en la demanda que inició y enmarcó este procedimiento, tales decretos requieren un proceso tendiente a declarar las mismas. 21 Archivo 22417709--0005400002. Subcarpeta 55PresentaRecursoApela. Subcarpeta 22-417709 APELACION TRIBUNAL. Carpeta SuperintendenciaDeIndustria&ComercioSIC.
Exp. 11001 31 99 001 2022 17709 01 (iii) Es cierto que al expediente se allegaron comunicaciones mediante las cuales la pasiva advierte la decisión de liberar el bien objeto del contrato y comercializarlo con terceros. Sin embargo, según lo expuesto en el numeral anterior, se extraña razón o prueba que demuestre, (aunque sea en apariencia) que la orden de “abstenerse de comercializar y liberar el inmueble adquirido” respalda los pedimentos realizados por la actora en la demanda pues, la falta al deber de informar correctamente no tiene relación con el presunto incumplimiento contractual.
(iv) Destáquese que la cautela aquí solicitada no dista de los efectos del embargo, pues a través de ella, la actora pretende extraer el bien del comercio. De esta forma, se busca limitar el derecho de la constructora a disponer sobre el inmueble a fin de garantizar las indemnizaciones derivadas de la hipotética publicidad engañosa, medida que no tiene relación y resultaría ineficaz para ejecutar el fallo.
Por consiguiente, de cara a que no se ha probado la amenaza a los derechos objeto de litis y no se pretendió declarar el incumplimiento aducido, se estaría infringiendo un daño injustificado en los derechos de la demandada bajo un supuesto que no tiene respaldo probatorio. 3. Conclusión Se colige entonces, que las medidas cautelares de (i) inscribir la demanda en la matrícula inmobiliaria de mayor extensión 060-331818 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena y (ii) ordenar a las demandadas, abstenerse de comercializar y liberar el inmueble, no cumplen con los requisitos legales necesarios para su decreto, sustento suficiente para confirmar la providencia impugnada, sin que haya lugar a imponer condena en costas por no aparecer causadas. 4.
Decisión Por lo expuesto, el suscrito magistrado sustanciador de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, CONFIRMA la decisión apelada. Exp. 11001 31 99 001 2022 17709 01 Por Secretaría líbrese la comunicación a que refiere el artículo 326 del Código General del Proceso y envíe lo actuado a la oficina judicial de origen.
Notifíquese JAIME CHAVARRO MAHECHA Magistrado Firmado Por: Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2122f8ae1cce0bdb3aad86193bedc1305b60d2ae90fc5bff5913cce7a34e3994 Documento generado en 13/06/2024 02:50:29 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica