SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Medellín, dieciocho (18) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Proceso DECLARATIVO RESPONSABILIDAD MÉDICA Radicado 05001 31 03 013 2020 00203 01 Demandante Demandado JUAN TOMÁS VÉLEZ GIL, BLANCA MARÍA GIL DE DE SANCTIS, LUKAS DE SANCTIS GIL, MARCO ANTONIO DE SANCTIS GIL, DANIEL DE SANCTIS GIL Y DAVID DE SANCTIS GIL SALUD TOTAL EPS S.A. Y VIRREY SOLIS I.P.S. S.A. Juzgado Origen TRECE CIVIL CIRCUITO MEDELLÍN Con fundamento en el artículo décimo del Acuerdo No. PCSJA17-10715 del 25 de julio de 2017, por derrota de ponencia, decide la Sala la apelación de la sentencia en el proceso de la referencia. 1.
ANTECEDENTES. 1.1 DEMANDA1. Pretende la demandante que se declare la responsabilidad civil médica de la demandada y se le condene a pagar los perjuicios tasados, en favor de la sucesión de ANA PATRICIA GIL BERNAL en la suma de $28’840.663 por daño emergente y 100 SMLMV por daño moral. Así mismo, la suma de $825.902 por daño emergente para los demandantes, la suma equivalente a 100 SMLMV por perjuicio moral y 100 SMLMV por daño a la vida de relación para JUAN TOMÁS VÉLEZ GIL; la suma equivalente a 50 SMLMV por perjuicio moral para BLANCA MARÍA GIL DE DE SANCTIS y; la suma equivalente a 35 SMLMV por perjuicio moral para cada uno de los demandantes LUKAS DE SANCTIS GIL, MARCO ANTONIO DE SANCTIS GIL, DANIEL DE SANCTIS GIL Y DAVID DE SANCTIS GIL.
Sostiene que ANA PATRICIA GIL BERNAL se encontraba afiliada en calidad de cotizante a la EPS SALUD TOTAL, quien designó a la entidad VIRREY SOLIS IPS S.A., para su atención en salud, donde la afiliada acudía de forma periódica a controles médicos porque padecía hipertensión arterial y diabetes mellitus Tipo II. Precisa que el 26 de enero de 2017 acudió a consulta general con el líder de salud cardiovascular, quien consignó en la historia clínica hallazgo de lesión en cuero cabelludo elevada precisando que la paciente contaba con antecedente de resección de lesión cancerígena antebrazo derecho, razón por la cual la remitió a valoración por dermatología; que el 3 de marzo de 2017 fue valorada por dermatología, especialidad que diagnosticó lesión tumoral de 1.2 cm costrosa con salida de costra hemática en región parietal izquierda y ordenó biopsia de piel, estudio de patología y crioterapia en dos tiempos, así como consulta para control con resultados, no obstante, ni 1 Ver ruta: carpeta 01 / archivo 02 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” el examen ni la cita de control dermatológico se llevaron a cabo, pese a que tuvo citas de control con el profesional de la remisión el 19 de julio de 2017 y el 6 de enero de 2018.
Indica que el 20 de octubre de 2017 ANA PATRICIA GIL BERNAL acudió a cita de control cardiovascular, donde se indicó que hace 6 meses la paciente notaba masa en el cuello indolora, diagnosticando adenomegalias subauriculares bilaterales y ordenando cuadro hemático y eco de cuello, ecografía que fue practicada el 26 de enero de 2018, en la que se advirtió la presencia de nódulos de aspecto sólido adyacentes a la región posterior de ambas glándulas parótidas, en virtud de lo cual, el radiólogo recomendó estudio histológico a las mismas.
Agrega que, en consulta general del 6 de febrero de 2018, la médica tratante dio cuenta de la parótida izquierda aumentada en tamaño, no obstante, adujo no proponer ningún manejo, por cuanto la paciente tenía programada cirugía de fistula peritoneal cutánea 48 horas después de la consulta; que en consulta por cirugía general del 15 de febrero de 2018 se concentró el análisis en la cirugía perianal a practicar y se obviaron los resultados de la ecografía de cuello practicada, no obstante, hizo referencia a la presencia de múltiples adenopatías en cuello diagnosticándolas como parotiditis bilateral, ordenando evaluación en 3 semanas y; que en consulta vascular del 18 de abril de 2018, tampoco se ordenó el estudio histológico de los nódulos del cuello tal como se sugirió en el resultado de la ecografía y, se procedió a ordenar una segunda ecografía de cuello, la cual no le fue practicada y el 18 de julio de 2018 tuvo cita de control vascular sin hacer ninguna alusión adicional, pese a advertir la presencia de nódulos tiroideos y adenopatías cervicales.
Explica que el 14 de septiembre de 2018 tuvo nueva consulta por medicina vascular con el mismo profesional que la atendió el 15 de febrero de 2018 y le diagnosticó parotiditis bilateral, sin embargo, en esta consulta le diagnosticó masas en cuello y tumefacción cervical bilateral de varios meses, por lo cual ordenó TAC de cuello contrastada, creatinina y cirugía general con estudio, el TAC fue programado para el 8 de octubre de 2018; que con ocasión al mal estado de salud de la paciente, acudió el 19 de septiembre de 2018 a consulta particular por medicina interna, en la que se ordenó hospitalización inmediata, ingresando el 20 de septiembre siguiente a la Clínica Las Américas de forma particular, misma fecha en la que se le ordenó TAC de cuello, tórax y abdomen que se practicó al día siguiente y; que con base en los resultados, el médico tratante encontró compromiso neoplásico con compromiso pulmonar bilateral, ganglionar cervical, mediastinal, implante peritoneal y nódulo indeterminado en la glándula suprarrenal izquierda y ordenó biopsia de adenopatía cervical, practicada el 24 de septiembre de 2018.
TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Remató indicando que el 23 de septiembre de 2018 se ordenó a la paciente TAC de cráneo simple que arrojó compromiso y lesiones múltiples del sistema nervioso central no susceptibles de manejo quirúrgico, se confirmó el diagnóstico de enfermedad metastásica generalizada de primario por establecer, compromiso pulmonar bilateral, ganglionar cervical, mediastinal, implante peritoneal, sistema nervioso central, tumor maligno del cerebro, excepto los lóbulos y ventrículos y; el carcinoma fue calificado como una enfermedad estadio IV, razón por la cual el tratamiento oncológico ofrecido tenía fines paliativos no curativos, en virtud de lo cual fue dada de alta el 5 de octubre de 2018 y falleció el 10 de octubre siguiente.
Sostiene que en nombre de ANA PATRICIA GIL BERNAL se interpuso acción de tutela contra SALUD TOTAL EPS, a fin de que garantizara la prestación del servicio y reembolsara las sumas asumidas con ocasión al servicio de salud prestado de forma particular; que el Juzgado 27 Civil Municipal de Medellín profirió sentencia de primera instancia el 16 de octubre de 2018 ordenando la prestación del servicio de salud y el reembolso de las sumas asumidas por la paciente y, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2018 se declaró en segunda instancia el acaecimiento de un hecho superado por daño consumado.
Aduce que el primer círculo familiar de ANA PATRICIA GIL BERNAL se encuentra conformado por su hijo único JUAN TOMÁS VÉLEZ GIL, su hermana BLANCA MARÍA GIL DE DE SANCTIS y sus sobrinos DANIEL, DAVID, MARCO ANTONIO y LUKAS DE SANCTIS GIL, quienes se han visto afectados por la pérdida de su ser querido, padeciendo sufrimiento y congoja que ha implicado tratamiento médico. 1.2 CONTESTACIÓN. 1.2.1 VIRREY SOLIS IPS S.A. 2 Sostuvo que a la paciente se le suministró la atención médica requerida conforme a los hallazgos evidenciados, no obstante, no fue adherente a los diferentes tratamientos; que desde el 3 de marzo de 2017 la médica tratante ordenó y generó autorización para biopsia de piel, sin embargo, la paciente no solicitó la correspondiente cita para la práctica del procedimiento ni para la cita de control; respecto de las atenciones posteriores, precisó que correspondían a la especialidad cardiovascular para su enfermedad de base de diabetes mellitus y respecto del tumor de comportamiento incierto correspondía a la especialidad de dermatología y; en cuanto a la primera ecografía de cuello, adujo que, a pesar de ser ordenada el 20 de octubre de 2017, solo fue solicitada hasta el 21 de noviembre siguiente.
Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de mérito: 2 Ver ruta: carpeta 01 / archivo 11. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” a) Diligencia y cuidado. Afirmando que la atención en salud brindada estuvo acorde a los lineamientos que la técnica médico - científica acepta y recomienda para el manejo de la condición de salud que presentaba la paciente, atención que, a su juicio, fue oportuna, diligente y pertinente. b) Inexistencia de responsabilidad.
Precisa que, en el presente caso no se encuentran probados los elementos que configuran la responsabilidad endilgada, en tanto, no existe prueba de la culpa médica de la entidad demandada puesto que no hubo deficiencias en la atención médica otorgada a la paciente, como tampoco el daño ni el nexo de causalidad requerido. c) Inexistencia de obligación indemnizatoria.
Aduciendo que los actos médicos suministrados estuvieron acordes a la ley del arte médico por cuanto las atenciones fueron idóneas, oportunas y pertinentes y, en consecuencia, no se presentó ningún acto imprudente o negligente. d) Cumplimiento de obligaciones de medio exigidas. Afirmó que, atendiendo al hecho de que la medicina no es una ciencia exacta, las obligaciones del facultativo son de medio y no de resultado, por lo tanto, no es su obligación garantizar la sanación o la vida de los pacientes.
En tal sentido, el resultado no querido o no esperado no implica la culpa de la demandada. e) Cobro de lo no debido. En tanto considera que no hay culpa atribuible a la entidad demandada, el cobro que se pretende respecto de las pretensiones es indebido. f) Excesiva tasación de perjuicios. Respecto del daño emergente, aduce que fue una decisión voluntaria de la paciente acudir a consultas particulares y asumir dichos costos, frente a los daños morales y de vida de relación los considera excesivos por cuanto no se configura responsabilidad de la demandada y las acciones siempre estuvieron encaminadas a salvaguardar el estado de salud de la paciente. 1.2.2 SALUD TOTAL EPS 3 Afirmó que ANA PATRICIA GIL BERNAL estuvo vinculada a la EPS desde el 28 de julio de 2006, respecto a la prestación del servicio de salud en la IPS Virrey Solís afirmó no constarle en tanto es una entidad ajena a la EPS; que en lo que competía a la EPS autorizó todos los servicios requeridos por la paciente y, concretamente, respecto de la biopsia de piel ordenada el 3 de marzo de 2017, indicó que la paciente nunca solicitó la cita para su práctica pese a haber sido autorizada en la misma fecha por la EPS.
Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de mérito: 3 Ver ruta: carpeta 01 / archivo 12. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” a) Cumplimiento de las obligaciones de la EPS.
Consistente en que la EPS tiene como obligación organizar y garantizar, directa o indirectamente la prestación de los servicios de salud incluidos en el Plan de Beneficios, obligación que aduce haber cumplido en debida forma por cuanto garantizó el acceso a los servicios de salud en favor de la paciente y que la obligación de aseguramiento no está cuestionada en el presente trámite. b) Inexistencia de responsabilidad.
Aduciendo que no hubo un actuar culposo o negligente que haya causado los daños que aduce la demandante, pues como EPS dio cumplimiento a la obligación de aseguramiento que se encontraba a su cargo. c) Ausencia de prueba de la responsabilidad. Sostuvo que, tratándose de un régimen de responsabilidad con culpa probada, le atañe a la parte demandante probar los elementos que configuran la misma.
En tales términos, aduce que no existe prueba entre la supuesta negligencia de la EPS y la muerte de la paciente, negligencia que, a su juicio, debió acreditarse frente al incumplimiento de sus deberes consagrados en la Ley 100 de 1993 y demás obligaciones propias del aseguramiento y administración del Plan de Beneficios. 1.3 LLAMAMIENTOS EN GARANTÍA SALUD TOTAL4.
La demandada SALUD TOTAL EPS formuló llamamiento en garantía contra CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. en atención a las pólizas de responsabilidad civil No. 43233537-1, No. 24761 y No. 30998, en las cuales se asegura la EPS respecto de la prestación de servicios de salud, fallas con el control de los afiliados, aportes, autorizaciones para tratamiento y el servicio de direccionamiento a los usuarios.
Así mismo, formuló llamamiento en garantía en contra de VIRREY SOLIS IPS en atención al contrato para la prestación de servicios de salud bajo la modalidad de pago por capitación de primer nivel de la población afiliada a la EPS celebrado entre ambas entidades y respecto del cual fueron prestados los servicios de salud a ANA PATRICIA GIL BERNAL, de conformidad con lo pactado en la cláusula segunda del mencionado acuerdo. 1.3.1 CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. 5 Se pronunció sobre los hechos de la demanda indicó que era cierto que ANA PATRICIA GIL BERNAL estuvo vinculada a la EPS desde el 28 de julio de 2006, respecto a la prestación del servicio de salud en la IPS Virrey Solís y los padecimientos de la paciente afirmó no constarle y atenerse a lo consignado en la historia clínica, manifestó no ser cierto que existiera 4 5 Ver ruta: carpeta 01 / archivos 13 y 14.
Ver ruta: carpeta 01 / carpeta 02 / archivo 04. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” responsabilidad de la asegurada Salud Total EPS, en tanto cumplió a cabalidad con las obligaciones legales y contractuales que tenía a su cargo respecto a la paciente.
Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de mérito: a) Inexistencia de responsabilidad de Salud Total EPS. Aduciendo que no hubo un actuar culposo o negligente que haya causado los daños que aduce la demandante, pues como Salud Total EPS dio cumplimiento a la obligación de aseguramiento que se encontraba a su cargo. b) Ausencia de factor de imputación frente a Salud Total EPS.
Aduciendo que las obligaciones de la EPS se encuentran consagradas en la Ley 100 de 1993, siendo las principales organizar y garantizar la prestación del plan obligatorio de salud a sus afiliados, obligaciones que se cumplen a través de las IPS contratadas para la prestación efectiva de los servicios de salud. Indicó que la EPS demandada autorizó las atenciones, exámenes, ayudas diagnósticas, remisiones y tratamientos ordenados a la paciente. c) Inexistencia de prueba de culpa médica.
Indicó que la responsabilidad médica es un régimen de culpa probada, le correspondía a la parte demandada acreditar la falla en la prestación del servicio médico y que las atenciones que se le prestaron a ANA PATRICIA GIL BERNAL por parte de la IPS donde consultó fueron inmediatas, diligentes y ajustadas a la lex artis, por lo que considera que no existe hecho culposo, ni relación de causalidad adecuada para la imputación de responsabilidad pretendida. d) Inexistencia de responsabilidad.
Para lo cual, aduce que en el presente caso no se encuentra probado ninguno de los elementos de la responsabilidad civil pretendida, en tanto, no se configura el hecho ilícito ni el daño indemnizable. e) Ausencia de daño en los términos y cuantías solicitadas. Adujo, respecto del daño inmaterial solicitado que no se exponen con claridad aquellas condiciones de vida de los demandantes que se vieron alteradas y que, eventualmente, solo podrían ser reconocidos los daños morales, en tanto, el daño a la salud únicamente corresponde a favor de la víctima directa.
Respecto de los daños materiales solicitados, alega que los pagos por la prestación del servicio médico particular se hicieron de forma libre y voluntaria, a prestadores de salud por fuera de la red de la EPS. f) Inexistencia de nexo causal: Afirmó que no existe prueba de que la conducta del personal adscrito a Salud Total EPS haya sido la causa directa y única de la muerte de ANA PATRICIA GIL BERNAL. 1.3.2 VIRREY SOLIS IPS 6 6 Ver ruta: carpeta 01 / carpeta 05 / archivo 03.
TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Reconoció la celebración del contrato de prestación de servicios con la EPS, manifestó estarse a lo probado de su contenido literal y se opuso a la prosperidad del llamamiento con los mismos argumentos y defensas esgrimidos frente a la demanda. 1.4 LLAMAMIENTO EN GARANTÍA VIRREY SOLIS IPS7.
La demandada VIRREY SOLIS IPS formuló llamamiento en garantía contra LIBERTY SEGUROS S.A., en atención a la póliza de responsabilidad civil No. 290249/0, en las cuales se asegura la responsabilidad civil extracontractual en la que incurra el asegurado IPS derivado de las omisiones y errores cometidos por el personal médico adscrito. 1.4.1 LIBERTY SEGUROS S.A.8 Se pronunció sobre los hechos de la demanda indicó que era cierto que la paciente estuvo vinculada a la EPS Salud Total y le fueron prestados los servicios de salud referidos en la IPS Virrey Solís, precisó atenerse a la prestación de los servicios en los términos contenidos en la historia clínica y negó la prestación del servicio de salud de forma tardía o inoportuna.
Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones: a) Inexistencia de prueba de responsabilidad médica. Aduciendo que no hay prueba de culpa en la atención médica prestada a la paciente y que la historia clínica da cuenta de una conducta diligente por parte de los médicos adscritos a la IPS demandada. b) Cumplimiento de las obligaciones a cargo de la IPS.
Indicó que la paciente fue atendida conforme a las guías que rigen la materia y que los médicos cumplieron el deber profesional que la ciencia médica les exigía, que nunca se prometió un resultado de recuperación y que el tratamiento conlleva unos riesgos propios del individuo y del medio ambiente. c) Inexistencia de nexo causal. Consistente en que no existe relación causal entre el daño que se reclama y el actuar de la demandada. d) Ausencia de prueba de perjuicios.
Afirmó que los perjuicios demandados son inexistentes y que, en todo caso, superan los parámetros jurisprudenciales fijados para el efecto. 1.5 PRIMERA INSTANCIA. En audiencia del 1 de agosto de 2022, la a quo profirió sentencia de primera instancia en la que se negaron las pretensiones de la demanda. 7 8 Ver ruta: carpeta 01 / carpeta 06 / archivo 01.
Ibidem archivo 07. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Consideró que en el presente caso no se configura la responsabilidad del facultativo. En cuanto a la biopsia de piel ordenada en consulta dermatológica del 3 de marzo de 2017, se probó que esta se encontraba ordenada y autorizada desde la misma fecha de consulta y que la paciente no desplegó los esfuerzos en obtener el agendamiento del procedimiento, como tampoco para la cita de control por dermatología; respecto del tratamiento relativo a los nódulos en el cuello, indicó que la tardanza en la práctica de la ecografía de cuello que no hay prueba de que los tres meses que tardó su práctica fueran contrarios a la diligencia médica y que el diagnóstico de la paciente para ese momento no denotaba la prioridad que se alega; respecto de la consulta del 15 de febrero de 2018, indicó que la nota médica de parotiditis bilateral no correspondió a un diagnóstico en estricto sentido y que no existía prueba de que la paciente hubiera presentado el resultado de la ecografía de cuello practicada el 26 de enero de 2018, la cita se orientó en los demás padecimientos de la paciente y; que en cita del 14 de septiembre de 2018, en la cual se ordenó un TAC de cuello, se advertía que el galeno no tenía en cuenta que la paciente había omitido practicarse los procedimientos anteriores como la biopsia de piel ordenada el 3 de marzo de 2017.
En suma, concluyó no acreditado el nexo de causalidad entre la muerte de la paciente como daño atribuido y las demoras en el diagnóstico que se imputan a la demandada, por cuanto, no hay prueba de que la muerte de ANA PATRICIA GIL BERNAL se hubiera podido evitar con el diagnóstico en los términos propuestos por la demandante. En tales términos, consideró que no existe prueba de un actuar negligente de las entidades demandadas y, por el contrario, la conducta descuidada de la paciente intervino en la recuperación de su salud. 1.6 TRÁMITE DE LA APELACIÓN. La decisión proferida en primera instancia fue notificada en estrados, la cual fue apelada por la parte demandante, quien precisó los reparos frente a la decisión. En atención a lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto Legislativo 806 de 2020 y, posteriormente, en el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, se concedió a los apelantes la oportunidad para sustentar el recurso y a la contraparte para la réplica.
2. CONTROL DE LEGALIDAD Y COMPETENCIA DEL SUPERIOR. En atención a lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 42 y en el artículo 132 del Código General del Proceso, se aprecian reunidos los presupuestos procesales para emitir sentencia porque se verificó la demanda en forma y su trámite adecuado, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” acudir al proceso respecto de los extremos del litigio y, no se advierten vicios ni irregularidades que configuren nulidad.
Por disposición del artículo 328 del Estatuto Procesal, salvo decisiones que se deban adoptar de oficio, esta Sala limita el análisis a los reparos concretos efectuados por la parte apelante en contra de la decisión de primera instancia. 3. REPAROS CONCRETOS. Con el propósito de que se revoque la decisión de primera instancia, la demandante planteó el siguiente motivo de inconformidad9 que sustentó en sede de segunda instancia10.
Indebida valoración probatoria. La apelante controvierte el fallo al considerar que no se valoró el dictamen aportado con la demanda y sometido a contradicción, afirmó que, pese a que la a quo consideró que la experticia contaba con suficiente valor probatorio, omitió dar mérito a las conclusiones emitidas por la experta. Afirmó que en el dictamen se indicó que existieron omisiones y errores en el tratamiento de la paciente, tales como no haberle dado prioridad a la ecografía de tejidos blandos del cuello ordenada el 20 de octubre de 2017, haber omitido ordenar la biopsia de ganglio cervical y estudio histológico una vez se conoció el resultado de la ecografía de cuello y la omisión del cirujano general en consulta del 15 de febrero de 2018 al haber emitido un diagnóstico diferencial de parotiditis frente a una patología tumoral y no haber ordenado la histología sugerida por el radiólogo.
Conclusiones que, a juicio de la recurrente, fueron totalmente desatendidas por la juez de primera instancia quien, por el contrario, afirmó que no se encontraba probada la demora aducida. Indicó que la juez dio por probado que la paciente contaba con orden para la práctica de la biopsia de piel el 3 de marzo de 2017, que la misma fue autorizada y que la paciente no agendó la cita ni realizó la gestión, pero debió dar aplicación a la carga de la prueba, en tanto se desconoce la existencia de las mencionadas autorizaciones y del actuar que se le endilga a la paciente.
Afirmó que se valoraron deficientemente los testimonios de la dermatóloga Natalia Pabón Vesga, trabajadora de la IPS Virrey Solís, quien dio respuestas evasivas y contradictorias y de la médica Juliana Paola Guiza Márquez, quien demostró falta de objetividad en sus declaraciones. Así mismo, que no se le otorgó el valor probatorio pertinente a la declaración del médico Carlos Alberto Echavarría Betancourt 9 Ver ruta: carpeta 01 / archivo 71.
Ver ruta: carpeta 02 / archivo 06. 10 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Reprocha que, desde la valoración probatoria, a la paciente se le impusieron cargas que no estaba en la obligación de atender, como direccionar el rumbo de las consultas a sus médicos tratantes, estableciendo la prioridad que debía dársele a cada una de las patologías sufridas, desconociendo que es el médico quien debe darle la prioridad correspondiente a los hallazgos que encontraba, para diagnosticarlos y tratarlos.
Indica que la valoración de la historia clínica fue aislada. Así, la a quo indicó que en cita del 19 de julio de 2017 la paciente no refirió el tumor cutáneo, pero no se apreció que fue el mismo médico que la valoró el 26 de enero de 2017 quien la remitió a dermatología y no realizó ningún seguimiento a los hallazgos y, posteriormente, en consulta del 20 de octubre de 2017, pese a haberse advertido la masa del cuello y diagnosticarla como adenomegalias, la ecografía de cuello no se ordenó con carácter prioritario y; que en consultas del 6 y 15 de febrero de 2018, la paciente acudió con el resultado de la ecografía de cuello según se evidencia en la historia clínica, en la cita del 18 de abril de 2018 no se evaluaron los paraclínicos previos y se ordenó una nueva ecografía de cuello, misma situación que se repitió en citas del 18 de julio y 14 de septiembre de 2018. ➢ Réplica de Virrey Solís IPS11: Se opuso a la prosperidad de la alzada indicando que la apelante funda sus argumentos en apreciaciones subjetivas sin sustento probatorio.
Afirma que la parte demandante no logró acreditar los presupuestos de la acción de responsabilidad promovida y, por el contrario, a la paciente se le brindó un servicio de salud oportuno y de calidad. ➢ Réplica de Liberty Seguros S.A.12: Presentó oposición a la apelación presentada, afirmando que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, en tanto, no se acreditó ninguno de los presupuestos de la acción de responsabilidad médica, lo cual estaba a cargo de la demandante.
Manifestó que a la paciente se le asignaron citas y procedimientos de forma oportuna y fue su desidia la que impidió un diagnóstico temprano al cáncer que padecía, además tenía varias patologías y se le asignó el tratamiento por cada una de las especialidades, autorizándosele todas las órdenes correspondientes. ➢ Réplica de Chubb Seguros Colombia S.A.13: Se opuso a la apelación, aduciendo que la demandante pretende imputar responsabilidad a la demandada sin acreditar los antecedentes de la paciente ni los presupuestos de la acción promovida.
Indicó que el dictamen 11 Ver ruta: carpeta 02 / archivo 08. Ver ruta: carpeta 02 / archivo 10. 13 Ver ruta: carpeta 02 / archivo 12. 12 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” aportado no ofrece credibilidad frente a las conclusiones alcanzadas y que el despacho de primera instancia concluyó acertadamente que la paciente no cumplía las recomendaciones médicas y la prueba documental relativa a la historia clínica fue debidamente valorada.
Finalmente, realizó consideraciones en torno al contrato de seguro, sus condiciones y exclusiones. 4.1. Problema jurídico. Conforme a lo expuesto, corresponde a la Sala establecer si: a) ¿Se acreditaron los presupuestos axiológicos de la responsabilidad civil médica, particularmente, la culpa y el nexo causal? ¿En qué eventos el error o la omisión en el diagnóstico conllevan a la responsabilidad médica? ¿Se configuró en el presente asunto? ¿Se encuentra acreditada la existencia del nexo de causalidad entre las presuntas fallas en el diagnóstico otorgado a la paciente y su muerte? b) ¿La EPS e IPS demandadas en esta causa están llamadas a responder por los perjuicios reclamados? c) En caso de acreditarse la responsabilidad respecto de las entidades demandadas, deberá resolverse si existe cobertura de las pólizas de responsabilidad civil emitidas por las aseguradoras llamadas en garantía para el amparo en favor de las víctimas en el presente asunto. 5.
FUNDAMENTO JURÍDICO. 5.1. Presupuestos de la responsabilidad civil médica Es doctrina probable de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que la responsabilidad civil médica se rige por los principios generales de toda acción resarcitoria14 y que sus presupuestos axiológicos son el daño, el actuar culposo del médico y el vínculo de causalidad adecuada entre ellos15.
Ver Sentencia SC3919-2021 del 8 de septiembre de 2021, MP Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo: “«‘(…) los presupuestos de la responsabilidad civil del médico no son extraños al régimen general de la responsabilidad (un comportamiento activo o pasivo, violación del deber de asistencia y cuidado propios de la profesión, que el obrar antijurídico sea imputable subjetivamente al profesional, a título de dolo o culpa, el daño patrimonial o extrapatrimonial y la relación de causalidad adecuada entre el daño sufrido y el comportamiento médico primeramente señalado)’».
(CSJ SC de 30 ene. 2001, rad. n° 5507).”. 15 Ver Sentencia SC4786-2020 del 7 de diciembre de 2020, MP Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo: “… en la actualidad, existe una doctrina consolidada que, sin desconocer las nociones de daño, actuar culposo y nexo causal, fijan los derroteros para establecer el deber resarcitorio ocasionado por una falla médica…”.
En el mismo sentido, Sentencia SC3604-2021 del 25 de agosto de 2021, MP Luis Alonso Rico Puerta: “… ordinariamente, el debate procesal termine centrándose en la demostración de los otros dos puntales de la responsabilidad civil médica, esto es, el actuar culposo del galeno demandado –entendido como la inobservancia de la lex artis ad hoc– y su vínculo de causalidad con el menoscabo anunciado en la demanda.”.
También la Sentencia SC3253-2021 del 4 de agosto de 2021, MP Álvaro Fernando García Restrepo: “la prosperidad de una acción resarcitoria de dicho linaje, debe partir de la base de acreditar la concurrencia de un perjuicio, de una culpa y del nexo causal entre los dos anteriores”. 14 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Específicamente en lo que concierne a la culpa médica, la jurisprudencia ha sostenido que se debe entender como la inobservancia del estándar del profesional medio del sector, el desconocimiento de las reglas de su arte, el actuar contrario, imprudente o negligente frente a la lex artis16. 5.2.
Carga probatoria de la culpa médica. Indica el precedente que, por regla general e independientemente del origen contractual o extracontractual de la prestación, la responsabilidad civil médica se rige por los principios de la culpa probada y, para efectos de asignar las cargas probatorias se ha considerado conveniente acudir a la distinción entre obligaciones de medio y de resultado y, en principio, corresponde al interesado la demostración de todos los elementos estructurales de la acción. Ha sostenido la Corte: “Corresponderá al perjudicado demostrar el actuar imprudente, imperito o negligente del accionado, último sobre quien pesa la demostración del factor de exculpación, de acuerdo con los artículos 1604 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil (actual 167 del Código General del Proceso).”17 16 Al respecto se refieren las providencias citadas.
La SC4786-2020: “Por tanto, cuando se persiga la reparación de los daños derivados de un yerro médico, es connatural que el interesado acredite, además del daño y nexo causal, que el galeno carecería de la capacitación requerida, omitió las verificaciones necesarias según la sintomatología, actuó de forma descuidada o temeraria al realizar el procedimiento o, en general, que desatendió las reglas propias de la lex artis ad hoc.”.
La SC3604-2021: “Lo anterior explica la necesidad de acudir a una pauta diferenciada, denominada lex artis ad hoc, esto es, «( ) el estándar de conducta exigible al profesional medio del sector, que actúa de acuerdo con el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el ámbito médico y dentro del sector de especialidad al que pertenece el profesional sanitario en cuestión. En la jurisprudencia alemana se habla del nivel de diligencia “de un profesional de la medicina respetable y concienzudo, con la experiencia media en el correspondiente campo de especialidad”, o dicho de otro modo, de la conducta “que se esperaría de un colega en la misma situación”.
Del mismo modo, los tribunales ingleses exigen un nivel de diligencia superior al del “hombre normal y razonable”, que tome en consideración la experiencia, habilidades, técnicas y conocimientos que se esperan del profesional medio del sector»”. En la SC3253-2021, citando sentencias del 26 de noviembre de 2010 y del 28 de junio de 2011: “En todo caso, sobre el punto, la Corte debe asentar una reflexión cardinal consistente en que será el error culposo en el que aquel incurra en el diagnóstico el que comprometerá su responsabilidad; vale decir, que como la ciencia médica ni quienes la ejercen son infalibles, ni cosa tal puede exigírseles, sólo los yerros derivados de la imprudencia, impericia, ligereza o del descuido de los galenos darán lugar a imponerles la obligación de reparar los daños que con un equivocada diagnosis ocasionen. … En fin, comprometen su responsabilidad cuando, por ejemplo, emitan una impresión diagnóstica que otro profesional de su misma especialidad no habría acogido, o cuando no se apoyaron, estando en la posibilidad de hacerlo, en los exámenes que ordinariamente deben practicarse para auscultar la causa del cuadro clínico, o si tratándose de un caso que demanda el conocimiento de otros especialistas omiten interconsultarlo, o cuando, sin justificación valedera, dejan de acudir al uso de todos los recursos brindados por la ciencia.”. 17 Sentencia SC4786-2020, en la que además se indica: “La distinción entre deberes de diligencia y de resultado específico ha servido a la jurisprudencia para cualificar la culpa exigida para que se configure la responsabilidad galénica, como ya se dijo, siendo la regla general la culpa probada, esto es, que los médicos únicamente responden cuando se demuestre en el proceso su impericia, imprudencia, negligencia o dolo, mientras que la presunta es una excepción acotada a ciertas materias.” En el mismo sentido la SC3253-2021: “Tradicionalmente la jurisprudencia ha comprendido que en el ámbito de la actividad médica, el régimen que gobierna la responsabilidad del profesional sanitario y de las instituciones que prestan sus servicios a los pacientes es el de la culpa probada, con lo cual, en línea de principio, corresponde al paciente o a quien demande por la atención que se le brindó o por una mala praxis médica, demostrar la culpa de quienes participaron en el acto médico o de las personas que con su actuar negligente, descuidado o imperito causaron un daño. … Lo anterior, por supuesto, sin olvidar que al momento de determinar si ha concurrido o no culpa en el actuar médico, la Corte, para ciertos eventos, ha morigerado el instituto de la carga de la prueba para TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Con relación al factor subjetivo de atribución de responsabilidad, esto es la culpa de la parte demandada, el demandante está obligado a su demostración, como quiera que este presupuesto axiológico sigue la regla general en materia de carga probatoria definida en el artículo 167 del CGP al determinar que: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 5.3.
Responsabilidad médica de las EPS. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido la responsabilidad solidaria que recae sobre EPS, IPS y médicos tratantes por el daño causado en la prestación de los servicios de salud, destacando que las EPS no son meras captadoras de afiliados y que sus funciones no son meramente administrativas, sino que, conforme lo ha establecido la Ley 100 de 1993, su función se extiende a lograr el cumplimiento de los fines del sistema de seguridad social en salud de cara a la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia. Así lo ha indicado la Corte: “(…) existe un criterio consolidado en lo que implica para las Entidades Promotoras de Salud cumplir a cabalidad con la administración del riesgo en salud de sus afiliados y los beneficiarios de éstos, u otros así como garantizar una idónea prestación de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud, toda vez que su desatención, dilación o descuido, ya sea que provenga de sus propios operadores o de las IPS y profesionales contratados con tal fin, es constitutiva de responsabilidad civil”18.
De antaño la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “la prestación del servicio de salud deficiente, irregular, inoportuna, lesiva de la calidad exigible y de la lex artis, compromete la responsabilidad civil de las Entidades Promotoras de Salud y prestándolos mediante contratación con Instituciones Prestadoras de Salud u otros profesionales, son todas solidariamente responsables por los daños causados”19.
En suma, aun cuando sus responsabilidades confluyen con otros actores como las IPS y el personal de la salud, las EPS son garantes de la prestación la parte demandante, teniendo en cuenta la facilidad o posibilidad que cada extremo tiene para acceder a los medios de convicción.”. También la SC3919-2021, citando la SC2804-2019 del 26 de julio de 2019: “Para el caso de la responsabilidad médica, está ya aclimatada entre nosotros, con características despejadas de doctrina probable, la consideración general acerca de que la principal obligación del galeno es de medio y no de resultado, esto es, que su compromiso se contrae a desplegar una conducta diligente en procura de obtener un fin concreto y específico (la mejora o la preservación de las condiciones de salud del paciente), que sin embargo no garantiza, salvedad hecha, claro está, que medie pacto entre las partes que así lo establezca.” 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
SC2769-2020. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. 19 CSJ SC 17 noviembre de 2011. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” de los servicios de salud en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia, como los disponen la Ley 1438 de 201120 y la Ley 1751 de 201521. 5.4.
Derecho al diagnóstico como parte del acto médico. Sostiene la Corte22 que el contenido del acuerdo ajustado entre la entidad clínica y el paciente se compone de i) las obligaciones expresamente convenidas por ambas partes; ii) aquellas obligaciones que se derivan intrínsecamente de la naturaleza del acuerdo y; iii) las obligaciones que, de acuerdo con la ley, están inherentemente asociadas a la atención. Alrededor de las mencionadas obligaciones emanan deberes de la entidad sanitaria relacionados con: “a) el acto médico propiamente dicho, esto es, con la actividad desplegada en orden a obtener el alivio o la curación del enfermo mediante la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de su enfermedad y, de ser el caso la cirugía que se recomiende; b) con ciertos actos de asistencia sanitaria de carácter auxiliar (paramédicos), tales como suministrar los medicamentos prescriptos, inyectar calmantes, realizar ciertos exámenes, controlar signos, etc.; y, finalmente, c) cuando el negocio jurídico envuelve un pacto de hospitalización, toda la actividad relativa al aspecto hotelero del servicio sanitario que, valga la pena destacarlo, asume un carácter marcadamente instrumental en cuanto se endereza a facilitar la asistencia médica, y que le impone al deudor, entre otras, las obligaciones de proporcionar alojamiento y manutención al enfermo”23 En lo que concierne al acto médico en sentido estricto, ha dicho la Corte que: “los centros clínicos u hospitalarios incurrirán en responsabilidad en tanto y cuanto se demuestre que los profesionales a ellas “ARTÍCULO 61.
De las redes integradas de servicios de salud.… Las Entidades Promotoras de Salud deberán garantizar, y ofrecer los servicios a sus afiliados de manera integral, continua, coordinada y eficiente, con portabilidad, calidad y oportunidad, a través de las redes.” 21 Artículo 2°. Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.
Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. … Artículo 10. Derechos y deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud. Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud: a) A acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad; b) Recibir la atención de urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condición amerite…” 22 Véase CSJ, sentencias SC del 12 de septiembre de 1985, G.J. 2419, SC del 22 de julio de 2010, rad. 2000 00042 01 y SC del 26 de noviembre de 2010, rad. 1999 08667 01. 23 CSJ, sentencia SC del 26 de noviembre de 2010, rad. 1999 08667 01. 20 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” vinculados incurrieron en culpa en el diagnóstico, en el tratamiento o en la intervención quirúrgica” 24 En tal panorama, en lo que corresponde a la responsabilidad del facultativo por incumplimiento en los deberes relacionados con el acto médico, merece especial atención las actividades concernientes al diagnóstico y tratamiento, siendo la fase de diagnóstico la que determina la opción terapéutica en la que se desarrolla el tratamiento.
Ahora bien, en lo que corresponde a la fase de diagnóstico el artículo 10 de la Ley 23 de 1981, establece en favor de los pacientes el derecho a acceder a los exámenes indispensables para precisar su diagnóstico, a la vez que consagra el deber de ordenar los mismos, así: “El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente.” Por otro lado, en ejercicio de la facultad otorgada por el numeral 3 del artículo 17325 de la Ley 100 de 1993, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 4343 de 2012, mediante la cual estableció en el numeral 4.2 del artículo 4 un catálogo de derechos de los afiliados o pacientes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud; dentro de los cuales se destacan: “- Acceder a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud.
(…) - Acceder a los bienes y servicios de salud con continuidad. El acceso a un servicio de salud debe ser continuo y en ningún caso puede ser interrumpido súbitamente. (…) - Acceder a los servicios de salud sin que la entidad promotora de salud pueda imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad.
Toda persona tiene derecho a que su entidad promotora de salud autorice y tramite internamente los servicios de salud ordenados por su médico tratante. El médico tratante tiene la carga de iniciar dicho trámite.” 24 CSJ, sentencia SC del 26 de noviembre de 2010, rad. 1999 08667 01 citando sentencias de 5 de marzo de 1940, 12 de septiembre de 1985, 30 de enero de 2001. 25 “Son funciones del Ministerio de Salud además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente en la Ley 10 de 1990, el Decreto ley 2164 de 1992 y la Ley 60 de 1993, las siguientes: (…) 3.
Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.” TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Así, el diagnóstico catalogado por la jurisprudencia constitucional26 como una faceta del derecho fundamental a la salud, corresponde a la facultad que tiene todo paciente de: “exigir de las entidades prestadoras de salud la realización de los procedimientos que resulten precisos con el objetivo de establecer la naturaleza de su dolencia, para que, de esa manera, el médico cuente con un panorama de plena certeza sobre la patología y determine las prescripciones más adecuadas, encaminadas a lograr la recuperación de la salud, o, al menos, asegurar la estabilidad del estado de salud del afectado”27 En este contexto, resulta evidente que la viabilidad de una persona para obtener cualquier forma de terapia médica carece de significado si no se logra determinar de manera precisa y objetiva el tratamiento adecuado para abordar sus condiciones de salud.
Por consiguiente, el acceso a un diagnóstico efectivo se erige como un componente esencial del derecho fundamental a la salud, el cual impone a las autoridades responsables de la prestación de este servicio la obligación de establecer una serie de mecanismos destinados a garantizar una evaluación técnica, científica y oportuna. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional que esa garantía comporta tres facetas: “(i) la prescripción y práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles”28.
A partir de lo expuesto, se deduce que el derecho al diagnóstico está compuesto por tres facetas esenciales: la identificación, la evaluación y la prescripción. La última de estas facetas conlleva la emisión de las órdenes médicas para el procedimiento, medicamento o equipo que se estime apropiado y adecuado para la mejora del estado de salud del individuo.
En otras palabras, el derecho al diagnóstico se cumple mediante la realización de exámenes y la consiguiente prescripción de tratamientos, lo cual implica la identificación precisa de las acciones a seguir derivada de la realización de exámenes que conlleven a determinar en “máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que asegure 26 Corte Constitucional, sentencia T-508 de 2019.
Véase Corte Constitucional, entre otras, sentencias T-036 de 2017, T-061 de 2019, T-365 de 2019, T-508 de 2019 y T-001 de 2021. 28 Sentencias T-725 de 2007, T-083 de 2008, T-050 de 2010, T-651 de 2014 y T-508 de 2019. 27 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” de forma más eficiente el derecho al ‘más alto nivel posible de salud”29. 6.
CASO CONCRETO. En el asunto, se encuentra probado que ANA PATRICIA GIL BERNAL se encontraba vinculada, en calidad de cotizante, a la EPS SALUD TOTAL desde el 28 de julio de 200630, quien proveía sus servicios de salud, los cuales eran prestados a través de la IPS VIRREY SOLIS S.A.S., igualmente, se encuentra acreditado que la paciente contaba con antecedentes personales de cáncer de piel antebrazo derecho31, sicosociales relacionados con la práctica de natación y expuesta al sol toda la vida32 y familiares de cáncer (linfoma) en su hermano33, advertidos desde la consulta del 26 de enero de 2017.
En similar sentido, obra prueba que ANA PATRICIA GIL BERNAL recibía atenciones médicas frecuentes en la IPS VIRREY SOLIS S.A.S., en razón a las patologías de base de diabetes mellitus y enfermedad cardiovascular. Así las cosas, corresponde establecer a la Sala si, en el presente caso, se encuentran acreditados los presupuestos de la responsabilidad médica atribuida a la demandada y, si en virtud de ello, debe revocarse la sentencia de primera instancia que desestimó las pretensiones.
En tal evento, se deberá determinar la existencia e intensidad del daño solicitado en indemnización por la demandante, así como eventualmente determinar la obligación de las llamadas en garantía respecto de los perjuicios solicitados con ocasión a las pólizas de responsabilidad y contrato de prestación de servicios suscritos. 6.1. Cumplimiento de los presupuestos de la responsabilidad médica.
Tal como se consideró en precedencia, la responsabilidad civil médica, es una especie de la responsabilidad profesional sujeta a las reglas del ejercicio de la profesión de la medicina, siendo la obligación del médico, en principio, de medio y no de resultado. Para la prosperidad de la acción resarcitoria se requiere la acreditación del daño, el actuar culposo del médico y el vínculo de causalidad adecuada entre ellos.
Ahora bien, el daño y el actuar culposo deben examinarse de cara a cualquiera de las fases de prevención, pronóstico, diagnóstico, intervención, tratamiento, seguimiento y control, en la que se alega la causación del mencionado daño. Así, de demostrarse los restantes elementos de la responsabilidad civil, habría lugar a su reparación a cargo 29 Corte Constitucional, sentencia T-508 de 2019.
Ver ruta: carpeta 01 / archivo 12 página 18. 31 Ver ruta: carpeta 01 / archivo 11 página 51. 32 Ibidem. 33 Ibidem. 30 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” del autor o en su defecto, a la denegación de las pretensiones.
Elementos que pasa la Sala a analizar. 6.1.1. El daño. De conformidad con lo indicado en la demanda34, el daño que se solicita en indemnización es el derivado del fallecimiento de ANA PATRICIA GIL BERNAL, el cual deriva los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales reclamados. Dicho evento se encuentra acreditado con el registro civil de defunción35 donde se precisa como fecha de fallecimiento el 10 de octubre de 2018, mismo que no es debatido en las presentes diligencias. 6.1.2.
El actuar culposo del médico. En el presente caso, según se desprende de los hechos 3.5., 3.9. y 3.13. del escrito de demanda y del escrito contentivo de la sustentación al recurso de apelación presentado36, la demandante acusa a la demandada de incurrir en omisiones médicas en el proceso de diagnóstico de la patología padecida por ANA PATRICIA GIL BERNAL.
Así, el actuar culposo del que se acusa al centro médico, se concreta en: i) Omisiones con relación a las órdenes del 3 de marzo de 2017; ii) Falta de priorización de la ecografía de cuello ordenada el 20 de octubre de 2017; iii) Falta de orden de examen histológico en las consultas del 6 de febrero de 2018 y posteriores; iv) Error de diagnóstico médico y aplazamiento del tratamiento de las lesiones adenopáticas en citas del 6 y 15 de febrero de 2018.
Así pues, corresponde a la Sala analizar la acreditación de las fallas de los galenos tratantes de cara a lo expuesto. 6.1.2.1. Omisiones con relación a las órdenes del 3 de marzo de 2017 Conforme a la historia clínica de la paciente37, se advierte que el 3 de marzo de 2017, en cita por dermatología, se ordenó la práctica de biopsia a la paciente ANA PATRICIA GIL BERNAL, con ocasión de la detección de “lesion tumoral de 1.2 cm costrosa con salida de costra hemática en region parietal izquierda, elevada, una lesion queratósica en anterazo izquierdo”, orden que fue autorizada por la EPS SALUD TOTAL, tal como se advierte en el expediente digital38.
Por otro lado, en dicha consulta médica, la dermatóloga también ordenó la práctica de crioterapia en dos tiempos y consulta por dermatología de control con resultados, sin que se advierta que dichas órdenes médicas fuesen efectivamente autorizadas por parte de la EPS SALUD TOTAL y, 34 Ver ruta: carpeta 01 / archivo 02. Ver ruta: carpeta 01 / archivo 06 página 72. 36 Ver ruta: carpeta 02 / archivo 06. 37 Ver ruta: Carpeta 01/ archivo 03 página 88 y siguientes. 38 Ver ruta: Carpeta 01/ archivo 12 página 19. 35 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” aunque la demandada insiste en que dicha cita de control debía solicitarse una vez tuviera los resultados, no era posible para la paciente solicitar dicha cita si no contaba con la autorización previa.
Al momento de pronunciarse frente al hecho 5 de la demanda, ambas demandadas indicaron que: “no se evidencia solicitud de cita por parte de la paciente para el procedimiento autorizado, ni para la cita de control con dermatología” y que “no hay un historial donde conste que ella agendó alguna cita para realizarse la biopsia, a pesar de ya contar con la autorización”39.
Bajo tal panorama, se considera pertinente analizar si el actuar médico fue negligente, en lo que respecta a lo acontecido en cita del 3 de marzo de 2017, así: a) La omisión de la EPS en tramitar internamente el servicio de salud de biopsia de piel más estudio de patología, ordenados por su médico tratante. b) La omisión de la IPS en iniciar el trámite para la autorización de los procedimientos de crioterapia en dos tiempos y consulta por dermatología de control con resultados. c) La omisión de la IPS en hacer seguimiento a los procedimientos ordenados en cita de control del 3 de marzo de 2017.
Inicialmente, en lo que corresponde a la omisión de la EPS en tramitar internamente el servicio de salud de biopsia de piel más estudio de patología, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4.2 del artículo 4 de la Resolución 4343 de 2012, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, no puede imponérsele a los pacientes cargas administrativas para acceder a los servicios de salud, en tanto: “Toda persona tiene derecho a que su entidad promotora de salud autorice y tramite internamente los servicios de salud ordenados por su médico tratante.
El médico tratante tiene la carga de iniciar dicho trámite.” En otras palabras, una vez emitida la orden del médico tratante, corresponde a la entidad promotora de salud autorizar y tramitar internamente dicha autorización, para ello debe gestionar el agendamiento y la prestación efectiva del servicio de salud ordenado, sin que le sea dable imponer dicha carga a los pacientes. 39 Ver ruta: Carpeta 01/ archivo 11 páginas 3 a 4 y archivo 12 página 4.
TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” En el presente caso se advierte que el procedimiento denominado “biopsia incisional o escisional de piel tejido celular subcutáneo o mucosa” fue ordenado en la cita del 3 de marzo de 201740 por parte de la médico tratante, así mismo, el procedimiento fue autorizado por la EPS el mismo 3 de marzo de 201741, no obstante, no se advierte en el plenario, ni siquiera se afirma, que la EPS hubiera tramitado internamente el servicio de salud ordenado por la médico tratante, ni que hubiera realizado gestión alguna tendiente al agendamiento efectivo del procedimiento.
Así las cosas, debe concluirse que la obligación de la EPS fue cumplida parcialmente, en tanto no era la paciente la que contaba con la carga absoluta de procurar el agendamiento del procedimiento, puesto que la entidad promotora contaba con una carga enfocada en el trámite interno de la orden médica en procura de la práctica efectiva del procedimiento, que no fue cumplida.
Luego, no es de recibo para la Sala que la EPS demandada justifique la omisión de practicar la biopsia, arguyendo que la paciente no solicitó la cita para tal fin. Por otro lado, en lo que corresponde a la omisión de la IPS en iniciar el trámite para la autorización de los procedimientos de crioterapia en dos tiempos y consulta por dermatología de control con resultados, tales procedimientos se advierten ordenados por la dermatóloga en la cita del 3 de marzo de 2017, no obstante, no se arrimó al plenario la constancia de haberse iniciado el trámite de autorización de las órdenes ante la EPS, menos el trámite interno por parte de la EPS dirigido a la práctica efectiva; razón por la cual, tampoco es de recibo la justificación esgrimida por las demandadas de que la paciente no había solicitado la cita correspondiente, porque ni siquiera contaba con las autorizaciones.
Ahora bien, en lo que corresponde a la omisión de la IPS en el seguimiento a la práctica de la biopsia ordenada en la cita por dermatología, se advierte que, posterior al 3 de marzo de 2017, la paciente tuvo múltiples citas médicas, tales como: i) cita con el líder de salud cardiovascular del 12 de abril de 2017; ii) cita con el líder de salud cardiovascular del 19 de julio de 2017; iii) cita con el líder de salud cardiovascular del 20 de octubre de 2017; iv) cita con medicina general del 23 de noviembre de 2017; v) cita con cirugía general del 22 de diciembre de 2017; vi) cita con líder de salud cardiovascular del 6 de enero de 2018; vii) cita con medicina general del 6 de febrero de 2018; viii) cita con cirugía general del 15 de febrero de 2018; ix) cita con líder de salud cardiovascular del 18 de abril de 2018; x) cita con líder de salud cardiovascular del 18 de julio de 2018; y, xi) cita con cirugía general del 14 de septiembre de 2018.
En ninguna de las citas médicas referidas se observa que el personal médico advirtiera que no se había practicado la biopsia a la paciente; 40 41 Ver ruta: Carpeta 01/ archivo 11 página 57. Ver ruta: Carpeta 01/ archivo 12 página 19. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” tampoco se advierte que se le cuestionara o indagara a la paciente acerca de dicho examen; ni tampoco se observa que se indicara a la misma la necesidad de su práctica o indicaciones al respecto.
Así como no hay prueba de actividad administrativa de la EPS en cumplimiento de la obligación de que trata numeral 4.2 del artículo 4 de la Resolución 4343 de 2012, así mismo, no se advierte nota médica alguna de la IPS en relación con la iniciación del trámite para la expedición de las autorizaciones de la crioterapia en dos tiempos y la cita de control por dermatología. La a quo consideró la ausencia de culpa galénica por haberse expedido la orden de biopsia desde el 3 de marzo de 201742, al estimar que: “la parte demandante, de entrada, no cumplió con acreditar que la falta de realización de este procedimiento médico se debió a la negligencia de la parte demandada, por el contrario, nótese que ambas entidades refieren que el procedimiento sí fue autorizado y de este se desprendía la consiguiente valoración médica por parte de la experta en dermatología, el hecho que la misma EPS aporte al sumario la orden médica expedida por la tratante para el 3 de marzo de 2017 conduce a entrever que fue la paciente quien no efectuó los trámites necesarios para consolidar el agendamiento de este servicio médico que reprocha presuntamente omitido en su realización”43 Dicha consideración no puede ser de recibo para la Sala, en tanto, se imponen a la paciente cargas administrativas propias de la EPS, con lo cual se desconoce el deber legal a cargo de la EPS contenido en el numeral 4.2 del artículo 4 de la Resolución 4343 de 2012, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social que deben acatar los prestadores de salud por disposición del numeral 3 del artículo 17344 de la Ley 100 de 1993.
Tampoco resultan atinadas las consideraciones posteriores de la a quo, en torno a la valoración de las declaraciones de la representante legal de la EPS demandada y de la dermatóloga tratante Natalia Pabón Vesga, quienes indicaron que era la paciente quien debía solicitar el agendamiento puesto que, con ello, se pretendía trasladar a la paciente la obligación legal a cargo de la entidad promotora.
Así mismo, la valoración probatoria es incompleta, en tanto, nada se dice de la omisión en las consultas posteriores respecto de la práctica efectiva de la biopsia de piel, de la crioterapia en dos tiempos y de la consulta de control por dermatología; esto es, como si el derecho al diagnóstico se redujera a lo ordenado en 42 Ver ruta: carpeta 01 / archivo 68 desde minuto 36:15.
Ibidem desde minuto 36:42. 44 “Son funciones del Ministerio de Salud además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente en la Ley 10 de 1990, el Decreto ley 2164 de 1992 y la Ley 60 de 1993, las siguientes: (…) 3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.” 43 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” consulta del 3 de marzo de 2017, relevando al personal sanitario de las obligaciones de integralidad y continuidad en la prestación del servicio de salud en las consultas posteriores, dándole entonces prelación a otras dolencias, sin atender a los antecedentes médicos.
La carga que le impuso la decisión de primera instancia a la paciente es desproporcionada, puesto que no debe perderse de vista que es el personal médico de la entidad de salud quien cuenta con todo el conocimiento experto y no el paciente, quienes además deben procurar una atención sistémica e integral. Luego, si a la paciente no se le practicó el procedimiento diagnóstico prioritario, en citas posteriores se debió auscultar si dicha situación se produjo por impedimentos administrativos (agenda, negación, medios de contacto) o fue porque la paciente decidió autónomamente no practicarse el procedimiento, en cuyo caso, era deber del personal de salud contar con un disentimiento informado45 de ANA PATRICIA GIL BERNAL, el cual no se advierte en la historia clínica, ni en ningún medio de prueba.
Entre tanto, se echa de menos la valoración probatoria acerca de la omisión en la iniciación, autorización y práctica de los procedimientos adicionales ordenados por la dermatóloga en la cita del 3 de marzo de 2017, consistentes en “crioterapia en dos tiempos” y “Consulta externa dermatología”. No se advierten iniciadas las órdenes por parte de la IPS, como tampoco autorizadas ni tramitadas internamente por parte de la EPS, omisiones que comprometen la responsabilidad de las demandas. 6.1.2.2.
Falta de priorización de la ecografía de cuello ordenada el 20 de octubre de 2017. Al respecto, se advierte que en la consulta médica del 20 de octubre de 2017 en la IPS VIRREY SOLIS se ordenó ecografía de tejidos blandos del cuello, luego de que el médico hallara en el cuerpo de ANA PATRICIA GIL BERNAL “adenomegalias subauriculares bilaterales”; ecografía que se realizó 3 meses y 6 días después, esto es, el 26 de enero de 201846.
En relación con el tiempo transcurrido, se advierte que existe fundamento técnico para estimar dicho término como excesivo. Al respecto se pronunció la perito Fe del Socorro Carrasquilla Marín, quien en su informe pericial47 indicó: “Este examen revestía prioridad, implícitamente por el diagnóstico, por tanto, la realización de la misma 3 meses después 45 Art. 14 y 15 ley 23 de 1981.
Puentes, M. A. (2022). La fundamentalidad del derecho al disentimiento informado en la dispensación de las actividades sanitarias en Colombia. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. 52(137), pp. 542-564. doi: https://doi.org/10.18566/rfdcp.v52n137.a08 46 Ver ruta: Carpeta 01/ archivo 03 página 102. 47 Ver ruta: Carpeta 01/ archivo 03 página 400.
TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” de su indicación puede considerarse demora en la oportunidad diagnóstica” Ahora bien, el médico radiólogo que realizó la ecografía el 26 de enero de 2018, luego de referir los hallazgos del examen, tales como “Nódulos de aspecto sólido adyacentes a la región posterior de ambas glándulas parótidas, el de mayor tamaño en el lado izquierdo, pudiendo corresponder a adenopatías sin descartar otra causa”, recomendó realizar estudio histológico a fin de descartar otra causa.
Tal falta de priorización fue analizada por la a quo, quien para el 20 de octubre de 2017 no advirtió culpa en la no priorización de la ecografía de cuello ordenada para el diagnóstico relacionado con los nódulos en cuello, al indicar que: “la presunta tardanza del término de tres meses para la práctica de este procedimiento médico, no reluce comprobada puesto que no se aprecia que el término de tres meses sea desproporcionado, ni mucho menos indicativo de ser contrario a un proceder médico en términos comunes y ordinarios, (…) el diagnóstico en salud de la paciente no denotaba premura o urgencia para predicar que la realización de este procedimiento debía realizarse con inferioridad a los tres meses en los que se materializó por parte de la IPS demandada” 48 Más adelante indicó que: “el hecho de que a la hora de expedirse la orden médica de eco de cuello para el estudio de los nódulos linfáticos que tenía la paciente, no se realizara una anotación prioritaria, no puede traducirse en una conducta contraria a la lex artis ad hoc, la historia clínica refleja que el estado de salud de la paciente para comienzos del 2018 no comportaba una anormalidad o una premura significante o alarmante por tanto la práctica de un procedimiento de tres meses entre la orden médica y la práctica del mismo, no constituye un actuar médico culposo”49 Para arribar a esa conclusión, a la juzgadora le bastó la opinión de la dermatóloga tratante de la paciente Natalia Pabón Vesga al indicar que “explicó que las notas de prioridad no son una directriz que deban acatar los galenos, sino que es un aspecto propio de cada facultativo”50; desconociendo que sus afirmaciones contradecían la evidencia científica, la información contenida en la historia clínica y el concepto sólido y bien fundamentado de la otra médico especialista Fe del Socorro Carrasquilla Marín, que acudió 48 Ibidem desde minuto 54:12.
Ibidem desde minuto 57:13. 50 Ibidem desde minuto 59:00. 49 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” al proceso a exponer su criterio a través de una experticia debidamente controvertida, en la que indicó que: “Una vez solicitada la Ecografía de Tejidos Blandos del Cuello (20/10/2017) con impresión clínica de Masa en Cuello, este examen revestía prioridad, implícitamente por el diagnóstico, por tanto, la realización de la misma, 3 meses después de su indicación puede considerarse demora en la oportunidad diagnóstica.”51 Nótese que lo realizado por la dermatóloga Natalia Pabón Vesga en el testimonio otorgado fueron opiniones o apreciaciones respecto de la atención brindada a la paciente, quien la atendió únicamente en la consulta del 3 de marzo de 2017 y que, dicho sea de paso, participó en la atención de la cual se imputan omisiones en el proceso de diagnóstico, además de sostener una relación laboral con una de las demandadas, lo que debió llamar la atención de la juzgadora de instancia. Luego, ante dos conceptos de expertos, uno a través de un dictamen pericial debidamente sometido a contradicción y emitido por quien no contaba con ningún tipo de relación con las partes y otra, a través de un testimonio, con un vínculo laboral vigente y que participó en el proceso de atención médica que hoy se reputa deficiente, se debió actuar con más cautela al momento de otorgar toda la credibilidad a la segunda.
Sobre todo cuando la experiencia muestra que la declaración de una persona que puede comprometer la responsabilidad patrimonial de su empleador no es igual de espontánea y exacta que la que se obtiene de un tercero completamente ajeno a los intereses de las partes. Este indicador, aunque no es per se demeritorio, como ya se explicó, debió llamar la atención del sentenciador para corroborar la consistencia y coherencia de la información aportada.
La valoración razonada de los criterios de los expertos, por tanto, requería que se analizara el fundamento de sendos conceptos y su correspondencia con el estado de la ciencia a partir de la evidencia, pues al no hacerlo se deja de apreciarlos de acuerdo con la sana crítica y simplemente se atiene a la creencia en el dicho de una de las especialistas.
Así las cosas, de cara a lo probado en el proceso con el dictamen pericial, al que la a quo dijo asignarle todo el valor probatorio, la ecografía de cuello ordenada el 20 de octubre de 2017 debía ser priorizada y los tres meses que tardó su práctica se consideran excesivos e inoportunos, consideración pericial a la que ninguna referencia o análisis se hizo en la sentencia de primera instancia. 6.1.2.3.
Falta de orden de examen histológico en las consultas del 6 de febrero de 2018 y posteriores. 51 Ver ruta: carpeta 01 / archivo 03 página 400. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Los hallazgos evidenciados en la ecografía de cuello realizada a la paciente el 26 de enero de 2018, conllevaron a las siguientes conclusiones del radiólogo: “•Nódulos de aspecto sólido adyacentes a la región posterior de ambas glándulas parótidas, el de mayor tamaño en el lado izquierdo, pudiendo corresponder a adenopatías sin descartar otra causa.
Se recomienda estudio histológico. • Nódulo sólido en lóbulo tiroideo izquierdo. TIRADS 2. • Quistes coloideos en ambos lóbulos tiroideos. TIRADS 2.” 52 (se destaca) Este resultado de ecografía fue evaluado en cita de control por medicina general del 6 de febrero de 2018, en la que la médica tratante, pese a los hallazgos y la recomendación del radiólogo, no ordenó el estudio histológico a fin de descartar las adenopatías.
En dicha consulta, la médica general advierte los hallazgos y conclusiones de la ecografía practicada el 26 de enero de 2018 y registra en la historia clínica “paciente con cuadro de adenopatia y nódulo en parotida izquierda”53, no obstante, actúa de forma pasiva, en tanto no refiere ni ordena el estudio histológico sugerido por el médico radiólogo, ni emite orden alguna a fin de diagnosticar los hallazgos.
Además, en la historia clínica de la consulta del 6 de febrero de 201854, se lee que la médica general no ordena otra remisión, al advertir que la paciente tenía cita con cirugía general a las 48 horas, difiriendo injustificadamente el estudio y tratamiento de las lesiones sospechosas de adenopatías cervicales bilaterales halladas mediante ecografía el 26 de enero de 2018.
Frente a lo anterior, encuentra la Sala que la consulta con cirugía general a las 48 horas no justifica en modo alguno la postergación del diagnóstico y tratamiento de las lesiones sospechosas de adenopatías cervicales bilaterales detectadas a la señora ANA PATRICIA GIL BERNAL, toda vez que ello vacía de contenido el derecho al diagnóstico oportuno y la atención en salud integral de la paciente.
Llama poderosamente la atención que la paciente tenía múltiples factores de riesgo para patología neoplásica, tal como se advierte a lo largo de la historia clínica en todas las atenciones prestadas y tal como se explica en el dictamen aportado por la demandante: - “Antecedente personal de cáncer de piel - Historia de exposición solar intensa, inferida por práctica de natación 52 Ver ruta: Carpeta 01/ archivo 03 página 102.
Ver ruta: Carpeta 01/ archivo 03 página 123. 54 Ibídem. 53 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” - Antecedente familiar de Linfoma Hodgkin (hermano) - Lesiones dérmicas activas: queratosis actínica y una lesión en cuero cabelludo ulcerativa, que no mejora con tratamiento, de la que se tiene constancia por nota clínica de Dermatología el 3/3/2017.”55 Sin embargo, a pesar de la severidad de los síntomas que presentaba ANA PATRICIA GIL BERNAL y a pesar de los múltiples factores de riesgo de patología neoplásica, en la consulta del 6 de febrero de 2018 no se ordenó ningún examen diagnóstico, ni tampoco tratamiento alguno, a la espera de que el cirujano general lo hiciera, fragmentando con ello la atención médica, lo que a su vez desdibuja la integralidad, la oportunidad y la calidad en la atención médica proporcionada a la paciente.
Al respecto, la a quo indicó que el médico sí se refirió a las masas en el cuello, no obstante, priorizó otras patologías y difirió el seguimiento en tres semanas. Respecto de la omisión en la orden del estudio histológico precisó que: “no se puede mirar esto como una conducta aislada e ilustrativa de culpa porque si se mira en contexto la historia clínica y el acontecer de las diferentes consultas y valoraciones de la paciente, se tiene claro que para ese entonces el profesional de la medicina desconocía que con antelación ya se había ordenado una biopsia para una lesión en cabeza, sumado que la paciente venía siendo tratada por otra serie de dolencias que, de algún modo podrían ocupar la atención de los galenos, muy probablemente por la importancia misma que la paciente les daba como ocurrió con la fístula tantas veces mencionada.”56 Tal hermenéutica se aleja de las obligaciones galénicas estipuladas en la ley y de lo probado al interior del proceso.
Al respecto, se precisa que de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1438 de 2011: “Los servicios de salud deberán atender las condiciones del paciente de acuerdo con la evidencia científica, provistos de forma integral, segura y oportuna, mediante una atención humanizada” Así, la integralidad y continuidad en la prestación del servicio de salud tratándose de personas jurídicas estructuradas en forma de sistemas no psíquicos u organizativos, requiere que: “los elementos o miembros de la organización deben ser capaces de interactuar entre sí de manera coordinada (sinergia) mediante el empleo de herramientas o estándares de acción claros y precisos 55 56 Ver ruta: Carpeta 01/ archivo 03 página 398.
Ibidem desde minuto 1:05:13. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” encaminados al logro de resultados exitosos o de alta calidad, cuyo incumplimiento entraña un juicio de reproche culpabilístico cuando se traduce en daños previsibles ocasionados a las personas.”57 Luego, atendiendo a la teoría de enfoque sistémico, bajo ninguna circunstancia puede concebirse que la entidad que presta los servicios de salud a través de distintos profesionales y que se sirve de diferentes instituciones para las ayudas diagnósticas, se repute desconocedora de la historia clínica previa o se aprecien las valoraciones médicas de forma aislada no sistémica.
Así las cosas, contrario a lo aducido en la decisión de primera instancia el desconocimiento y desconexión que el personal médico tuvo entre las atenciones médicas brindadas a ANA PATRICIA GIL BERNAL conllevan un reproche culpabilístico en sí mismo, en tanto, permiten concluir que la atención en salud no se brindó de forma integral y continua, afectando directamente el derecho de la paciente a obtener una atención médica de calidad.
Esta desconexión en la atención se puede evidenciar de la falta de seguimiento a la lesión en cabeza identificada en consulta del 26 de enero de 2017 y la biopsia, crioterapia y control dermatológico ordenados en consulta del 3 de marzo de 2017. Nótese que, tal como se indicó en precedencia, la paciente tuvo once (11) citas médicas con posterioridad a la biopsia incisional ordenada el 3 de marzo de 2017 y, en ninguna de ellas, se hizo un debido seguimiento a lo que posteriormente se consideró como el melanoma primario58.
Porque no es como lo sugiere la decisión de primera instancia, que los pacientes sean quienes dirijan la consulta de los profesionales de la salud, son estos, con base en su conocimiento experto quienes deben hacer el debido seguimiento a los síntomas y patologías informados, seguimiento que en el presente caso no existió, ya que los galenos tratantes no atendieron a los antecedentes obrantes en la historia clínica evolucionada en la misma IPS VIRREY SOLIS, descuidaron los antecedentes personales y familiares de ANA PATRICIA GIL BERNAL, además de no hacer un correcto seguimiento a los síntomas presentados.
Así mismo, el desconocimiento que se tuvo para las consultas del 6 y 15 de febrero y 18 de abril de 2018, relacionadas con los antecedentes registrados en la historia clínica, la lesión tumoral en cabeza y la orden previa de biopsia, crioterapia y control dermatológico, son indicios claros e inequívocos que permiten concluir que a la paciente no se le prestó un servicio de salud de forma integral, continuo, oportuno y de calidad. 57 58 CSJ, sentencia SC 9193 del 28 de junio de 2017, rad. 2011-00108-01.
Ver ruta: carpeta 01 / archivo 03 página 400. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Nótese como, se realizó un análisis deficiente de los hallazgos del único examen diagnóstico practicado, esto es, la ecografía de tejidos blandos del cuello, porque nunca se ordenó el histológico de los nódulos de cuello que sugirió el radiólogo, mismo al que se refirió la perito Fe del Socorro Carrasquilla Marín, así: “La solicitud de exámenes que incluyeran la realización de biopsia de los nódulos cervicales para aclarar el diagnóstico debió ser prioritaria.
El mal pronóstico del melanoma estadificado como metastásico, sugiere que la modificación del desenlace final, estriba en el inicio temprano de conductas tendientes a mejorar la calidad de vida, es decir, ofrecer un periodo mayor de tratamiento paliativo.”59 En efecto, la omisión en la valoración probatoria de las conclusiones alcanzadas en la única prueba pericial arrimada al proceso, conllevan la revocatoria de la sentencia de primera instancia, en tanto, el actual culposo de los galenos se encuentra debidamente acreditado en el plenario. 6.1.2.4.
Error de diagnóstico médico y aplazamiento del tratamiento de las lesiones adenopáticas en citas del 6 y 15 de febrero de 2018. En la consulta del 6 de febrero de 2018, la médica general advierte los hallazgos y conclusiones de la ecografía practicada el 26 de enero de 2018, y registra en la historia clínica “paciente con cuadro de adenopatia y nodulo en parotida izquierda”60, no obstante, registra como diagnóstico “(E07) OTROS TRASTORNOS TIROIDEOS”, omitiendo realizar un diagnóstico diferencial, teniendo en cuenta los antecedentes personales, sociales y familiares de la paciente, sus síntomas previos, las diferentes atenciones en salud prestadas con anterioridad en la misma IPS, el diagnóstico tumoral previo e, inclusive, ignorando las conclusiones a las que arribó el radiológo y la necesidad de descartar el riesgo de enfermedad adenopática sugerida.
Diagnóstico de trastorno tiroideo que, a la postre, se advierte desapegado a la evidencia científica. En este estado, llama la atención de la Sala que la historia clínica respecto de la atención prestada el 6 de febrero de 2018, fue presentada tanto por la demandante61 como por la demandada IPS VIRREY SOLIS62, no obstante, ambas difieren.
En la historia clínica aportada por la demandante se consigna el diagnóstico de “(E07) OTROS TRASTORNOS TIROIDEOS”63 mientras que en la aportada por IPS VIRREY SOLIS no se consigna 59 Ibidem. Ver ruta: Carpeta 01/ archivo 03 página 123. 61 Ver ruta: Carpeta 01/ archivo 03 páginas 120 a 124. 62 Ver ruta: Carpeta 01/ archivo 11 páginas 86 a 89. 63 Ver ruta: Carpeta 01/ archivo 03 página 123. 60 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” diagnóstico alguno64, de igual forma, en la aportada por la demandante se indica “Tipo de Dx: IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA – DX Clase de Dx: INICIAL (CONSULTA)”.
Por otra parte, en la consulta con cirugía general del 15 de febrero de 2018, se advierte que, si bien el médico tratante valora los hallazgos de la ecografía realizada el 26 de enero de 2018, deja una nota clínica de “parotiditis bilateral, a evaluar en 3 semanas”, sin que exista evidencia diagnóstica en tal sentido. En virtud a lo anterior, el 15 de febrero de 2018, el cirujano general decidió dar prioridad a la fistulectomía peritoneo-cutánea y diferir la orden del estudio histológico y, con ello, la práctica del mismo y el consecuente tratamiento de las lesiones sospechosas de adenopatías cervicales bilaterales detectadas a ANA PATRICIA GIL BERNAL, ignorando, al igual que en la cita con medicina general del 6 de febrero de 2018, los múltiples factores de riesgo de la paciente.
Tal nota médica de parotiditis bilateral corresponde, en efecto, a un diagnóstico, pues nótese que este corresponde a la calificación que da el médico a la enfermedad según los signos que advierte65, lo que hizo el médico tratante en la cita del 15 de febrero de 2018 correspondió a una verdadera calificación de la enfermedad en “parotiditis bilateral” y, aunque el tratante hubiese incluido este como nota clínica lo cierto es que surtió el proceso de diagnosis de la paciente, conceptuando respecto de la patología padecida.
Luego, difiere la Sala de la consideración realizada en la sentencia de primera instancia que el médico “no a título de diagnóstico sino como nota clínica que se presentaba sobre la paciente una parotiditis bilateral” 66, por cuanto, sin importar la parte de la historia clínica donde se consignó, lo cierto es que se trató de una calificación de la condición de salud de la paciente y, por el contrario, suponer que se trata de una mera nota clínica sin ningún sentido incumpliría el deber de claridad en el diligenciamiento de la historia clínica consagrado en el artículo 36 de la Ley 23 de 1981.
Este diagnóstico emerge erróneo y sin sustento en los resultados diagnósticos, según la perito Fe del Socorro Carrasquilla Marín, quien indicó: “no se le dio prioridad a la caracterización histológica de la lesión y se desvió el diagnóstico hacia una posible parotiditis, que, no tiene sustento en la clínica presentada por la paciente (evolución 64 Ver ruta: Carpeta 01/ archivo 11 páginas
89. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.6 en línea]. https://dle.rae.es 66 Ver ruta: carpeta 01 / archivo 68 desde minuto 1:02:25. 65 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” de más de 6 meses, sin dolor, aumento notorio en el volumen parotídeo, sin cambios en la producción de saliva, etc).”67 Tal error diagnóstico fue trascendental, pues a las voces de la mencionada perito: “Este hecho, conduce a una falsa sensación de tranquilidad, enfocándose en el manejo quirúrgico de la lesión fistulosa (intervenida quirúrgicamente el 18/05/2018 en Clínica Antioquia).”68 La parotiditis bilateral diagnosticada clínicamente, con desconocimiento de síntomas y antecedentes de la paciente, sin consultar la ecografía de cuello practicada el 26 de enero de 2017 y sin atender a la historia clínica previa, conllevaron a desviar indebidamente la priorización de la diagnosis requerida por ANA PATRICIA GIL BERNAL, enfocándose en la fistula que no tenía una prioridad mayor al histológico de las masas de cuello a fin de diagnosticar su causa.
Al respecto, la a quo se refirió, a la ausencia de prescripción del estudio histológico con ocasión a los resultados de la ecografía de cuello practicada el 26 de enero de 2018. Para la sentenciadora, en la atención del 15 de febrero de 2018: “en modo alguno se constata que la paciente hubiese presentado los resultados de la ecografía realizada en enero de 2018, orientándose la cita principalmente en otros síntomas tal y como fuera la fístula porque, incluso, en la misma historia clínica se refleja que ya tenía una remisión previa”69 Tal consideración no tiene asidero en un sistema de salud que se rige, entre otros, por los principios de prevalencia de derechos, enfoque diferencial, calidad, eficiencia, prevención y continuidad70, por cuanto, la exigencia impuesta por la a quo a la paciente de presentar los resultados de la ecografía o de orientar la consulta del médico tratante son desproporcionados y contrarios a dichos principios.
Además, desdibuja los roles de los profesionales en salud, quienes son los conocedores de la ciencia médica, siendo los obligados a dedicar el tiempo necesario a sus pacientes para verificar los antecedentes previos, la historia clínica completa, los exámenes previos practicados y por practicar. No es una carga del paciente definir cuáles síntomas deben tener prelación o prioridad, en virtud a que el profesional idóneo es el médico y no aquel. 67 Ver ruta: carpeta 01 / archivo 03 página 400.
Ibidem. 69 Ver ruta: carpeta 01 / archivo 68 desde minuto 1:02:31. 70 Artículo 3º de la ley 1438 de 2011. 68 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” 6.1.2.5. Conclusiones. Corolario de lo anterior, considera la Sala que el servicio médico prestado a ANA PATRICIA GIL BERNAL por las demandadas VIRREY SOLIS IPS S.A. y EPS SALUD TOTAL S.A., no atendieron en debida forma el derecho fundamental a la salud de calidad de la paciente y, con ello, comprometieron su responsabilidad civil.
Así, incumplieron su deber de prestar un servicio de salud con integralidad y continuidad, en tanto: a) No se hizo un debido seguimiento a la práctica de la biopsia incisional de la lesión tumoral en cabeza, que pudo considerarse el melanoma primario, ordenada el 3 de marzo de 2017, pese a tener once consultas médicas posteriores. b) No se iniciaron y autorizaron los servicios médicos de crioterapia en dos tiempos y cita de control por dermatología ordenados en cita del 3 de marzo de 2017. c) No se priorizó debidamente la ecografía de cuello ordenada el 20 de octubre de 2017 y fue practicada más de tres meses después de la orden; término excesivo de conformidad con lo probado. d) No se ordenó el estudio histológico de los nódulos de cuello, en citas posteriores del 6 y 15 de febrero de 2018, 18 de abril de 2018, 18 de julio de 2018 y 14 de septiembre de 2018, tal como se sugirió en las conclusiones de la ecografía del 26 de enero de 2018. e) En relación con lo anterior destaca la Sala que, la ecografía realizada el 26 de enero de 2018, en la que se recomendaba la realización de un estudio histológico, fue ignorada hasta la cita del 14 de septiembre de 2018, en donde el mismo cirujano general que la había obviado, la advierte y, como consecuencia de ello y en atención a los nódulos de los que ya se tenía noticia, ordena la práctica de un TAC con anotación de priorización por “riesgo oncológico”.
Esto quiere decir que, desde enero de 2018 hasta septiembre de 2018, los resultados de la ecografía fueron ignorados y solo advertidos casi ocho meses después, momento en el cual el asunto se califica de prioritario por riesgo oncológico, lo que denota la falta de oportunidad en el diagnóstico. f) El 6 de febrero de 2018 no se emitió un diagnóstico diferencial que atendiera a los antecedentes personales, sociales y familiares de la paciente, sus síntomas previos, las diferentes atenciones en salud prestadas con anterioridad en la misma IPS, el diagnóstico tumoral previo e, inclusive, ignorando las conclusiones a las que arribó el radiológo y la necesidad de descartar el riesgo de enfermedad adenopática sugerida.
TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” g) El 15 de febrero de 2018 se emitió un diagnóstico errado de parotiditis bilateral que conllevó a una falsa sensación de tranquilidad y a diferir el tratamiento de las adenopatías que padecía la paciente. h) Todas las atenciones médicas posteriores al 26 de enero de 2017 no tuvieron en cuenta los antecedentes personales de cáncer previo y exposición solar, y familiares de linfoma en hermano, los cuales constituían factores de riesgo para patología neoplásica.
Bajo tal panorama, para la Sala existe prueba suficiente para determinar que las omisiones relacionadas con el diagnóstico de ANA PATRICIA GIL BERNAL respecto del servicio en salud prestado por VIRREY SOLIS IPS S.A. y EPS SALUD TOTAL S.A., fueron negligentes y descuidadas, trasgrediendo los deberes legales antes relacionados, lo que merece reproche culpabilístico, pues se privó a la paciente de un diagnóstico oportuno para la patología neoplásica, en la fase de diagnóstico del acto médico, impidiendo con ello un tratamiento y rehabilitación oportunos, integrales y de calidad.
A partir de lo anterior, el cargo formulado por la apelante, relacionado con la indebida valoración probatoria en la sentencia de primera instancia prospera. Finalmente, resta definir si en el presente asunto, entre las conductas culposas descritas y la muerte de ANA PATRICIA GIL BERNAL existe un vínculo de causalidad adecuada suficiente para atribuir el daño reclamado por la demandante a la demandada. 6.1.3.
Vínculo de causalidad. En la historia clínica del 5 de octubre de 201871 se indica que la paciente padeció “METÁSTASIS GENERALIZADA” con ocasión al diagnóstico de “C710 TUMOR MALIGNO DEL CEREBRO, EXCEPTO LOBULOS Y VENTRICULOS” y “C343 TUMOR MALIGNO DEL LOBULO INFERIOR, BRONQUIO O PULMON”. Por otro lado, conforme al certificado de defunción72, la manera de muerte de ANA PATRICIA GIL BERNAL fue natural, sin que se especifique la causa directa de dicha muerte.
Ante ello, surge la cuestión: ¿Existe medio de prueba que permita relacionar la muerte de ANA PATRICIA GIL BERNAL con la patología neoplásica padecida? 71 72 Ver ruta: Carpeta 01/ archivo 03 página 38. Ver ruta: Carpeta 01/ archivo 06 página 74. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” La Sala encuentra que existe un fundamento probatorio que permite resolver la cuestión. En el informe pericial la médica cirujana especialista en otorrinolaringología Fe del Socorro Carrasquilla Marín, advierte: “Del análisis de la historia clínica se puede establecer que la paciente padecía de Melanoma Cutáneo Metastásico a múltiples órganos y sistemas, que pudieron haber provocado falla multiorgánica y derivar en la muerte.”73 A partir de lo anterior, es posible inferir que la muerte de ANA PATRICIA GIL BERNAL acaeció por una falla multiorgánica ocasionada por la metástasis general que provocó el melanoma cutáneo como tipo de patología neoplásica padecida por esta74.
Ahora, si bien es cierto que la enfermedad de ANA PATRICIA GIL BERNAL no obedeció a acciones u omisiones de las demandadas, es preciso verificar si la propagación de la enfermedad que produjo su muerte obedeció o no a las omisiones médicas descritas en el acápite anterior. Ahora bien, en el caso de las omisiones, el vínculo de causalidad no es una característica inherente de los objetos ni algo que pueda demostrarse directamente con pruebas, sino una categoría lógica.
Esta categoría permite inferir una relación de probabilidad entre un hecho anterior y un hecho posterior, basada en la repetida experiencia que ha mostrado esta conexión. Al respecto ha dicho la Corte: “En casos de omisiones, el criterio de imputación sólo lo dan las normas jurídicas que establecen deberes de actuación, posición de garante, guardián de la cosa, etc., porque entre una omisión y un resultado no se produce ninguna relación de implicación material.
Esta conclusión sólo se extrae por hipótesis indiciarias que el Tribunal jamás tomó en consideración. Desde luego que si el juzgador no valoró los hechos probados en el proceso para corroborar o descartar la presencia del factor objetivo de atribución de responsabilidad (imputación del hecho a un agente), no le era posible encontrar la prueba del “nexo de causalidad”; mucho menos cuando se trata de abstenciones o negligencias, pues un axioma de la lógica consagra que las omisiones o inactividades, al no ser objetos de la experiencia sino categorías jurídicas, no son ni pueden ser “causa” de nada en sentido naturalista.75” 76 73 Ver ruta: Carpeta 01/ archivo 03 página 399.
Ver definición de melanoma en ruta: Carpeta 01/ archivo 03 página 388. 75 Cita de la Corte: Michael S. MOORE. Causalidad y responsabilidad. Madrid: Marcial Pons, 2011. pp. 203 ss. y 449. || Jules COLEMAN. Riesgos y daños. Madrid: Marcial Pons, 2010. p. 279. 76 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia SC9193 del 28 de junio de 2017, rad. 039-2011-00108-01. 74 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” En aras de determinar si las omisiones culposas en la fase de diagnóstico, en las que incurrieron las demandadas se relacionan con el daño sufrido por la demandante, derivado de la muerte de ANA PATRICIA GIL BERNAL, se considera pertinente recurrir a la teoría de la pérdida de la oportunidad como criterio o técnica probatoria, en atención al precedente fijado por la Corte, que indica: “cuando es materialmente imposible determinar la “causa adecuada” de un daño (no por negligencia probatoria de la parte que tiene esa carga, sino por imposibilidad real), la atribución del resultado lesivo a un agente como suyo debe hacerse con base en criterios jurídicos mediante una inferencia abductiva o probabilística.
Se trata de correlacionar una acción u omisión con un resultado jurídicamente desaprobado cuando se tiene el deber legal y la posibilidad material de evitar la consecuencia lesiva. Esa correlación se hace mediante inferencias indiciarias, abductivas o de probabilidad lógica. De ese modo es posible concluir, dentro del ámbito de lo probable, que si la experiencia muestra que una persona que tiene el deber jurídico de evitar un daño incumple ese deber habiendo tenido la posibilidad de impedir la consecuencia lesiva, entonces hay razones jurídicas para atribuirle ese resultado como suyo, aunque no haya intervenido físicamente en su producción o aunque la preponderancia de su participación no se haya podido determinar con certeza.
El cercenamiento de la posibilidad de evitar un perjuicio o de no haber obtenido un beneficio es, en suma, la elaboración de una correlación lógica entre la conducta del demandado y la lesión que sufre la víctima cuando los vínculos causales son sensorialmente imperceptibles o indeterminables. La “pérdida de una oportunidad” es, de esa forma, un método de valoración probatoria sin ningún misterio; no es ninguna novedad, pues siempre ha estado disponible: es un indicio.
Nada más y nada menos.” 77 Tal como se indicó en precedencia, tratándose el presente asunto de omisiones culposas de la demandada, es materialmente imposible determinar, de manera objetiva, que dichas omisiones son la causa adecuada del daño padecido por la demandante, consistente en la muerte de ANA PATRICIA GIL BERNAL, esto es así, por cuanto no existe ni puede 77 CSJ, sentencia SC562 del 27 de febrero de 2020, rad. 2012-00279-01.
TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” existir una relación causal naturalística entre una omisión y un daño. Por ello, se advierte necesario acudir a criterios normativos para verificar si existe o no una correlación entre las omisiones en el proceso diagnóstico imputadas a la demandada y el resultado jurídicamente relevante (muerte).
Al respecto, en aras de determinar la correlación entre las omisiones en la fase de diagnóstico y la muerte de la paciente, conviene rememorar que, tal como lo indica el Ministerio de Salud78 en la guía de práctica clínica en enfermedades neoplásicas, la lesión cancerígena de melanoma localizado es una enfermedad curable, precisando que la tasa de supervivencia promedio a 5 años es de 79% en el estado I y II79.
Así lo ratificó la perito Fe del Socorro Carrasquilla Marín quien indicó que sobre el pronóstico del melanoma maligno es “curable si se detecta tempranamente”80. Así mismo, la mencionada profesional indicó en su experticia que consideraba que la lesión en cuero cabelludo detectada en consulta del 26 de enero de 2017 por el médico general y evaluada el 3 de marzo de 2017 por dermatología “pudiera haber sido el Melanoma primario, por las características descritas” 81, más adelante, indica que lo precisado en cita del 20 de octubre de 2017 “dada su localización a la izquierda [del melanoma primario], sustentaría la diseminación de células tumorales hacia las cadenas ganglionares linfáticas del mismo lado que mostraban mayor compromiso que el lado derecho”, esto es, la extensión o metástasis del compromiso neoplásico que padecía ANA PATRICIA GIL BERNAL.
Por otro lado, la guía de práctica clínica en enfermedades neoplásicas del Ministerio de Salud indica que en las metástasis ganglionares “[l]a tasa de supervivencia a cinco años varía entre 27% y 42%” y que “[e]l tiempo de supervivencia en promedio es de 6 meses”82. Luego, es dable concluir que la tasa de supervivencia en el estado inicial es del 79%, la cual desciende, hasta el 27% una vez se produce la metástasis, incidiendo directa y proporcionalmente el momento de intervención en la posibilidad de sobrevida del paciente.
Así las cosas, si bien es cierto que el origen de la enfermedad que padecía ANA PATRICIA GIL BERNAL no es imputable a los demandados y que la muerte de la paciente fue una consecuencia del cáncer que padecía, también es cierto que para el 3 de marzo de 2017, se encontraban en un punto causal de lograr una ventaja (tasa de supervivencia del 79%) o de evitar que se propagara el daño corporal (metástasis ganglionar y subsecuentes).
Ese curso natural no fue interrumpido por la demandada, 78 Ministerio de Salud, Guías de Práctica Clínica en Enfermedades Neoplásicas, 2ª Edición, Instituto Nacional de Cancerología Bogotá, D.C. 2001. 79 Ibidem página 60. 80 Ver ruta: carpeta 01 / archivo 03 página 397. 81 Ibidem página 400. 82 Ibidem página 62. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” estando en la obligación de hacerlo, en tanto no prestó un servicio en salud de calidad, oportuno, integral y diligente que le permitiera a GIL BERNAL obtener la ventaja de sobrevida en el porcentaje antes aludido.
Dicho en otras palabras, fueron las omisiones médicas imputadas a la IPS VIRREY SOLIS y EPS SALUD TOTAL las que, finalmente, frustraron la posibilidad de que la paciente obtuviera la ventaja de sobrevida derivada del diagnóstico oportuno y consecuencial intervención temprana, derivándose así en la propagación del cáncer padecido por la paciente.
Por lo anterior, la Sala estima que pese a la aleatoriedad que rodea la ciencia médica, las omisiones en que incurrió la demandada rompieron dicha aleatoriedad, al determinar un curso causal inevitable para la paciente, curso causal que la condujo a su muerte, al orientar la terapéutica médica, ignorando por cerca de un año, los antecedentes clínicos de la paciente y su relación con las lesiones y síntomas presentados, tal como se indicó en precedencia. En tales términos, se confirma la hipótesis indiciaria correspondiente al hecho que la muerte de ANA PATRICIA GIL BERNAL el 10 de octubre de 2018 a causa del compromiso neoplásico padecido tuvo como motivo las omisiones culposas en las que incurrió la demandada, por cuanto, no impidió -debiendo hacerlo- el curso natural del melanoma que produjo su muerte.
Nótese que, tratándose del melanoma que padecía GIL BERNAL, de conformidad con la evidencia científica y lo probado en el proceso, el diagnóstico temprano tiene una íntima correlación con la posibilidad de sobrevida de los pacientes, luego, la demora en dicho proceso de diagnosis atribuible a la demandada permite advertir una relación de causalidad con el daño derivado de la muerte de la paciente.
En tanto, era la demandada quien estaba obligada a prestar un servicio en salud de calidad, oportuno, integral y continuo, con ello tenía el deber jurídico de evitar o interrumpir el curso natural del cáncer padecido por ANA PATRICIA GIL BERNAL y no lo hizo, derivado de un proceso diagnóstico deficiente y negligente, con ello se incumplieron los deberes a su cargo, pues habiendo tenido la posibilidad de impedir la consecuencia lesiva permitió que se consumara el daño con la muerte de la paciente, entonces hay razones jurídicas para atribuirle ese resultado como suyo, aunque no haya intervenido físicamente en su producción o aunque la preponderancia de su participación no se haya podido determinar con certeza.
Bajo tal panorama, en el asunto se encuentran demostrados todos los elementos de la responsabilidad civil médica que se promueve. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” En consecuencia, las disquisiciones respecto del monto e intensidad de los perjuicios se tratarán en los acápites siguientes, así como los llamamientos en garantía propuestos. 6.2.
La condena en perjuicios: 6.2.1. Extrapatrimoniales. a) Daño moral Con relación a los perjuicios morales, inicialmente conviene diferenciar entre su causación o prueba de existencia y su estimación, respecto de la primera debe tenerse en cuenta que, jurisprudencialmente se ha considerado que corresponde a un deterioro o menoscabo del ámbito sentimental y afectivo de la persona, precisando que: “… corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo, de ordinario explicitado material u objetivamente por el dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, perturbación anímica, desolación, impotencia u otros signos expresivos”83 Ahora bien, con relación a la prueba de su existencia, el juez puede apoyarse en “hechos notorios, los que -se resalta- deben examinarse en cada caso concreto por el funcionario judicial con miras a evitar su uso desbordado e injusto”84.
En similar sentido, respecto de los daños morales causados a los familiares de la víctima directa, tiene dicho la Corte que: “el parentesco y más concretamente el primer círculo familiar, ha sido un fuerte indicador para derivar de allí la inferencia o presunción de que, en razón de los afectos que en ese entorno se generan, la muerte, la invalidez o los padecimientos corporales de unos integrantes hiere los sentimientos de los otros por esa cohesión y urdimbre de que se habla -surgiendo así por deducción la demostración de la existencia y la intensidad del daño moral-”85 Por otro lado, en lo relativo a la cuantificación de este daño extrapatrimonial ha dicho la jurisprudencia que este se somete al prudente arbitrio judicial86; no obstante, es precedente de esta Sala de decisión analizando la doctrina de la Sala de Casación Civil que el tope máximo de 83 CSJ, sentencia SC del 18 de septiembre de 2009, rad. 2005-00406.
CSJ, sentencia SC4803 del 12 de diciembre de 2019, rad. 2009-00114-01. 85 CSJ, sentencia SC 5686 del 19 de diciembre de 2018, rad. 2004-00042-01. 86 Véase, entre otras, sentencia SC4703 del 22 de octubre de 2021, rad. 2001-01048-01. 84 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” condena son 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales, para los casos en los que se califique el agravio subjetivo como de grado sumo o máximo, verbigracia la muerte de un familiar cercano87.
Ahora bien, inicialmente, para determinar la existencia o causación del daño moral en los aquí demandantes BLANCA MARÍA GIL DE DE SANCTIS, JUAN TOMÁS VÉLEZ GIL, LUKAS DE SANCTIS GIL, MARCO ANTONIO DE SANCTIS GIL, DANIEL DE SANCTIS GIL Y DAVID DE SANCTIS, considera la Sala que estos hacían parte integral del primer círculo familiar de ANA PATRICIA GIL BERNAL, tal como pasa a exponerse.
En primer lugar, todos los demandantes expresaron, al momento de rendir declaración, que ANA PATRICIA GIL BERNAL y BLANCA MARÍA GIL DE DE SANCTIS eran madres solteras, que decidieron formar de manera conjunta a sus hijos JUAN TOMÁS VÉLEZ GIL, hijo de Ana Patricia y, LUKAS DE SANCTIS GIL, MARCO ANTONIO DE SANCTIS GIL, DANIEL DE SANCTIS GIL Y DAVID DE SANCTIS hijos de Blanca María, razón por la cual, estos compartieron entre sí y con la víctima directa, de forma recurrente y prolongada en el tiempo.
Así, tanto JUAN TOMÁS88, BLANCA MARÍA89, DAVID90, MARCO91, DANIEL92 y LUKAS93 fueron coherentes y unánimes al indicar que hacían parte del primer círculo familiar de ANA PATRICIA, en un momento de la vida vivieron juntos, compartían la crianza y, en la actualidad, compartían frecuentemente, con su hermana BLANCA se veían cada semana, se hablaban a diario, eran dos madres solteras que formaban en conjunto cinco hijos.
Por su parte, el hijo JUAN TOMÁS vivía para el momento de los hechos con la fallecida, su proyecto de vida estaba fijado con su madre, los sobrinos DAVID, LUKAS, MARCO y DANIEL la visitaban con frecuencia, alrededor de una vez cada semana, la veían como una madre, así mismo, estuvieron durante los padecimientos en salud, la acompañaron en la estancia hospitalaria y padecieron congoja, sufrimiento y aflicción con su muerte.
Dicha versión fue corroborada por los testimonios practicados, así JUAN DAVID BOTERO BOTERO94 y CHRISTIAN GARCÍA CORREA95, quienes coincidieron con la versión dada por los demandantes respecto de la cohesión existente entre las dos familias, los lazos afectivos que se 87 Véase sentencia TSM SC del 26 de octubre de 2022, rad. 022-2019-00161-01 MP.
Sergio Raúl Cardoso González y sentencia TSM SC del 10 de noviembre de 2022, rad. 018-2021-00062-01 MP. José Omar Bohórquez Vidueñas. 88 Carpeta 01 / archivo 60 desde minuto 1:08:20. 89 Ibidem desde minuto 1:23:39. 90 Ibidem desde minuto 1:39:00. 91 Carpeta 01 / archivo 61 desde minuto 02:15. 92 Ibidem desde minuto 11:37. 93 Ibidem desde minuto 32:10. 94 Carpeta 01 / archivo 64 desde minuto 35:50. 95 Ibidem desde minuto 1:23:40.
TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” generaron entre ellos, la crianza compartida y la unión entre los dos grupos familiares. En tales términos, considera la Sala que los demandantes hacían parte del primer círculo familiar de la fallecida ANA PATRICIA GIL BERNAL, por lo cual, se infiere que debido a los afectos que se desarrollaron en ese entorno, la muerte de la señora GIL BERNAL hirió los sentimientos de los aquí demandantes, a causa de la cohesión y el entramado familiar mencionado, de lo cual se deduce la congoja, aflicción y sufrimiento padecido.
En tales términos, para la Sala se encuentra acreditada la causación de los perjuicios morales. Para establecer el monto de los mencionados perjuicios, la Sala tiene en cuenta que, la afectación moral sufrida por el hijo de la víctima, el señor JUAN TOMÁS VÉLEZ GIL fue en grado sumo, en virtud de la cercanía que tenía con la víctima directa, una convivencia diaria y permanente, tenían un plan de vida común, por ende, se concluye que el daño moral padecido fue directo y de grado sumo por lo que se fija la indemnización en la suma de cien (100) SMLMV.
Respecto de la señora BLANCA MARÍA GIL DE DE SANCTIS, hermana de la víctima, la Sala considera que la afectación moral fue en grado medio, en tanto, si bien no convivía con la de cujus, tenía una relación y contacto directo y permanente con ella, compartían la crianza de sus hijos y tenían proyectos personales conjuntos, lo que permite inferir la aflicción, congoja y sufrimiento que le generó la muerte de ANA PATRICIA GIL BERNAL, por lo que se fija la indemnización en la suma de cuarenta (40) SMLMV.
Finalmente, respecto de los señores DANIEL, DAVID, MARCO ANTONIO y LUKAS DE SANCTIS GIL, sobrinos de la aquí fallecida ANA PATRICIA GIL BERNAL, estima la Sala que su afectación fue en grado medio por cuanto existieron y existían lazos familiares y afectivos cercanos con la fallecida, compartían de forma frecuente, se contactaban, se atendían, se preocupaban los unos por los otros, residieron juntos, consideraban a ANA PATRICIA una segunda madre, tanto así que el período de hospitalización fue compartido o seguido por todos ellos, así como por su hermana BLANCA MARÍA y su hijo JUAN TOMÁS, por lo que se fija la indemnización en la suma de veinte (20) SMLMV para cada uno. Finalmente, respecto de la indemnización por daño moral solicitado en favor de la sucesión de ANA PATRICIA GIL BERNAL, encuentra la Sala que el mismo no es procedente, en tanto, partiendo de la base que el daño indemnizable correspondió o acaeció en el justo momento de la muerte de la paciente, luego, al ser concomitante en el tiempo el acaecimiento del daño con el perjuicio indemnizable no puede considerarse que a ANA PATRICIA tuvo tristeza, aflicción o congoja por su propia muerte, en tal sentido se negará la pretensión solicitada.
TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” b) Daño a la vida de relación Respecto del perjuicio reclamado por concepto de alteración de las condiciones de existencia o daño a la vida de relación, también conocido como daño a la salud, ha sostenido la Corte que: “Este rubro se concede únicamente a la víctima directa del menoscabo a la integridad psicofísica como medida simbólica o de compensación por la pérdida del bien superior a la salud, que le impedirá tener una vida en condiciones normales”96 Sin embargo, tal daño también se ha reconocido a sus allegados: “la afectación emocional que, como consecuencia del daño sufrido en el cuerpo o en la salud, o en otros bienes intangibles de la personalidad o derechos fundamentales, causados la víctima directa o a terceras personas allegadas a la misma, genera la pérdida de acciones que hacen más agradable la existencia de los seres humanos, como las actividades placenteras, lúdicas, recreativas, deportivas, entre otras.”97 Así pues, el reconocimiento de dicho daño requiere probar en primer lugar una afectación psicofísica de salud, intangibles de la personalidad (buen nombre, dignidad) o derechos fundamentales y, en segundo lugar, una exteriorización de dicha afectación en la existencia humana.
En el presente asunto, tal como se describe en el hecho 3.41 del escrito de demanda, el daño se concreta en afectación de la salud mental de JUAN TOMÁS VÉLEZ GIL a partir de “múltiples dificultades para adaptarse y aceptar la pérdida de un ser insustituible, debiendo modificar sus hábitos, costumbres y relaciones sociales y familiares” lo que ha llevado a que tuviera que recibir atención médica de “psicólogos y psiquiatras, así como recibir medicación para conciliar el sueño y disminuir la ansiedad y angustia por la pérdida de su madre”.
Dicha afectación en salud, guarda respaldo en la documental aportada, pues desde el 26 de junio de 201998, el demandante recibió atención en salud por medicina general quien evidenció un episodio depresivo a causa de la muerte de su madre, prescribiendo medicación y remisión a psicología, siendo atendido por dicha especialidad el 9 de agosto de 201999, siendo diagnosticado con (Z63.4) PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA DESAPARICIÓN O MUERTE DE UN MIEMBRO DE LA FAMILIA; 96 Sentencia SC562 del 27 de febrero de 2020, rad. 2012-00279-01 Sentencia SC3919 del 8 de septiembre de 2021, rad. 2012-00247-01. 98 Ver ruta: carpeta 01 / archivo 03, páginas 343 a 350. 99 Ibidem páginas 351 a 352. 97 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” posteriormente, recibió atención psiquiátrica el 16 de agosto de 2019100 y el 3 de septiembre de 2019101.
Así las cosas, considera la Sala que se encuentra probada la afectación a la salud psicofísica de JUAN TOMÁS VÉLEZ GIL derivada de la muerte de su madre ANA PATRICIA GIL BERNAL y, además, se acredita la exteriorización de ese daño. Haciendo un recuento tanto de la declaración del mismo demandante, como de los demás litisconsortes y testimonios practicados se puede inferir convivía, compartía y residía con su madre ANA PATRICIA, tenían un proyecto de vida conjunto en el que dependían uno del otro, por lo que, ante la falta de su madre es dable concluir que se produjo una afectación notoria y evidente en sus condiciones de vida, es claro que actividades básicas que realizaba con su madre como la convivencia en el hogar y con su entorno ya no es posible realizarlas, lo cual generó el daño a la vida de relación del demandante.
En los anteriores términos, encuentra la Sala que el daño a la vida de relación frente a la víctima JUAN TOMÁS VÉLEZ GIL se acreditó con suficiencia en el presente asunto y, atendiendo al arbitrio judicial y los topes concedidos por la jurisprudencia de la Corte102, se fijará la indemnización en la suma de cuarenta (40) SMLMV. 6.2.2. Patrimoniales. a) Daño emergente.
La demandante solicita una indemnización de $28’840.663 en favor de la sucesión de ANA PATRICIA GIL BERNAL por concepto “costo particular de los servicios médicos prestados por la CLÍNICA LAS AMERICAS y el INSTITUTO DE CANCEROLOGÍA a la señora ANA PATRICIA GIL BERNAL desde el 21 de septiembre de 2018 hasta el 5 de octubre de 2018”. Así mismo, se solicita indemnización de $825.902 en favor de los demandantes por concepto de pago para “obtención de medicamentos e implementos médicos requeridos por la señora ANA PATRICIA GIL BERNAL”, durante el tiempo que estuvo hospitalizada entre el 5 y el 10 de octubre de 2018.
Frente al daño emergente como modalidad de daño patrimonial, ha dicho la Corte que corresponde a “la idea de disminución o detrimento, por salida o egreso pasado, presente o futuro de derechos patrimoniales”103, precisando que el quebranto, lesión o menoscabo del derecho patrimonial “debe 100 Ibidem páginas 353 a 354. Ibidem páginas 355 a 357. 102 Al respecto véase las sentencias SC5686-2018;
SC665-2019; SC562-2020 y SC780-2020, entre otras. 103 CSJ sentencia SC4843 del 2 de noviembre de 2021, rad. 2015-00078-01. 101 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” recibirse como una situación veraz, dispuesta a su verificación física, material u objetiva”.
Lo anterior, por cuanto un daño será susceptible de ser reparado siempre que sea “‘directo y cierto’ y no meramente ‘eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’ (Sentencias de 26 de enero de 1967 (CXIX, 11-16) y 10 de mayo de 1997, entre otras)”104. Bajo tal panorama, a quien alega la existencia del daño le incumbe probar tanto su existencia como su cuantía, en virtud de la carga de la prueba de que trata el artículo 167 del CGP.
En el presente caso, se advierte inicialmente que respecto de la suma de $825.902 en favor de los demandantes, se aportaron unos soportes de pago105 por compras de insumos médicos realizadas por “LUCAS GIL”, “DAVID DSANTIS” y “GIL DE SANCTIS BLANCA MARIA”, así como múltiples facturas de venta sin identificación del comprador; bajo ese entendido, no existe una relación directa ni causal en el material probatorio practicado respecto de la utilización de los insumos médicos por parte de la paciente ANA PATRICIA GIL BERNAL, luego, el acaecimiento del perjuicio y la ausencia de nexo con los servicios médicos prestados a la paciente, conlleva a la negación de la pretensión incoada.
Por otro lado, respecto del daño emergente solicitado en favor de la sucesión de ANA PATRICIA GIL BERNAL por la suma de $28’840.663 correspondiente a la atención prestada en la CLÍNICA LAS AMERICAS y el INSTITUTO DE CANCEROLOGÍA entre el 21 de septiembre y el 5 de octubre de 2018, se advierte que el mismo se encuentra soportado así: Documento Factura de venta Recibo de caja Factura de venta Fecha 05/Jun/18 25/Sep/18 28/Sep/18 Valor $22.875.063 $1.800.000 $4.165.600 Emisor Clínica Las Américas Orlando Garcés Picón Instituto de Cancerología Todos los documentos de pago refieren insumos, exámenes y procedimientos realizados a la paciente ANA PATRICIA GIL BERNAL el 20 de septiembre de 2018 y el 28 de octubre de 2018 con relación a la patología oncológica que padecía y que guarda relación con la historia clínica aportada106.
Respecto de los gastos descritos, es importante destacar que el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) garantiza el derecho 104 CSJ sentencia SC de 27 de marzo de 2003, exp. C-6879 reiterada en sentencia SC4843 del 2 de noviembre de 2021, rad. 2015-00078-01. 105 Ver ruta: carpeta 01 / Cuaderno 01 / archivo 03, páginas 328 a 342. 106 Ibidem páginas 34 a 87.
TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” fundamental a la salud mediante la prestación de servicios y tecnologías basados en una concepción integral. Esta concepción incluye la promoción, prevención, paliación, atención de enfermedades y rehabilitación de sus secuelas, conforme a lo establecido en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015.
La obligación de las EPS de reembolsar a sus afiliados los gastos en que estos hayan incurrido por motivos de salud está regulada en el artículo 14 de la Resolución 5261 de 1994, emitida por el entonces Ministerio de Salud, hoy Ministerio de Salud y Protección Social. En esta resolución se especifican los casos concretos en los que procede el reembolso y el procedimiento para solicitarlo, entre ellos “los gastos que haya hecho por su cuenta por concepto de: atención de urgencias”.
En el presente caso, se evidencia que desde el 20 de septiembre de 2018 la señora ANA PATRICIA GIL BERNAL ingresó al servicio de urgencias de la CLÍNICA LAS AMÉRICAS, lo que, en principio, acreditaría el presupuesto mínimo para la orden de reembolso frente a la EPS, en atención a lo dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, artículos 9 y 10.
En tales términos, en lo que corresponde al daño emergente solicitado se advierte que el mismo se encuentra acreditado no solo frente a la obligación de reembolso antes descrita sino a la acreditación del perjuicio en la modalidad de daño emergente y su relación con el tratamiento médico prestado a la señora ANA PATRICIA GIL BERNAL, en tanto, el mismo fue asumido de forma particular por la víctima en razón a la omisión en la prestación del servicio eficiente y de calidad por parte de la demandada.
Al respecto, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 dispone que las Entidades Promotoras de Salud, en cada régimen, son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento, así: “Organización del Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario.
Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.” En este caso, es claro que la afiliada se vio obligada a buscar de manera particular el servicio que en principio debía ser atendido por la entidad que le amparaba en salud, entidad que no lo hizo de forma integral y de calidad, razón por la cual, está llamada a responder por el daño patrimonial que TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” sufrió la paciente ANA PATRICIA GIL BERNAL en la modalidad de daño emergente.
En tales términos, se reconocerá el perjuicio mencionado respecto de los documentos de pago que tienen relación directa con la atención de la paciente bajo la modalidad de daño emergente y se ordenará la indexación de estos desde la fecha de emisión y vencimiento a la fecha de la presente sentencia, así: Suma $22.875.063 $1.800.000 $4.165.600 Indexación 05/Jun/18 25/Sep/18 28/Oct/18 Para lo cual, se utilizará la siguiente fórmula: Actualización de renta: VA: VH * IPC FINAL/IPC INICIAL VA: Valor actual VH: Valor histórico - Respecto de la suma de $22.875.063: IPC FINAL: 142,92 a fecha de esta sentencia: mayo107 2024 IPC INICIAL: 99,31 fecha del pago: octubre 2018 VA: $32.920.189 - Respecto de la suma de $1.800.000: IPC FINAL: 142,92 a fecha de esta sentencia: mayo 2024 IPC INICIAL: 99,47 fecha del pago: septiembre 2018 VA: $2.586.267 - Respecto de la suma de $4.165.600: IPC FINAL: 142,92 a fecha de esta sentencia: mayo 2024 IPC INICIAL: 99,31 fecha del pago: octubre 2018 VA: $5.994.840 107 Última reportada por el DANE https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/ipc/feb23/IPC_Indices.xlsx TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” 6.3.
Resolución de excepciones de la demanda. Por disposición del inciso tercero del artículo 282 del CGP, le corresponde a la Sala resolver sobre las excepciones propuestas. Inicialmente se precisa que, dado que la “excepción es todo hecho en virtud del cual las leyes desconocen la existencia de la obligación o la declaran extinguida si alguna vez existió”108 y, teniendo en cuenta que el abordaje de los presupuestos axiológicos de la acción corresponde al fallador, por ende, solo cuando se supera la verificación de su acreditación se considera la existencia de la obligación que puede ser desconocida o extinguida por las excepciones de mérito, la Sala no realizará pronunciamiento respecto de las excepciones relacionadas con los presupuestos axiológicos de la presente acción. Medios defensivos que, en todo caso, se entienden desestimados. 6.3.1.
Respecto de las defensas argüidas por VIRREY SOLIS IPS S.A. denominadas “cobro de lo no debido” y “excesiva tasación de perjuicios” se resuelven desfavorablemente de conformidad con lo expuesto en el acápite 6.2. de la presente providencia, en atención a la decisión condenatoria definida y tasada. 6.3.2. En relación a las excepciones propuestas por SALUD TOTAL EPS S.A. denominadas “ausencia de actividad probatoria de la parte actora”, se resuelven desfavorablemente en atención a lo considerado respecto de la existencia del daño y el monto de los perjuicios determinados en el acápite 6.2. de la presente providencia. 6.3.3.
En cuanto a la propuesta por LIBERTY SEGUROS S.A. de “ausencia de prueba perjuicios materiales e inmateriales” se resuelve desfavorablemente respecto de lo considerado en el acápite 6.2. respecto de la condena en perjuicios. 6.3.4. En relación a las propuestas por CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. de “ausencia de daño en los términos y cuantías solicitadas” se resuelve desfavorablemente respecto de lo considerado en el acápite 6.2. respecto del daño acreditado y el monto de los perjuicios cuantificados. 6.4.
Del llamamiento en garantía. Al respecto se tiene que en el presente caso fueron vinculadas VIRREY SOLIS IPS S.A., CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., y LIBERTY SEGUROS S.A., a través de sendos llamamientos en garantía que le hicieran las demandadas, en virtud de la facultad concedida por el 108 Corte Suprema de Justicia, sentencia SC151 del 13 de octubre de 1993, exp. n.° 3617, reiterada en sentencia SC2850 del 25 de octubre de 2022, Rad. 2017-33358-01.
TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” artículo 64 del Código General del Proceso, el cual posibilita el llamamiento al juicio de un tercero que en virtud de un derecho legal o contractual, les permite exigirle “la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia”.
Dichas relaciones procesales, debidamente procedentes y adelantadas en el presente trámite, serán definidas en la presente providencia en los términos que a continuación se indican. - LIBERTY SEGUROS S.A.: En el escrito de llamamiento en garantía y su contestación VIRREY SOLIS IPS S.A., y LIBERTY SEGUROS S.A., anexaron la póliza de responsabilidad civil profesional clínicas, hospitales e instituciones privadas del sector sanidad No. 290249, además de sus condiciones generales109.
Del análisis del citado contrato se constata que en el mismo figura como tomadora y asegurada VIRREY SOLIS I.P.S. S.A., suscrito en la modalidad claims made o reclamación con cobertura retroactiva desde el 2 de febrero de 2009 a la fecha de vigencia de la póliza que, para el momento de la demanda, cubría hasta el 26 de marzo de 2021. La mencionada póliza cubre, entre otros, responsabilidad civil profesional médica por $300’000.000 por evento y una cobertura por perjuicios extrapatrimoniales de $210’000.000.
Por tanto, como quiera que para el 10 de octubre de 2018, fecha de la muerte de ANA PATRICIA GIL BERNAL, la póliza referida estaba vigente y dentro de la cobertura de reclamación pactada donde se entienden incluidos los conceptos por los cuales se liquidó la condena en precedencia, sin avizorarse exclusión alguna del hecho demandado, es claro para esta Sala que, acreditada la responsabilidad del asegurado, la aseguradora deberá responder por la condena hasta el límite del valor asegurado, por lo que se declarará la prosperidad de la acción directa promovida por la parte demandante.
En razón de lo anterior, se condenará a LIBERTY SEGUROS S.A., a reembolsar a su llamante VIRREY SOLIS IPS S.A., las sumas que esta llegare a cancelar, teniendo en cuenta la cobertura básica de dicha póliza por la suma correspondiente al amparo de responsabilidad civil médica profesional que prevé la póliza n.º 290249, hasta el valor límite de $300’000.000 teniendo en cuenta el sublímite respecto de perjuicios extrapatrimoniales de $210’000.000, a la cual podrá aplicar un deducible del 10% pactado en la mencionada póliza, toda vez que el mismo es superior a $10’000.000.
Ello de conformidad con lo pactado en las condiciones generales del contrato de seguro110. De esta manera se atenderá la solicitud referente a que en la condena no se exceda el monto 109 110 Ver ruta: carpeta 01 / cuaderno 06 / archivo 01 páginas 11 a 19 y archivo 07 páginas 8 a 85. Respecto del monto del deducible véase la caratula de la póliza en el apartado “CLÁUSULAS” TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” asegurado ni se desconozcan el deducible, de conformidad con el artículo 1079 del Código de Comercio. - CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.: En el escrito de llamamiento en garantía y su contestación SALUD TOTAL EPS S.A. y CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. hicieron referencia a tres pólizas de responsabilidad civil, esto es, las No. 432335371, 30998 y 24761, respecto de las cuales es necesario hacer las siguientes precisiones.
De la póliza de responsabilidad No. 43233537-1111 y sus condiciones generales112 se deduce que, si bien funge como tomador y asegurado SALUD TOTAL EPS S.A., amparaba la “RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL” y con cobertura en “PREDIOS LABORES Y OPERACIONES”, contaba con una vigencia desde el 5 de marzo de 2016 al 5 de marzo de 2017, con lo cual, partiendo de la base que la ocurrencia del siniestro acaeció el 10 de octubre de 2018 con la muerte de ANA PATRICIA GIL BERNAL, la póliza referida no contaba con vigencia y cobertura sobre el mismo.
Respecto de la No. 24761 no fue aportada ni el escrito constitutivo de la póliza ni su clausulado general, no obstante, la misma llamante hace referencia a una vigencia que escapa a la fecha del siniestro (10 de octubre de 2018), al respecto indicó en el hecho primero del escrito de llamamiento que esta contaba con “vigencia 5 marzo 2017 hasta 5 marzo 2018”.
Razón por la cual, no se hará mención alguna. Finalmente, respecto de la póliza de responsabilidad No. 30998113 funge como tomador y asegurado SALUD TOTAL EPS S.A., se contrató bajo la modalidad de ocurrencia, amparaba “los perjuicios patrimoniales causados por el asegurado con motivo de la responsabilidad civil extracontractual en que incurra de acuerdo con la ley colombiana”, contaba con vigencia entre el 5 de marzo de 2018 hasta el 5 de marzo de 2019 y un límite asegurado de $100’000.000 por evento.
En las condiciones del mencionado contrato de seguro, se precisa que la cobertura de riesgos administrativos implica que: “CON EL EJERCICIO DE SUS ACTIVIDADES SE INCURRE EN ERRORES ADMINISTRATIVOS CAUSADOS POR SU PERSONAL, QUE ESTÉN DIRECTAMENTE RELACIONADOS CON LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD Y QUE OCASIONES UN PERJUICIO MATERIAL Y/O PERSONAL A UN TERCERO” 111 Ver ruta: carpeta 01 / cuaderno 04 / archivo 01 páginas 6 a 8.
Ibidem páginas 10 a 31. 113 Ibidem páginas 32 a 64. 112 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Del análisis del citado contrato, la Sala entiende que la póliza tiene cobertura en el presente caso bajo el entendido que la responsabilidad se imputa a SALUD TOTAL EPS tanto por las omisiones en el proceso de autorización y tramite interno de los servicios de salud ordenados a ANA PATRICIA GIL BERNAL, así como la responsabilidad solidaria por las omisiones en que ocurrió la entidad adscrita a su red VIRREY SOLIS I.P.S. S.A. En razón de lo anterior, se condenará a CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. reembolsar a su llamante SALUD TOTAL EPS las sumas que esta llegare a cancelar, teniendo en cuenta la cobertura básica de la póliza de responsabilidad No. 30998 por la suma correspondiente al amparo de responsabilidad civil hasta el valor límite de $100’000.000, a la cual podrá aplicar un deducible de $15’000.000 pactado en la mencionada póliza, toda vez que el mismo es superior al 10%.
De esta manera se atenderá la solicitud referente a que en la condena no se exceda el monto asegurado ni se desconozcan el deducible, de conformidad con el artículo 1079 del Código de Comercio. - VIRREY SOLIS I.P.S. S.A.: En el escrito de llamamiento en garantía y su contestación SALUD TOTAL EPS S.A., y VIRREY SOLIS I.P.S. S.A., hicieron referencia al CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD BAJO LA MODALIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN, suscrito entre ambos, donde la primera funge como contratante (denominada Entidad) y la segunda como contratista.
En la cláusula segunda del contrato suscrito, denominada GARANTÍA DE CALIDAD, la sociedad VIRREY SOLIS I.P.S. S.A., se obligó solidariamente con SALUD TOTAL EPS S.A., en lo correspondiente a la calidad del servicio y los daños que se causaran a terceros por la prestación de los servicios de salud. Así mismo, en los términos del inciso tercero de la mencionada cláusula, las partes pactaron: “En todo caso, la ENTIDAD podrá repetir contra el CONTRATISTA o recobrarle las sumas a las que eventualmente sea condenada judicialmente o sancionada por las autoridades competentes o, en general, por aquellos conceptos por los cuales la ENTIDAD debiera responder por cuenta de sanciones, fallos, conciliaciones, transacciones, amigables composiciones, laudos arbitrales, entre otros mecanismos de solución de conflictos, como consecuencia de la prestación del servicio a cargo del CONTRATISTA u omisión en la prestación del servicio prestado por él o por su personal adscrito y/o vinculado, o por sus subcontratistas según sea el caso.
Lo anterior, sin perjuicio de que la ENTIDAD pueda llamar al TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social” CONTRATISTA en garantía o denunciarlo en pleito dentro del respectivo proceso judicial, trámite arbitral, administrativo, etc.” Del análisis del citado acuerdo, encuentra la Sala que SALUD TOTAL EPS cuenta con derecho contractual para exigir de VIRREY SOLIS I.P.S. S.A., el reembolso del pago que está llamada a realizar como resultado de la presente sentencia, sin embargo, en las consideraciones que anteceden se estableció que la culpa que fundamenta la atribución de responsabilidad demandada no fue exclusiva de la IPS, sino que provino también de la EPS, concretamente, por la falta de tramite interno del servicio de biopsia de piel más estudio de patología ordenada el 3 de marzo de 2017, la falta de priorización de la ecografía de cuello ordenada el 20 de octubre de 2017 y la falta de atención en el servicio de urgencias que motivó a la afiliada a acudir a tal servicio de manera particular.
En tal sentido, se impone la aplicación de lo previsto por el artículo 1609 del Código Civil, conforme al cual, “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”, de tal forma que no pudiendo atribuir la responsabilidad demandada con exclusividad a VIRREY SOLIS I.P.S. S.A., no prospera el llamado en garantía formulado por la EPS codemandada y, por tanto, se debe estar a lo previsto por el artículo 2344 del mismo estatuto, esto es, deben concurrir solidariamente en la indemnización de los perjuicios que ocasionaron. 6.5.
De la condena en concreto. Por todo lo anterior, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, se desestimarán las excepciones formuladas por las demandadas y llamadas en garantía, se declarará civilmente responsables a las demandadas SALUD TOTAL EPS S.A., y VIRREY SOLIS I.P.S. S.A., condenando a las entidades LIBERTY SEGUROS S.A., CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y VIRREY SOLIS I.P.S. S.A. a reembolsar a sus llamantes las sumas que llegaren a cancelar respecto de la condena impuesta, hasta el límite del valor asegurado.
Así mismo se condenará en costas a cargo de la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley;
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 1 de agosto de 2022, dentro del asunto de la referencia. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social”
SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por SALUD TOTAL EPS S.A., VIRREY SOLIS I.P.S. S.A., LIBERTY SEGUROS S.A. y CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., de conformidad con lo expuesto.
TERCERO: DECLARAR civil, solidaria y extracontractualmente responsables a los demandados SALUD TOTAL EPS S.A. y VIRREY SOLIS I.P.S. S.A., de los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la muerte de la señora ANA PATRICIA GIL BERNAL el día 10 de octubre de 2018.
CUARTO: CONDENAR a las demandadas SALUD TOTAL EPS S.A., y VIRREY SOLIS I.P.S. S.A., a pagar los siguientes conceptos en favor de la sucesión de ANA PATRICIA GIL BERNAL: 1. En la modalidad de daño emergente, en la suma de $32’920.189, más los intereses legales liquidados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia. 2. En la modalidad de daño emergente en la suma de $2’586.267, más los intereses legales liquidados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia. 3.
En la modalidad de daño emergente en la suma de $5’994.840, más los intereses legales liquidados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.
QUINTO: CONDENAR a los demandados SALUD TOTAL EPS S.A. y VIRREY SOLIS I.P.S. S.A., a pagar, a título de perjuicio extrapatrimonial de índole moral, las siguientes sumas de dinero, de conformidad con lo dicho en la parte motiva: 1. En favor de JUAN TOMÁS VÉLEZ GIL la suma equivalente a cien (100) SMLMV. 2. En favor de BLANCA MARÍA GIL DE DE SANCTIS la suma equivalente a cincuenta (40) SMLMV. 3.
En favor de DANIEL, DAVID, MARCO ANTONIO y LUKAS DE SANCTIS GIL la suma equivalente a veinte (20) SMLMV, para cada uno de ellos.
SEXTO: CONDENAR a los demandados SALUD TOTAL EPS S.A. y VIRREY SOLIS I.P.S. S.A., a pagar, a título de perjuicio extrapatrimonial por daño a la vida de relación en favor de JUAN TOMÁS VÉLEZ GIL, la suma equivalente a cuarenta (40) SMLMV. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 013 2020 00203 01 “Al servicio de la justicia y de la paz social”
SÉPTIMO: CONDENAR a LIBERTY SEGUROS S.A. como llamada en garantía de VIRREY SOLIS I.P.S. S.A., a reembolsar a su llamante la suma que ésta llegare a pagar a los demandantes con ocasión del cumplimiento de esta sentencia, con cargo a la Póliza de Responsabilidad civil médica profesional n.º 290249, por el valor asegurado, teniendo en cuenta el límite de la cobertura y el deducible pactado del 10% mínimo $10’000.000.
OCTAVO: CONDENAR a CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. como llamada en garantía de SALUD TOTAL EPS S.A., a reembolsar a su llamante la suma que ésta llegare a pagar a los demandantes con ocasión del cumplimiento de esta sentencia, con cargo a la Póliza de Responsabilidad civil médica profesional No. 30998, por el valor asegurado, teniendo en cuenta el límite de la cobertura y el deducible pactado del 10% mínimo $15’000.000.
NOVENO: DESESTIMAR el llamado en garantía de VIRREY SOLIS I.P.S. S.A., por parte de SALUD TOTAL EPS S.A.
DÉCIMO: CONDENAR en costas en ambas instancias a los demandados. Fijar como agencias en derecho en esta instancia, la suma de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
DÉCIMO PRIMERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, una vez se encuentre ejecutoriada la presente sentencia.
NOTIFÍQUESE SERGIO RAÚL CARDOSO GONZÁLEZ Magistrado MARTÍN AGUDELO RAMÍREZ Magistrado (Con Salvamento de Voto) JOSÉ OMAR BOHÓRQUEZ VIDUEÑAS Magistrado TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV012022 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA PRIMERA DE DECISION CIVIL Medellín, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2.024) RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203 01 SALVAMENTO DE VOTO Ante la derrota de mi ponencia, con el acostumbrado respeto presento salvamento de voto, pues en mi sentir debió confirmarse la decisión atacada, tal como continúo exponiendo.
Hemos de recordar que las inconformidades expuestas vía alzada se circunscribieron al análisis y valoración realizada en primera instancia de los medios probatorios recaudados, alegándose “pérdida de oportunidad”, la que según el recurrente dio al traste con las posibilidades de recuperación de la paciente, donde dada la característica de la acción en estudio, régimen de culpa probada, era necesario que la parte actora probara que el daño por el que reclamó, fue consecuencia de la deficiente e inoportuna atención médica brindada por las demandadas, dado que del artículo 26 de la Ley 1164 de 2007 (modificado por el artículo 104 de la Ley 1438 de 2011), en términos generales la obligación médica es de medio, a menos que por acuerdo se haya previsto el resultado, pues como ha dicho la jurisprudencia: “… la responsabilidad médica descansa en el principio general de la culpa probada, salvo cuando en virtud de las “estipulaciones especiales de las partes” (artículo 1604, in fine, del Código Civil), se asumen, por ejemplo, obligaciones de resultado, ahora mucho más, cuando en el ordenamiento 2 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO patrio, el artículo 104 de la Ley 1438 de 2011, ubica la relación obligatoria médico-paciente como de medios. “La conceptualización es de capital importancia con miras a atribuir las cargas probatorias de los supuestos de hecho controvertidos y establecer las consecuencias de su incumplimiento. Así, tratándose de obligaciones de medio, es al demandante a quien le incumbe acreditar la negligencia o impericia del médico, mientras que en las de resultado, ese elemento subjetivo se presume.” (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil.
Sentencia SC7110-2017, 24 mayo de 2017. Rad. 05001-31-03-012-2006-00234-01). Así, y en una situación como la que nos ocupa, era el demandante quien tenía la carga de la prueba, donde de tales medios en este tipo de asuntos, la Corte Suprema ha dicho: “… Sin embargo, cuando de asuntos técnicos se trata, no es el sentido común o las reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la labor de búsqueda de la causa jurídica adecuada, dado que no proporcionan elementos de juicio en vista del conocimiento especial que se necesita, por lo que a no dudarlo cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde al proceso esos elementos propios de la ciencia –no conocidos por el común de las personas y de suyo sólo familiar en menor o mayor medida a aquellos que la practican- y que a fin de cuentas dan, con carácter general, las pautas que ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un antecedente la categoría jurídica de causa.
En otras palabras, un dictamen pericial, un documento técnico científico o un testimonio de la misma índole, entre otras pruebas, podrán ilustrar al juez sobre las reglas técnicas que la ciencia de que se trate tenga decantadas en relación con la causa probable o cierta de la producción del daño que se investiga. Así, con base en la información suministrada, podrá el juez, ahora sí aplicando las reglas de la experiencia común y las propias de la ciencia, dilucidar con mayor margen de certeza si uno o varios antecedentes son causas o, como decían los escolásticos, meras condiciones que coadyuvan pero no ocasionan.
De la misma manera, quedará al abrigo de la decisión judicial, pero tomada con el suficiente conocimiento aportado por esas pruebas técnicas a que se ha hecho alusión, la calificación que de culposa o no se dé a la actividad o inactividad del profesional, en tanto el grado de diligencia que le es exigible se sopesa y determina, de un lado, con la probabilidad de que el riesgo previsto se presente o no y con la gravedad que implique su materialización, y de otro, con la dificultad o facilidad que tuvo el profesional en evitarlo o disminuirlo, asuntos todos que, en punto de la ciencia médica, deben ser proporcionados al juez a efectos de ilustrarlo en tan especiales materias.” (Sala de Casación Civil.
Sentencia del 26 de septiembre de 2002, exp 6878). Por lo anterior, me adentraré en el estudio de los medios recaudados, y en lo que se funda mi disenso, recalcando que el conocimiento médico-científico ha debido ser el preponderante para decidir. 3 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO De las historias clínicas: En la Historia Clínica de doña ANA PATRICIA GIL BERNAL (folios 51 y siguientes archivo 11ContestacionDemandaVirrey), consta que el 01/26/17 (26 de enero de 2017), tuvo cita con el médico general JOHNY MARQUEZ TROCHEZ, quien dejó la siguiente anotación: “Lesión en cuero cabelludo elevada, color rosado, no pruriginosa, de 1*1cm. 3 semanas de evolución crecimiento acelerado.
Con antecedente de resección de lesión cancerígena antebrazo derecho.” Por lo anterior remitió a la paciente a consulta de dermatología, la cual se llevó a cabo el 3 de marzo de ese mismo año con la dermatóloga NATALIA PABÓN VESGA, quien como examen físico (EF) de piel y “faneras”, anotó: “lesión tumoral de 1.2 cm costrosa con salida de costra hemática en región parietal izquierda, elevada, una lesión queratósica en antebrazo izquierdo”.
Lo anterior generó los diagnósticos “L57.0 y D48.5”, correspondientes a “QUERATOSIS ACTINICA” y “TUMOR DE COMPORTAMIENTYO INCIERTO O DESCONOCIDO DE LA PIEL”, respectivamente, por lo que dispuso “BIOPSIA INCISIONAL O ESCISIONAL DE PIEL TEJIDO CELULAR SUBCUTÁNEO O MUCOSA (CON SUTURA), así como la posterior “consulta de control con resultados”.
El “04/12/17”, tuvo consulta por medicina general con el doctor JOHNY MARQUEZ TROCHEZ, quien como análisis y plan de manejo, advirtió: “Paciente de 59 años de edad que asiste a cita control de RCV por DM 2 no insulino requiriente trae resultado del 15/03/17 Hba1c 7.4 y Glicemia basal 134 sS decide aumentar a 2 glibenclamidas dia para llevar a metas resto sin cambios, control de RCV 3 meses.” (sic) Tal profesional, como diagnóstico anotó: “DIABETES MELLITUS NO INSULINODEPENDIENTE”.
El “19/07/17”, con el mismo doctor en medicina general, se indicó: 4 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO “Paciente de 59 años de edad que asiste a cita control de RCV por DM 2 no insulino requiriente presion controlada, cardiopulmonar normal, toma medicamento segun lo indicado se ordenan laboraotorios, incluido Hba1c y glicemia. no otros cambos control de RCV 3 meses con resultado… ya tiene realizados tamizajes, mamografia, citologia y valoracion retina tiene masa suprapubica no dolorosa, no puntos de supuracin, se ordena ecografia de tejidos blando y consultar con resultados por cita medicina genera” (sic).
Ahí el diagnóstico fue “HIPERTENSION ESENCIAL (PRIMARIA)”, por lo que ordenó “ECOGRAFIA DE TEJIDOS BLANDOS DE PARED ABDOMINAL Y DE PELVIS.”, dejando como observación “abdomen inferior, masa”; y “Resultado: ECOGRAFIA PARED ABDOMINAL.”. El 20/10/17 tuvo cita por Medicina General con la doctora ANGELA MARIA AGUIRRE PEÑA, cuyo motivo de consulta fue “Control hipertensión”, dejándose las siguientes anotaciones: “EF Linfoinmunohematopoyético: “ADENOMEGALIAS SUBAURICULARES BILATERALES, LA DE MAYOR TAMAÑO AL LADO IZQUIERDO DE 4 CM DIAMETRO”.
“Análisis y plan de manejo: “PACIENTE DE ALTO RIESGO CARDIOVASCULAR, CONTROLADA, DEJO IGUAL TRATAMIENTO // PACIENTE CON ADENOMEGALIA, ORDENO CUADRO HEMATICO Y ECO DE CUELLO”. “Diagnóstico: “DIABETES MELLITUS NO INSULINODEPENDIENTE, SIN MENCION DE COMPLICACION”. “Se remite a consulta líder salud cardiovascular y a oftalmología. “Se ordena ECOGRAFIA TEJIDOS BLANDOS CUELLO “Observación: ADENOMEGALIA “Resultado: ECOGRAFÍA DE TEJIDOS BLANDOS DEL CUELLO “INDICACIÓN: Masa en cuello.
“Diagnóstico: “ADENOMEGALIA LOCALIZADA”. El “23/11/17” (23 de noviembre de 2017), es vista en “Medicina General” por la doctora JULIANA PAOLA GUIZA MARQUEZ, cuyo 5 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO motivo de consulta fue “Revisión ecografía abdominal”, habiéndose anotado que: “MUJER DE 60 AÑOS DE EDAD QUIEN CONSULTA PARA REVISION DE ECOGRAFIA ABDOMINAL 21/11/2017: SE OBSERVA IMAGEN ANECOICA, AVASCULAR SE CONTRONOS IRREGULARES, CON TRAYECTO FISTULOSO TROTUOSO DE 29MM HASTA EL PERITONEO PARIETAL CON GRANULOMA INTERNO DE 5*4*3MM.
“LA PACIENTE HA CONSULTA EN DOS OCASIONES EN EL ULTIMO AÑO POR PRESENCIA DE DRENAJE CUTANEO EN REGON INFRAUMBILICAL EN RALACION CON CICATRIZ PRODUCTO SONDA DE DRENAJE HACE MAS DE 6 AÑOS.” “EF Gastrointestinal: “SE OBSERVA CICATRIZ EN REGION INGUINAL SECUNDARIO A ABDOMINOPLASTIA, SE OBSERVA CITRAZI EN REGION PUBICA SECUNDARIO A DRENAJE”. Por lo anterior dispuso “valoración por cirugía general” ante el diagnóstico “GRANULOMA INGUINAL”, remitiendo para lo pertinente y dejando como observaciones “FISTULA CUTANEO PERITONEAL SUPRAPUBICA”.
Ya el día 22 de diciembre de ese mismo año (22/12/17), es atendida por Cirugía General por el doctor FREDDY ANDRES RANGEL IGLESIAS donde el Motivo consulta fue “Fístula”, dejándose como anotación: “Paraclíniocos de red: “ECO PARED ABD 21 NOV 17( V SOL),, FISTULA PERITONEO CUTANEA ???” “EF Gastrointestinal: LESION EXUDATIVA EN PUBIS “Análisis y Plan de Manejo: “PROBLEMAS “LESION EXUDATIVA EN PUBIS ECO PARED ABD 21 NOV 17( V SOL),, FISTULA PERITONEO CUTANEA ??? “PLAN “FISTULOGRAFIA “CIRUGIA GENERAL CON ESTUDIO “SE EXPLICA ESTADO ETIOLOGIA CONDUCTA PROCEDIMIENTO RIESGOS “PACIENTE DICE ENTENDER Y ACEPTA” Diagnóstico: “FISTULA DEL INTESTINO”. 6 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO Por todo lo anterior remitió a cirugía general con estudio, y con el procedimiento diagnóstico “FISTULOGRAFIA DE PARED ABDOMINAL SOD”. El 6 de enero de 2018 (06/01/18), es atendida nuevamente por Medicina General por el doctor JOHNY MARQUEZ TROCHES, donde el motivo consulta fue “Control”, dejándose reseñado que: “Análisis: “trae resultado del 23/09/17 CT 160 TG 114 HDL 46 Glicemia 131 Hba1c 6.8 % cr 0.8 presion controlada, cardiopulmonar normal, toma medicamentos segun las indicaciones no requiere de cambios en manejo, control de RCV 3 meses con nueva Hba1c y glicemia” “Diagnóstico: “HIPERTENSION ESENCIAL (PRIMARIA)”.
“Ordena exámenes de laboratorio de glucosa en suero, hemoglobina. “Diagnóstico: “DIABETES MELLITUS NO INSULINODEPENDIENTE”. El 6 de febrero siguiente (06/02/18), es atendido por Medicina General por la doctora ANDREA ROSSANA PUERTA PERTUZ, cuyo motivo de consulta fue “Control con ecografía”, habiéndose anotado: “Paraclínicos de red: “trae resultado del 23/09/17 CT 160 TG 114 HDL 46 Glicemia 131 Hba1c 6.8 % cr 0.8 “trae resultado de Mamografia 02/01/17 BIRADS II.
Hallazgo Benigno. “trae resultado de 17/02/17 Fondo de ojo normal en ambos ojos. “trae resultado de 09/02/17 muestra satisfactoria - Negativo para LIE o malignidad – “ECO PARED ABD 21 NOV 17( V SOL),, FISTULA PERITONEO CUTANEA.. “26 de enero 2018 “ecografia de tejdos balndos de cuello “nodulos solidos en abs protidas ek de mayor tamaño el izqueirdo se recomiedna correlacionar con hallazgo histoLlico mide 20.1x13.7x16.3mm Nodulo solido en lovbulo tiroideo izquerdo TIRRADS 2 “QUISTES COLOIDEOS EN A,BOS LIBULOS TIRRADS 2” “EF Endocrino: “parotida aumentad etamaño izqueirda, se plapa zon tumefcta sin cambios en color de la piel, no dolor”.
“Análisis y Plan de Manejo: “paciente con cuadro de adenopatia y nodulo en parotida izqueirda ya tiene cita con cirugia general 48 horas a esta atencion, se comentará con cirugía general, ya tiene la orden, por lo cual no dejo otra remision, explico a la paciente. “se deja perfil tiroideo para revalroar, ante los nodulso, explico”. “Se ordena exámenes de laboratorio de TSH, y TIROXINA. 7 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO El día 15 del mismo mes y año (15/02/18), tuvo cita de Cirugía General con el doctor FREDY ANDRÉS RANGEL IGLESIAS, cuyo motivo de consulta se anotó “Reporte”, anotándose como enfermedad actual la de; “PACIENTE CON LESION EXUDATIVA A NIVEL DE REGION PERIANAL FISTULOGRAFIA 29 DIC 2017(EMMSA), TRAYECTO CUTANEO QUE CONDUCE A PEQUEÑO RESERVORIO TEJ BLANDO PARED ABD,, NO PASO A CAVIDAD ABDOMNAL”.
De cara al examen físico general se reportó “CUELLO,, MULTIPLES ADENOPATIAS PUBIS LESION EXUDATIVA CON TUMEFACCION SUBCUTANEA”, por lo que a modo de “Análisis y plan de manejo: PROBLEMAS”, se anotó: “FISTULOGRAFIA 29 DIC 2017( EMMSA),, TRAYECTO CUTANEO QUE CONDUCE A PEQUEÑO RESERVORIO TEJ BLANDO PARED ABD,, NO PASO A CAVIDAD ABDOMNAL A DESCARTAR GANULOMA VS QUISTE SEBACEO… PLAN… PLAN… AMERITA TTO QUIRÚRGICO POR TAMAÑO Y PARA ESTUDIO… HISTOLOGICO… ORDEN DE RESECCION… SE EXPLICA ESTADO ETIOLOGIA CONDUCTA PROCEDIMIENTO RIESGOS… PACIENTE DICE ENTENDER Y ACEPTA… NOTA CLINICA DE PAROTIDITIS BILATERAL,, A EVALUAR EN 3 SEMANAS”.
Por lo mismo se hizo emisión a consulta por cirugía general en tres (3) semanas, disponiéndose el Procedimiento Quirúrgico de “RESECCION DE TUMOR BENIGNO O MALIGNO DE PIEL O TEJIDO CELULAR SUBCUTANEO DE AREA ESPECIAL, ENTRE DOS A TRES CENTIMETROS”, considerándose además: “Observación: PROBLEMAS “FISTULOGRAFIA 29 DIC 2017 (EMMSA),, TRAYECTO CUTANEO QUE CONDUCE A PEQUEÑO RESERVORIO TEJ BLANDO PARED ABD,, NO PASO A CAVIDAD ABDOMNAL “A DESCARTAR GANULOMA VS QUISTE SEBACEO” El 18 de abril siguiente (18/04/18), en atención brindada por Medicina General por el doctor HANNER ESTEBAN EZENARRO M., cuyo motivo de consulta fue “CONTROL DE RCV”, en cuanto a los exámenes paraclínicos de red se consideró: 8 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO “trae resultado del 23/09/17 CT 160 TG 114 HDL 46 Glicemia 131 Hba1c 6.8 % cr 0.8 “trae resultado de Mamografia 02/01/17 BIRADS II. Hallazgo Benigno. “trae resultado de 17/02/17 Fondo de ojo normal en ambos ojos. “trae resultado de 09/02/17 muestra satisfactoria - Negativo para LIE o malignidad “ECO PARED ABD 21 NOV 17( V SOL),, FISTULA PERITONEO CUTANEA..
“26 de enero 2018 “FISTULOGRAFIA 29 DIC 2017( EMMSA),, TRAYECTO CUTANEO QUE CONDUCE A PEQUEÑO RESERVORIO TEJ BLANDO “PARED ABD,, NO PASO A CAVIDAD ABDOMNAL “Nodulo solido en lovbulo tiroideo izquerdo TIRRADS 2 “QUISTES COLOIDEOS EN A,BOS LIBULOS TIRRADS 2”. Por lo anterior se dispuso como “Análisis y Plan de Manejo”: “Paciente con cifras tensionales por fuera de metas por lo que aumento dosis de enalapril. paciente con hipoglicemias sintomaticas asociados al uso de glibenclamida y con intolerancia gastrointestinal a la metfromina, por lo que se suspenden ambos e inicio tratamiento con: Vildagliptina 50 mg/ Metfromina 1000 mg 1 tab cada 12 hrs.
“Se destaca masa a nivel de hemicuello izquierdo, por lo que solicito eco de tejidos blandos y posterior control con medicina general. “Se dan recomendaciones sobre hábitos alimenticios saludables ( consumo de alimentos bajo en sal, grasas y harinas, abundante consumo de agua diario), ejercicio regular ( 3 veces por semana minimo de 30 minutos de duracion).
Proximo control en 3 meses. Se le socializa al paciente el derecho y deber del mes”. Por todo lo anterior “Se ordena: “ECOGRAFIA DE TEJIDOS BLANDOS DE ABDOMEN CON ANALISIS DOPPLER. Zona a examinar cuello: masa a nivel de condilo mandibular izquierdo””, ante el diagnóstico de “TUMEFACCION, MASA O PROMINENCIA LOCALIZADA EN EL CUELLO.” Para el 14/09/18 tuvo consulta por Cirugía General con el doctor FREDDY ANDRÉS RANGEL IGLESIAS, cuyo motivo fue “Masas en el cuello”, describiéndose la situación de la siguiente manera: “PACIENTE CON TUMEFACCION CERVICAL BILIATERAL DE VARIOS MESES “ECO CUELLO 26 ENE 18(V SOL) NODULOS DE ASPECTO SOLIDO ADYACENTES A PAROTIDAS,, BILATERAL DE 32 DER Y 20 IZ, MULTILOBULADAS”. 9 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO También se reportaron como “paraclinicos de red”, los siguientes: “trae resultado del 23/09/17 CT 160 TG 114 HDL 46 Glicemia 131 Hba1c 6.8 % cr 0.8 “trae resultado de Mamografia 02/01/17 BIRADS II. Hallazgo Benigno. “trae resultado de 17/02/17 Fondo de ojo normal en ambos ojos. “trae resultado de 09/02/17 muestra satisfactoria - Negativo para LIE o malignidad “ECO PARED ABD 21 NOV 17( V SOL),, FISTULA PERITONEO CUTANEA..
“26 de enero 2018 “FISTULOGRAFIA 29 DIC 2017( EMMSA),, TRAYECTO CUTANEO QUE CONDUCE A PEQUEÑO RESERVORIO TEJ BLANDO “PARED ABD,, NO PASO A CAVIDAD ABDOMNAL “Nodulo solido en lovbulo tiroideo izquerdo TIRRADS 2 “QUISTES COLOIDEOS EN A,BOS LIBULOS TIRRADS 2”. Como Estado General se describió: “TUMEFACION BILATERAL CERVICAL POSTERIOR,,, POSIBLE CONGLOMERADO GANGLIONAR”, de donde el “Análisis y plan de manejo”, consistió en: “PROBLEMAS “ECO CUELLO 26 ENE 18( V SOL) NODULOS DE ASPECTO SOLIDO ADYACENTES A PAROTIDAS,, BILATERAL DE 32 DER Y 20 IZ, MULTILOBULADAS “POSIBLE COPNGLOMERADO GANGLIONAR “PLAN “TAC DE CUELLO CONT “CREATININA “CIRUGIA GENERAL CON ESTUDIO “SE EXPLICA ESTADO ETIOLOGIA CONDUCTA PROCEDIMIENTO RIESGOS “PACIENTE DICE ENTENDER Y ACEPTA”.
Lo anterior generó remisión a cirugía general con TAC, y dispuso de “TOMOGRAFIA COMPUTADA DE CUELLO CON CONTRASTE”. Ya en el archivo “03Anexos” aportado con la acción y no redargüido, encontramos “ECOGRAFÍA DE TEJIDOS BLANDOS DE CUELLO” realizada a la señora GIL BERNAL el 26 de enero de 2018 (folio 102 y siguientes), la cual presentó las siguientes conclusiones: 10 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO En ese mismo archivo (03Anexos), encontramos descripción de la cirugía realizada el 18 de mayo de 2018 (18/05/18), denominada “EVENTRORRAFIA SOD… RESECCION GRANULOMA VULVOPERINEAL SOD” (folio 97), cuyo resultado fue la correspondiente extracción de “GRANULOMA POR CUERPO EXTRAÑO EN TEJIDO BLANDO NO CLASIFICADO EN OTRA PARTE”, enviando lo pertinente a patología. Luego de tal procedimiento, el “19/09/18” aparece registrada consulta con el internista CARLOS ALBERTO ECHAVARRIA BETANCOURT (folio 88 archivo 03Anexos), cuyo motivo de consulta consistió en “Fatiga extrema”, con de 2 a 4 meses de evolución, que afecta funcionalidad, memoria alterada, inapetencia de 4 meses, ronquido, hipopneas; por ello se diagnosticó “ANEMIA POR DEFICIENCIA DE HIERRO SIN OTRA ESPECIFICACIÓN”, cuyo plan de tratamiento fue “Hospitalizar mandatoriamente”.
Lo anterior ciertamente generó la hospitalización, la cual se surtió en la CLÍNICA LAS AMÉRICAS desde el día siguiente a tal consulta, es decir, el 20 de septiembre de 2018 (folios 43 y siguientes archivo 03Anexos), en cuya historia y pertinente al caso, se anotó: “Evolución Ecografía del 26 de enero de 2018 nodulos de aspecto sólido adyacentes a la región posterior de ambas glándulas parótidas, pueden corresponder adenopatias son descartar otras causa ”.
El 21/09/18 se realizó “TAC CUELLO-TÓRAX-ABDOMEN:CUELLO”, el que llegó a la conclusión: 11 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO “Compromiso neoplásico. El primario sería masa hiliar izquierda, con compromiso pulmonar bilateral, ganglionar cervical y mediastial e implante peritoneal. Se recomienda estudio histológico y evaluación por neumología y medicina intervencionista. Nódulo indeterminado en la glándula suprarrenal izquierda. Esteatosis hepática.” Por lo anterior se dio como diagnóstico: “DEPLECION DEL VOLUMEN “DIABETES MELLITUS NO INSULINODEPENDIENTE CON OTRAS COMPLICACIONES “HIPERTENSION ESENCIAL.”.
Para el 22/09/18 se dictaminó “Masa pulmonar en estudio, compromiso pulmón, mediastino y cuello”, se interconsulta con cirugía general para realizar biopsia de cuello. Ya los días 23, 24 y 25 de septiembre de ese 2018, se dejó en claro que la paciente presentaba; “Enfermedad metastásica generalizada con episodio de sangrado, con compromiso pulmonar bilateral, ganglionar cervical, mediastinal, implante peritoneal, TAC de cráneo con múltiples lesiones metastásicas, sitio primario no nacido.
Se realiza biopsia de ganglio cervical.”. Lo anterior generó que el 24/09/18 se traslada a UCE por “severa cefalea”; y ya el día 26 de ese mes y año se anota que “No se tiene resultado de biopsia de masa cervical. Deterioro neurológico, bradipsíquica, regular condición general. Se continua tratamiento paliativo.”, aunado a que el resultado parcial de patología reporta “COMPROMISO POR CARCINOMA METASTÁSICO EN CLASIFICACIÓN”.
Para el 27/09/18 se dispone “Manejo netamente médico, sin intervenciones”, donde en los dos días siguientes (28 y 29 de septiembre), se advierte “Deterioro progresivo sin fiebre, radioterapia paliativa”, donde el 30/09/18 se registró “Tumor sin primario claro”. 12 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO En los días 1º al 4 de octubre de 2018, se anota “Mala condición general. Tratamiento paliativo”, y ya el día 5 de ese mes y año se confirma “COMPROMISO METASTÁSICO POR MELANOMA”. De la experticia: Se trató de dictamen rendido por el CENDES (folio 384 y siguientes archivo 03Anexos), cuya perito fue la doctora fue la doctora FÉ DEL SOCORRO CARRASQUILLA MARÍN, médica cirujana especialista en otorrinolaringología, quien dijo que la paciente era diabética (2008), hipertensa, y tenía antecedente de cáncer de piel (2008).
Sobre la lesión en cuero cabelludo reportada en dermatología el 03/03/2017, frente a la que se solicitó biopsia, no se hizo seguimiento, ni aparece registro que se hubiera realizado, agregando que un año antes de la hospitalización fue estudiada la ecografía de cuello, la que reportó lesiones sospechosas de adenopatías cervicales bilaterales, hallazgos que fueron valorados por cirugía general el 15/02/2018, pero “al parecer” su manejo fue diferido, priorizándose el procedimiento “fistulectomía peritoneo-cutánea”.
Indicó que tal ecografía es el primer indicador de la enfermedad, la paciente ya había notado nódulos anormales en el cuello, teniéndose múltiples factores de riesgo para patología neoplásica, tales como: - Antecedente personal de cáncer de piel. - Historia de exposición solar intensa. - Antecedente familiar de Linfoma Hodgking (hermano). - Lesiones dérmicas activas (03/03/2017). 13 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO Entonces, que la tomografía extendida de cuello, tórax y abdomen realizada cuando doña ANA PATRICIA estuvo hospitalizada, fue la que expuso el compromiso multisistémico y la biopsia de ganglio cervical determinando el MELANOMA METASTÁSICO, el cual estaba en “Estadío IV”, siendo “tumor primario desconocido”, cuyo manejo solo era paliativo, y cuyo “desenlace sería eventualmente fatal”.
Aseguró que según la literatura, el pronóstico de “melanoma cutáneo metastásico” es muy malo, con sobrevivencia a cinco (5) años menor del 7%,. Precisó que por “NEOPLASIA” se entiende “tumor que crece de forma descontrolada”, y que el 19/09/2018 de la anamnesis y examen clínico realizado se podía sospechar compromiso neoplásico en la paciente, pues se percibieron masas en el cuello de forma bilateral, además cambios como pérdida de peso, astenia, adinamia, ello en estudio conjunto con el reporte ecográfico del 26/01/2018.
Dejó en claro que los actos médicos estuvieron acorde a la Lex Artis, desde la evaluación del 19/09/2018 realizada por medicina interna, donde se decidieron diagnósticos para determinar la patología y se estableció plan de manejo consecuente: hospitalización, tomografía extendida de cuello, tórax, abdomen, tomografía de cráneo, biopsia de ganglio linfático, manejo paliativo y radioterapia.
Dijo que una vez conocido el resultado de la ecografía de tejidos blandos de cuello del 26/01/2018, según la lex artis inmediatamente se debería ordenar la biopsia de uno o más nódulos, con el fin de caracterizar la lesión en benigna o maligna. En este caso no se ordenó de forma inmediata, se solicitó TAC de cuello contrastado el 14/09/2018 por el cirujano general y cita con resultados.
Una vez conocido el resultado de la ECOGRAFÍA DE TEJIDOS BLANDOS DEL CUELLO del 26/01/2018, se debió actuar con prioridad 14 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO para modificar el desenlace final, donde la realización de biopsia de nódulos cervicales para aclarar el diagnóstico era prioritaria. Esa modificación del desenlace final consiste en el inicio temprano de conductas tendientes a mejorar la calidad de vida o un periodo mayor de tratamiento paliativo. Expuso que a la luz de la historia clínica y literatura científica, existieron yerros, demoras e inconsistencias en la formulación de diagnósticos, como también desde el 03/03/2017 se omitieron exámenes, cuando por dermatología se solicita biopsia de lesión tumoral costrosa en el cuero cabelludo, de la cual no hay registro de su realización ni de resultado, ni valoraciones posteriores por esa especialidad.
Por sus características y localización izquierda, esa lesión pudo ser el melanoma primario, siendo los ganglios de ese lado los de mayor compromiso. El médico general que atendió el 20/10/2017, actuó consecuentemente al solicitar ecografía de cuello, ante el surgimiento de ganglios cervicales sin contexto infeccioso inflamatorio, examen cuya realización tardó tres (3) meses, presentándose el resultado en consulta del 06/02/2018, remitiéndose a cirugía general el 15/02/2018, sin que se le diera prioridad a la caracterización histológica de la lesión y se desvió el diagnóstico a una posible parotiditis, la que no tiene sustento en la historia clínica, lo que genera una falsa sensación de tranquilidad en la paciente, enfocándose el manejo quirúrgico de la lesión fistulosa, de la que fue intervenida el 18/05/2018.
Que no puede establecer con la sola historia clínica si las acciones u omisiones fueron exclusivas de SALUD TOTAL, pero sí es claro que: 15 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO - Se desconoce autorización para realización de biopsia de cuero cabelludo y su resultado. - Por el diagnóstico, dada la prioridad que tenía la ECOGRAFÍA DE TEJIDOS BLANDOS DE CUELLO, el realizarla tres (3) meses después tal examen, puede considerarse demora en la oportunidad diagnóstica, dada la situación de la paciente. - Omisión solicitud biopsia de ganglio cervical. - Demora realización ecografía de cuello solicitada 20/10/2017. - Omisión diagnóstico diferencial de parotiditis frente a la patología tumoral, al subestimar los hallazgos ecográficos cervicales en la consulta de febrero de 2018, dilatándose la decisión de hospitalización. Ya en contradicción de dicho dictamen pericial, la doctora CARRASQUILLA MARÍN 61Audiencia26.07.2022-003), (minuto manifestó 53:00 ser archivo especialista en otorrinolaringología, y sobre el caso dijo que cuando hay una lesión que no sana a pesar del tratamiento y que sigue sangrando, la literatura indica que se debe realizar biopsia para caracterizarla como benigna o maligna, donde la que presentaba la paciente se le debió valorar regular y frecuente, que sumada a la biopsia permite un tratamiento con miras a la curación total, o determinar un procedimiento mayor como cirugía para extraerla.
Para el 20 de octubre de 2017 se le encontró masa en el cuello, y se ordenó “Eco de cuello” siendo ese el procedimiento adecuado. Los nódulos eran de 4 cm y desde la medicina un ganglio de más de 1 cm es sospechoso. Ese hallazgo, considerando que no había síntomas de dolor y que la paciente refirió tenerlo hace 6 meses, hacía que la “Eco” debía practicarse de forma prioritaria, ojalá en menos de una semana. 16 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO La finalidad de la “Eco” es mirar el tamaño real de la lesión, características del ganglio linfático, médula del ganglio y tipo de vasculatura. Si hay alteraciones en esos aspectos se sospecha de un ganglio no benigno, y lo que se debe es hacer biopsia, lo que equivale a un estudio histológico, el que se había ordenado desde enero de 2018 aunque lo ideal era hacerlo inmediatamente, pero en el sistema de salud todo debe tener un proceso de autorizaciones.
Sobre la “parotiditis” (inflamación de glándulas parótidas salivales), expuso que según lo reportado en la ecografía no había alteración de las mismas, los ganglios afectados se encontraban por detrás de ella, ni se menciona alteración estructural de la glándula, por lo que no había justificación para diagnosticar “parotiditis”. Que desde la ciencia médica, si un profesional ve en el resultado de ayuda diagnóstica una sugerencia de un procedimiento, de observar comprometida la vida del paciente, debe informarse a este sobre el hallazgo, y sugerir el acompañamiento prioritario de esa otra patología, por lo que en este caso cuando el médico cardiovascular encontró un hallazgo y solicitó el examen pertinente, hizo lo debido al solicitar al cirujano general la correspondiente evaluación. En este caso el cirujano general que iba a evaluar esa ecografía, debía considerarla entre las anotaciones prioritarias para la solicitud de los estudios complementarios, donde la primera solicitud de tal ayuda la hace el médico cardiovascular en octubre de 2017, cirugía general valora a la paciente para programar una fistulografía por otro problema que tenía, y ese resultado fue examinado en febrero de 2018 cuando ya había un resultado de ecografía de cuello, pero el cirujano desestimó la solicitud de histología. 17 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO Recalcó que se podía atender la fístula y paralelamente realizar el estudio de la adenopatía que fue palpada y relacionada por el cirujano general en febrero de 2018; y que en abril de 2018 quien ve a la paciente es un médico diferente al que la venía atendiendo, y no se le presentó o no vio la ecografía de tejidos blandos de enero, y por eso vuelve a ordenar tal ayuda (“ecografía de tejidos blandos”), lo que implica retroceder en el proceso que venía en estudio, y no hay constancia de haberse realizado ese procedimiento.
En julio siguiente el mismo médico la remite a cirugía general, pero dados los hallazgos de la primera “Eco”, debió haber sido para la biopsia de ese ganglio, cita fue en septiembre de 2018 sin que se ordenara “estudio histológico”, sino que se dispuso un “TAC” que también permitiría observar compromiso ganglionar del cuello y otras estructuras aledañas.
Sobre el estudio histológico dijo que caracteriza la lesión nodular en benigna o maligna, “le pone nombre y apellido”, y el TAC muestra la extensión de esa enfermedad; y el que una lesión se extienda es característica de malignidad. Que la biopsia debió realizarse desde julio de 2018 que fue cuando se revisó la Eco, para caracterizar el tumor y establecer un tratamiento específico, el TAC no caracteriza la lesión, pero sirve para ver hasta dónde se ha extendido, siendo la biopsia necesaria; precisando que el melanoma (tumor que tenía la paciente), no tiene génesis en un ganglio linfático, sino normalmente se origina en piel.
Si la biopsia ordenada por la dermatóloga en marzo de 2017 se hubiera realizado de forma oportuna, se había confirmado o descartado la lesión tumoral, aunque en ese momento no era posible establecer si esa lesión que no sanaba era el tumor primario, por lo que la biopsia 18 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO era necesaria en el término prioritario que se le debió dar como fue solicitado por la dermatóloga, incluyendo los bordes para evitar el “reaparecimiento”. Que los cambios físicos y de estado de ánimo de la paciente se refieren en las consultas del mes de septiembre de 2018, sin que con anterioridad hubiera anotaciones en la historia clínica, dejando en claro que el melanoma puede ser silente, es decir, muestra una señal y pasa tiempo sin mostrar síntomas, ya cuando vuelve a tenerlos es porque se ha extendido de forma vertiginosa, siento prácticamente irreversible.
Sobre la expectativa del tratamiento a seguir, bien sea curativo o paliativo, depende del punto de diagnóstico en que se encuentre, lo que se sabe con el estudio histológico oportuno, lo que se cumple cuando ante sospecha se hace de manera inmediata. Entonces, que la muerte de la paciente se entiende como consecuencia del melanoma, dado el deterioro progresivo que se evidencia en la historia clínica, conforme datos de posibilidad de supervivencia ante “melanoma en estadío IV”, aunado a los compromisos multisistémicos que venía presentado, donde la primera señal de alarma fue la lesión de cuero cabelludo que llevaba tres semanas de tratamiento sin mejoría, y por la cual dermatología ordenó biopsia (03/03/2017).
Desde esa época podría decirse que había una condición deteriorando el estado de salud. No hay registro en la historia clínica del motivo para no haberse realizado algunos estudios, pues los solicitados por los médicos cuando se advirtieron los cambios, fueron los pertinentes; aunque de haber realizado la biopsia ordenada el 3 de marzo, se hubiera podido realizar un estudio más profundo de la patología, agregando que de 19 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO haberse realizado la ecografía de tejidos blandos ordenada el julio de 2017, pudo modificar el resultado final de la paciente. Precisó que el “tumor en estadío IV” extendido a órganos vitales, hace que la sobrevivencia sea muy baja, precisando que el “melanoma metástasico” es de los más agresivos y lleva rápidamente a la muerte, aunque si se ve una lesión que es evidente, como en la piel, se puede tomar la biopsia y saber rápidamente el diagnóstico; aunque no hay forma de determinar si ese fue el primario, pero pudo haberse establecido con la biopsia, donde el tiempo que pasa entre el inicio y evidencia de un tumor, es variable.
Indicó que todos los médicos pueden ordenar exámenes con carácter prioritario, donde la ecografía de tejidos blandos de cuello clínicamente era prioritaria, porque el tamaño de la lesión superaba el mínimo para ser sospechosa de malignidad, el cual es un centímetro (1 cm), y el de la paciente medía cuatro centímetros (4 cm), enfatizando que el melanoma pudo tener un punto de inicio, y ya en su desarrollo ser silente hasta que se manifestó en todos sus órganos. Finalizó diciendo que el haber tenido un diagnóstico temprano pudo influir en el manejo de la patología, más si se hubiese podido determinar un tumor único o manejo con “quimio, radio o manejo paliativo” alcanzando una sobrevida quizá mayor, todo dependiendo del momento que se hace el diagnóstico.
De los testimonios técnicos: En primer lugar declaró el doctor CARLOS ALBERTO ECHAVARRÍA BETANCOURT (minuto 1:50 ARCHIVO 62Audiciencia), cuya especialidad médica es la de internista, quien es amigo de DAVID DE SAMCTIS, persona esta que funge como codemandante, profesional 20 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO que evaluó en una cita a doña ANA PATRICIA, recomendándose a la familia hospitalizarla de inmediato, pero como el deceso fue tan cercano a esa cita no tuvo oportunidad de verla de nuevo. Indicó que la consulta fue en septiembre de 2018 en la que paciente le comentó que venía con una masa cervical desde el año anterior, por lo que sospechó tumor ya que ella le dijo que había perdido peso, memoria, estaba inapetente, y se mantenía agotada; y que si acudieron a él fue porque querían una segunda opinión, ya que no estaban muy a gusto con la atención de la EPS.
Que con el resultado de la ecografía de enero de 2018 que sugería estudio histológico, sin que supiera el estado de la paciente para ese momento por lo que no podría decir si era prioritario, dependiendo de si las lesiones llevaban más de cuatro (4) semanas, o menos tiempo, de tal forma que se pudiera observarse para descartar otras patologías.
Como meses atrás reportaba lesiones aclaradas por ecografía, era mandatario estudiarlas más a fondo, sin que recuerde que la paciente le hubiera dicho que le habían ordenado biopsia. Que la orden de hospitalización la dio porque ante los síntomas de la paciente, la taquicardia, y no saber si se trataba de una situación aguda o crónica, se debía establecer si era una potencial infección por ser diabética, o un tromboembolismo pulmonar por estar posiblemente ante una patología tumoral, por eso el internamiento debía ser inmediato para realizar exámenes y esclarecer el diagnóstico.
Finalizó indicando que con los signos que presentaba en la consulta del 14 de septiembre de 2018, no hubiera sugerido hospitalización inmediata, sino, realizar algo prioritario de carácter ambulatorio; 21 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO dejando en claro que cuando fue su paciente, ya estaba muy complicada y con “diagnóstico no aclarado”. También declaró la doctora NATALIA PABÓN VESGA (minuto 3:00 archivo 63Audiencia), Especialista en Dermatología y quien desde el año 2015 trabaja en la I.P.S. VIRREY SOLIS, profesional que conoció a la paciente en marzo de 2017 por una lesión que presentaba en cuero cabelludo, la cual le pareció sospechosa, por lo que ordenó “biopsia” y “crioterapia” de lesiones en el brazo, disponiendo que volviera con los resultados, pero que doña ANA PATRICIA nunca volvió. Expuso que cuando la paciente sale de la cita lo hace con las órdenes autorizadas, es solo pedir la cita y las órdenes tienen vigencia de seis (6) meses, pero se pueden renovar, siendo criterio médico el hacer anotación en la orden para que se realice rápido, donde en este caso al ser la lesión de comportamiento incierto, implica que se debe dar cita lo más pronto posible, precisando que la necesidad de biopsia es para poder definir un tratamiento o conducta frente a esa lesión. Dijo que no tiene conocimiento de inconvenientes de la paciente para agendar la cita de biopsia; y que depende del diagnóstico la sobrevida, donde en un melanoma depende del “estadío” en que se encuentre, donde la lesión que encontró en cuero cabelludo podría ser del primer estadío o manifestación del melanoma.
De acuerdo a la historia clínica, no considera que doña ANA PATRICIA fuera adherente al tratamiento, porque no hay constancia que agendó la biopsia ni volvió a control con los resultados, ya que los pacientes son los que agendan la cita, sin que sea obligación del médico hacerles seguimiento después de las citas. Terminó indicando que según la historia clínica, en el momento en que atendió a la paciente no era necesaria su atención por un otorrino. 22 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO Este testimonio fue tachado por su relación laboral con la demandada. También rindió testimonio la doctora JULIANA PAOLA GÜIZA MARQUEZ (minuto 1:00:40 archivo 63Audiencia), Médica General y Cirujana, quien desde el 2017 tiene vínculo laboral con VIRREY SOLIS y SALUDTOTAL EPS, por lo que con el mismo argumento que frente a la anterior su testimonio también se tachó de sospechoso Afirmó que le brindó atención en consulta externa a ANA PATRICIA, pero no la recuerda ni cómo se desarrolló la consulta, y su testimonio se basa en lo que leyó de la historia clínica, indicando que la atendió el 23 de noviembre de 2017 a fin de revisar las ayudas diagnósticas que le habían ordenado en consulta previa, una ecografía abdominal porque se le estaba haciendo seguimiento a lesión abdominal, y un absceso intraumbilical que se conocía de años atrás. Se remitió a cirugía general.
Que la “fistulización” se dio por las múltiples intervenciones abdominales que tuvo la paciente, pero no tiene relación con el tumor maligno, y que ese fue el único motivo de consulta de la paciente y el examen físico fue dirigido a esa zona, aclarando que como médicos pueden ver la historia clínica de las atenciones en la misma sede, pero frente a otras sedes (externas), no tienen acceso.
Preciso que en el antecedente figurante en la historia clínica, había “CA” -cáncer- en brazo izquierdo ya tratado, pero no hubo historia de otros especialistas, además que a los pacientes les entregan las órdenes ya autorizadas, y se les explica si tienen que pedir la cita en la misma sede o en otras, enfatizando que todas las órdenes, citas, exámenes y resultados, quedan en la historia clínica; pero si son 23 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO atenciones en sedes externas no reposan en la historia de la IPS, pues no hay historias unificadas. De la historia clínica revisada se desprendía que por los resultados de la “hemoglobina glicosilada”, en la paciente no se tenía totalmente controlada la diabetes, además que ella no le manifestó dificultades para agendar citas de exámenes o procedimientos.
Finalmente, se recibió interrogatorio al demandante JUAN TOMÁS VÉLEZ GIL, hijo de la extinta ANA PATRICIA, (minuto 56:20 archivo 60Audiencia26.07.2022-002), quien dijo que su madre era muy reserva con los asuntos médicos, aunque era muy juiciosa con los medicamentos y citas. Indicó que en 2018 notó cambios físicos en su madre, la que estaba muy deteriorada, por lo que la acompañó a la cita con el cirujano el 14 de septiembre de 2018, a quien le manifestó que había perdido mucho peso, se sentía débil, no recordaba las cosas, a lo que el cirujano le dijo que había postergado por mucho tiempo lo de la masa en el cuello.
Contextualización y valoración de los medios probatorios: De los anteriores medios se advierten diferentes elementos: Primero, que en la IPS accionada a la actora se le dispensó atención médica, aunque al comienzo de lo historiado, se tiene que ello se centró en otro tipo de enfermedades, pero no en la que en últimas derivó en el tratamiento meramente paliativo;
Segundo, que años atrás doña ANA PATRICIA había sufrido cáncer de piel, precisamente en un brazo; y, 24 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO Tercero, que pese a los últimos tratamientos, que según la causa petendi se dieron particularmente, y ya establecida la catastrófica enfermedad que la aquejaba, el tumor primario no era claro, es decir, que ya en el ciclo final de la existencia de la mencionada señora, no se determinó cuál fue el primer tumor, por lo que ello no corrobora lo dicho en la demanda sobre que era la lesión aparecida en el cuero cabelludo.
Así, para el suscrito magistrado, apreciando las pruebas en conjunto tal como nos orienta el artículo 176 del C. G. del P., en un análisis contextual del material probatorio, de la historia clínica se observa que, en principio, a la paciente se le prestaron diferentes atenciones médicas por parte de las demandadas, pero como lo que se cuestiona es lo relacionado con la oportunidad de las ayudas diagnósticas, de lo que se argumentó fue probado con medios tales como los periciales y testigos técnicos, a lo mismo debimos circunscribirnos. Por lo mismo llama la atención de la Sala que la experticia rendida por la doctora FÉ DEL SOCORRO CARRASQUILLA MARÍN, que la misma sea especialista en otorrinolaringología, pues un asunto de los niveles que nos ocupa y dada la enfermedad que llevó a la muerte a doña ANA PATRICIA, cáncer según se desprende del hecho 38 de la acción, hubiera ameritado pericia en oncología, especialidad específica para ese mal; pero ello no fue así, por lo que tal dictamen debió apreciarse con más rigor según el artículo 232 del C. G. del P..
De la citada experta se tiene que la paciente, además de otras enfermedades (diabetes e hipertensión), desde 2008 tenía antecedente de cáncer de piel, por lo que una recaída en tal enfermedad no sería extraña, y de todos modos debía abordarse; sin embargo, la perito dejó en claro que ante la lesión en cuero cabelludo, el 3 de marzo de 2017 la dermatóloga dispuso la realización de la biopsia, sin que se hubiera acreditado su realización. 25 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO De ello cabe preguntarnos; ¿de quién era la carga de gestionar el examen echado de menos así como realizárselo?. Con la orden dispensada, la respuesta es de la paciente, de lo que los demandantes no acreditaron que en su momento la interesada lo hubiera hecho, ni que hubiera vuelto a consultar sobre el particular. Ese descuido, sí, lamentable, no se le puede achacar al personal médico, sino, a la propia paciente quien dentro de su deber de autocuidado, está el procurarse hacer los exámenes clínicos, que en últimas definen el tratamiento a seguir; y si como persona adulta, de la que se presume capacidad, no se lo hizo, ello precisamente hace que se pierda oportunidad no sea achacable al personal asistencial ni a las instituciones de salud.
Ahora, si bien en la consulta por cirugía general realizada el 15 de febrero de 2018 se observaron “lesiones sospechosas de adenopatías cervicales bilaterales”, pero la atención se centró en la “fistulectomía peritoneo-cutánea”, debe considerarse que lo mismo fue un año después de la anotación y orden dermatológica atrás relatada, donde en enfermedades que pueden tener rápido desarrollo, hacen que en tal lapso de tiempo se hubiera perdido la oportunidad, máxime cuando la Médica General y Cirujana GÜIZA MARQUEZ en el testimonio rindió en las presentes, indicó que en su consulta se ocupó de una lesión abdominal, por lo que dada su especialidad resulta de recibo la manera como direccionó el asunto.
Ahora, retomando la experticia en análisis, se insiste que ciertamente los antecedentes de cáncer en la paciente llevaban a que lo mismo se considerara, y como tal se consideró y se dispuso el examen pertinente, pero como se dijo líneas atrás, la parte actora no probó que pese a la orden, la interesada lo hubiera gestionado y realizado, por lo 26 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO que en ese sentido no es posible establecer la culpa probada que es necesaria en el tipo de responsabilidad que se está estudiando. De la experta también debe tenerse en cuenta la ayuda diagnóstica denominada “tomografía extendida de cuello, tórax y abdomen”, fue la que determinó el compromiso multisistémico o metástasis, mientras que la biopsia de ganglio cervical concluyó “MELANOMA METASTÁSICO”, el cual estaba avanzado (“Estadío IV”), donde el “tumor primario” era “desconocido”, por lo que de ahí no se puede concluir indefectiblemente que con un examen clínico anterior se hubiera establecido, o que al menos existiera, por lo que la culpa probada, supuesto necesario para la responsabilidad médica, no se encuentra consolidado.
No puede la Sala dejar pasar por alto la afirmación de la experta, sobre que conocido el resultado de la ECOGRAFÍA DE TEJIDOS BLANDOS DEL CUELLO del 26/01/2018, debió priorizarse la atención, pues como se reseñó, fue la misma paciente quien se apartó de la atención médica, aunado que la perito dijo que, entre otras, ello estaría dirigido a “tratamiento paliativo”, es decir, nada garantizaría la recuperación de la enfermedad cancerígena, en el evento que se hubiera determinado, si es que era que existía. Aquí no se respondió cómo es el avance de una enfermedad catastrófica como la sufrida por doña ANA PATRICIA, pues pudo tratarse de un cáncer de rápido desarrollo, tal como lo manifestaron los expertos, ello en cuanto a que no se estableció cuál había sido el primario.
Y es que no se puede dejar de lado que la orden de examen dada por dermatología el 03/03/2017, no existe registro que la interesada la hubiera diligenciado o que las accionadas lo hubieran negado, donde 27 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO si en ello se basa la pérdida de oportunidad, en ese panorama la misma no es atribuible a la parte demandada. Ahora, el testimonio del doctor ECHAVARRÍA BETANCOURT, deberá evaluarse con cuidado dada su amistad con uno de los demandantes; profesional que solo vio una vez a la paciente, y ya cuando la enfermedad estaba avanzada, por lo que del mismo no es factible probar la culpa probada, sino que su decir se queda en conjeturas sobre las atenciones pasadas.
Frente a lo expuesto por las doctoras PABÓN VESGA, Dermatóloga, y GÜIZA MARQUEZ, Médica General y Cirujana, ellas también deben ser evaluadas en sus decires con prudencia y cuidado, dadas sus vinculaciones laborales con la I.P.S. codemandada VIRREY SOLIS. De la primera se tiene que en 2017, ante la lesión en cuero cabelludo le ordenó “biopsia” y “crioterapia”, pero que la paciente nunca volvió; mientras que la segunda ante la lesión abdominal, en ello se centró. Es decir, que ambas profesionales abordaron el asunto desde sus especialidades médicas, lo que en sí mismo no entraña pérdida de oportunidad, máxime cuando la primera facultativa había dispuesto un estudio clínico, ese sí relacionado con el cáncer, de donde todo indica que fue la paciente quien, desconociéndose los motivos, no se lo practicó, por lo que desde esta perspectiva tampoco se puede establecer la culpa echada de menos. Finalizando el análisis probatorio, de la versión del codemandante JUAN TOMÁS VÉLEZ GIL, hijo de la finada ANA PATRICIA, tampoco se logra advertir la culpa probada, pues tal deponente es ajeno a los asuntos médicos, y lo que expuso fue porque se lo indicaron los galenos que prestaron atención. 28 RADICADO: 05001 31 03 013 2020 00203
01. SALVAMENTO DE VOTO Por todo lo anterior, para el suscrito y de acuerdo a la lectura probatoria atrás realizada, la culpa de los demandados no fue probada, pues de la experticia médica recaudada así como de los testimonios de profesionales médicos arrimados, no prueban la pérdida de oportunidad que se alegara, pues si bien se tenían antecedentes clínicos respecto al cáncer que a la postre determinó la muerte de la señora GIL BERNAL, ni siquiera en los últimos exámenes se estableció el tumor primario, aunado que en su momento hubo incuria en la realización del examen pertinente y conforme la orden que se diera por dermatología, extenso lapso de tiempo en que la enfermedad pudo avanzar silentemente, como lo explicó la perito.
También queda claro que cuanto se determinó la enfermedad y se dispuso prestar atención médica de fondo, la misma ya era básicamente paliativa, donde el retardo en otros exámenes tales como TAC, ecografías y biopsias, no determinan que el resultado hubiera sido diferente, por lo que al no establecerse la pérdida de oportunidad alegada como causa petendi y esgrimida vía alzada, la decisión ha debido ser de conformidad, esto es, confirmando la decisión atacada.
Finalizando, no se allegó ningún medio de convicción que permita concluir que el desarrollo de la enfermedad fuera consecuencia del actuar imprudente o negligente de los médicos tratantes o de las instituciones prestadoras del servicio de salud. Cordialmente; JOSÉ OMAR BOHÓRQUEZ VIDUEÑAS MAGISTRADO