RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Sala Sexta de Decisión Laboral Bucaramanga, veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Elver Naranjo Magistrado Sustanciador 1o. ASUNTO Se deciden los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 20 de abril de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral radicado 6800131-05-0023-2021-00361-01, promovido por María Doralix Nieves Amado contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-.
Además, con fundamento en el artículo 69 del CPTSS, se surte el grado jurisdiccional de consulta de la misma providencia en lo que es adverso a la última entidad. 2o.
ANTECEDENTES DEMANDA1: Depreca la demandante se declare la ineficacia de la afiliación y el traslado que efectuó desde el régimen de prima media con prestación definida -en adelante, RPMPD-, con destino al de ahorro individual con solidaridad -posteriormente, RAIS-. Esto, por no haber mediado “información veraz y suficiente”. En consecuencia, pide se entienda vigente su ingreso primigenio al ISS, y se condene a Skandia S.A. y Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones los aportes, bonos pensionales 1 Archivo 001 del cuaderno 01 RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 y rendimientos obtenidos (sin deducción de gastos de administración) por los espacios temporales en los que fungió como su adepta.
Solicita también, se ordene a la AFP de naturaleza pública, pague en su favor la pensión de pensión de vejez a partir del 30 de julio de 2021, incluida la mesada adicional de diciembre de cada año a partir de 2019 (sic). Además, se radique en Porvenir S.A. la obligación de reconocerle indemnización por los perjuicios que le causó, representados en la dilación injustificada en el reconocimiento de la pensión desde agosto de 2017 en monto de $1.822.431, “a pesar que el capital de la cuenta de ahorro pensional era suficiente para garantizar el pago”, incluso, “sin incluir la liquidación y valor del bono pensional de la Empresa Social del Estado Hospital Marco Fidel Afanador de Tocaima”, más intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, que tasa en $50.410.097.
En subsidio de los perjuicios, depreca se condene a los fondos privados, a cancelarle en forma vitalicia, “la diferencia de la mesada pensional que le hubiese correspondido de haber estado en COLPENSIONES ($2.064.377) respecto de la mesada reconocida por Porvenir S.A. y Skandia S.A.”. Junto con los intereses moratorios causados desde el 1 de agosto de 2021 en adelante, ora, indexación de las condenas.
De no proceder lo anterior, depreca se imparta orden a Porvenir S.A. de pagarle a título de menoscabo, $101.780.780 por concepto de cada una de las mesadas dejadas de percibir “hasta el momento en que Colpensiones se haga responsable de dicho pago”. Esto, teniendo en cuenta mesada inicial de $1.822.431. Adujo 1) Que nació el 3 de agosto de 1960 y actualmente tiene 61 años. 2) Que el 6 de mayo de 1986 se afilió al otrora ISS, de donde mutó el 2 de enero de 1997 con destino a Skandia S.A., y que el 3 de febrero de 2003 perfeccionó un movimiento horizontal dentro del RAIS para mutar a Porvenir S.A. 3) Que al momento de materializar la vinculación a los fondos privados no fue informada o asesorada de forma clara, oportuna, RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 adecuada, suficiente y cierta respecto a las diferencias entre los regímenes pensionales, los beneficios, riesgos, desventajas, el derecho de retracto, imposibilidad de retorno al RPMPD, ni en relación con las proyecciones del monto pensional que percibiría en el RAIS en comparación con el valor causado en el fondo público. 4) Que en agosto de 2017 solicitó a Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pero obtuvo respuesta desfavorable aun cuando el capital acumulado era suficiente para financiar la prestación. 5) Que el 29 de julio de 2021 pidió a Colpensiones (i) anular el acto de traslado surtido en 1997 y concederle pensión de vejez; primera pretensión que elevó ante Porvenir S.A. y Skandia S.A. en la misma data, además de solicitar a estas últimas AFP, “toda la información y documentación relacionada sobre la debida asesoría previa a la afiliación o vinculación, la oferta presentada por el fondo, los riesgos, beneficios, cálculo o proyección pensional diferenciada entre el RAIS y el RPMD”. 6) Que el 30 de julio de 2021, Colpensiones denegó su pedido.
CONTESTACIONES DE LA DEMANDA: Porvenir S.A.2 exteriorizó resistencia. Únicamente admitió la veracidad del factual alusivo al derecho de petición elevado por la demandante. Señala que el primer traslado efectuado por la misma desde el RPMPD al RAIS, se hizo el 1 de abril de 1995 a través de la AFP horizonte, y que posteriormente, realizó movimientos horizontales entre fondos privados, a saber, el 1 de febrero de 1997 con destino a Skandia S.A., luego con ella, el 1 de febrero de 2003.
Discute que toda la decisión de la accionante fue libre, voluntaria, informada y sin presiones, por cuanto se le proporcionó información y asesoría sobre los beneficios, limitaciones, monto de la pensión, y en general, sobre las características propias del RAIS. Que la firma del formulario se hizo sin ningún tipo de coacción y la actora no aporta prueba alguna que sustente sus pedimentos, y que “la simple solicitud no es suficiente para que se otorgue la pensión de vejez”. 2 Archivo 032 del Cuaderno 01 RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 Discute que para el momento en que se efectuó la movilidad de que se duele la actora, no existía la obligación de hacer proyecciones pensionales, menos, dice, de dejar constancia de las asesorías brindadas.
Propuso las excepciones que denominó prescripción genérica y de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa, inexistencia de la obligación y buena fe. Skandia S.A.3 también se opuso. Aceptó el dato etario de la demandante, el pedido de información que le elevó ésta, al igual que su vinculación al fondo, último aspecto que cataloga como una decisión voluntaria, informada y libre de toda presión -como se pretende hacer ver-.
Agrega que la afiliación se hizo en cumplimiento de los requisitos de ley, y que proporcionó información y asesoría sobre los beneficios, limitaciones, monto de la pensión, y naturaleza del RAIS, incluyendo la necesidad de cobro de gastos o cuotas de administración. Precisa que para 1996 -cuando tuvo lugar la adopción de la demandante como afiliada-, no existía la obligación de hacer proyecciones o cálculos pensionales, menos comparaciones con el RPMPD.
Indica que el 25 de febrero de 2003, transfirió a Porvenir S.A. la totalidad de recursos existentes en la cuenta de ahorro individual de Nieves Amado, y que en tal medida se consolida una falta de legitimación en la causa por pasiva, porque es el mentado fondo el llamado a resistir las pretensiones de la acción primigenia. Menciona que la protagonista procesal no aportó prueba alguna que sustente sus pedimentos, pese a la prueba irrefutable de su voluntad de permanencia en el RAIS por más de 25 años, junto con la movilidad entre fondos privados.
Formuló como medios de defensa falta de legitimación en la causa por pasiva, cumplimiento de las obligaciones, validez de la afiliación, inviabilidad del retorno al RPMPD, inexistencia de la obligación, no se reúnen los presupuestos de ley para la configuración de la nulidad o ineficacia pretendida, falta de título y causa, cobro de lo no debido, prescripción sin aceptación de la obligación, buena fe, y la innominada. 3 Archivo 33, Cuaderno 01 del Expediente RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-4 resiste lo pretendido.
Aceptó la veracidad de la edad de la accionante, su afiliación primigenia al RPMPD, la movilidad al RAIS, y el agotamiento del reclamo administrativo, cual precisa, tuvo lugar el 30 de julio de 2021. Afirma la actuación que conlleva a la declaratoria de ineficacia del traslado no le es oponible, por no haber participado del trámite que llevó a la demandante a trasladarse al RAIS.
Arguye que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso y que el retorno en cualquier tiempo al RPMPD, -obviando la prohibición alusiva al límite de los 10 años para el cumplimiento de la edad- debe realizarse atendiendo la sostenibilidad financiera.
Aduce que la actora tuvo la oportunidad de retornar al ISS pero decidió permanecer en los fondos privados. Excepcionó prescripción, improcedencia declaratoria ineficacia del traslado bajo los actuales lineamientos contenidos en la sentencia SL3732021, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP Porvenir S.A. ante Colpensiones, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad de condena en costas, falta de legitimación en la causa por pasiva, y la genérica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juzgado Tercero Laboral del Circuito Bucaramanga, el 20 de abril de 2023, declaró la ineficacia en el traslado del RPMPD al RAIS efectuado por la accionante, y ordenó su retorno a Colpensiones. Condenó a Porvenir S.A. a transferir y trasladar al fondo público, “la totalidad de saldos, aportes, rendimientos bonos pensionales, reajustes y demás emolumentos generados junto con los valores cobrados a título de cuotas de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos”.
Instó a Colpensiones a recibir los recursos, reactivar la afiliación de la accionante en el RPMPD, 4 Archivo 035 ibidem. RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 y reconocerle la pensión de vejez que encontró causada, “una vez sea elevada la correspondiente solicitud y a partir de que reúna los requisitos”. Reconoció $67.300.342 en favor de la demandante y a cargo de Porvenir S.A., perjuicios por “el no reconocimiento y pago de la pensión de vejez”.
Gravó en costas solamente a los fondos privados. Sostuvo que conforme al literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, el 271 ibidem, el desarrollo de 48, 90 y siguientes de la Constitución Política, en concordancia con lo previsto en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y “la abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”, es claro que el deber de información debe ser cumplido por las administradoras de pensiones, “de manera contundente”.
Refirió que ello se materializa al brindar toda la información relevante, clara, suficiente y completa al futuro afiliado para que no solo conozca las ventajas, “sino las desventajas y pueda decidir si desiste de realizar ese traslado”. Adujo que verificado el acervo probatorio, se infiere que ni Skandia S.A. ni Porvenir S.A., cumplieron con esa carga, pues, no obra en el plenario prueba alguna de la correcta y completa asesoría dada a la demandante, ni siquiera documental, que acredite que se le haya informado sobre los beneficios de trasladarse de régimen y, mucho menos de su eventual mengua.
Precisó que el efecto que acarreaba el incumplir con tal carga informativa “no era solo retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido este acto, sino que también implicaba el traslado de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, es decir, todos los emolumentos que haya generado la cuenta de ahorro individual”.
Luego de desestimar excepción de prescripción, con apego en el precitado raciocinio, acogió la pretensión de declaratoria de ineficacia del acto de traslado llevado a cabo el 2 de enero de 1997, para disponer el retorno de la demandante al RPMPD junto con los precitados emolumentos para cómputo en semanas en su historia laboral. Dispuso que, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos debían RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 discriminarse con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y toda la información relevante para tal fin.
Reconoció la pensión de vejez en favor de la accionante, luego de corroborar que supera las exigencias estipuladas en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la 797 de 2003, toda vez que cumplió 57 años el 3 de agosto de 2017 y cuenta con 1.850 semanas cotizadas al SGP. Empero, estimó inviable aterrizar el valor promedio de la mesada pensional porque la última cotización que revela la historia laboral corresponde a octubre de 2021 con un IBC de $3.3.590.198, y la sentencia se profiere años después. Amén de que, en su sentir, la obligación de Colpensiones frente al reconocimiento pensional, se consolida una vez transferidos los recursos por parte de Porvenir S.A. En todo caso, precisó que para el cálculo de la mesada pensional debe acudirse al contenido de los artículos 21 y 34 de la ley 100 de 1993.
Consideró probado el perjuicio ocasionado a la demandante por “el reconocimiento de la pensión de vejez despachado desfavorablemente por la AFP Porvenir S.A.”, al estimar que dicho fondo “actuó de manera negligente ante la petición solicitud de elevada de reconocimiento de pensión de vejez, teniendo en cuenta que a la fecha de la solicitud la actora ya tenía 57 años y contaba con 1.650 semanas, y el saldo de la cuenta de ahorro individual $552.612.529 lo cual permitía el reconocimiento pensional”.
Apuntó que como la protagonista procesal “ya era titular del derecho de la pensión” la sanción resarcitoria del menoscabo ascendía a $67.300.342,90, teniendo en cuenta el cálculo aproximado de mesada pensional para agosto de 2017 de $1.234.197, más las adicionales y los aumentos de ley. RECURSOS DE APELACIÓN: El extremo activo apeló parcialmente la sentencia respecto a la forma en que se obliga a Colpensiones a perfeccionar el reconocimiento de la pensión de vejez, y el monto de los perjuicios que reconocidos.
RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 Sostiene que en sentencia proferida por ese mismo despacho y confirmada por la Sala de Decisión Laboral de este Tribunal en demanda incoada por Yaneth Delgado Cote, “se ordenó a Colpensiones reconocer y apagar la pensión desde el momento en que se solicitó el reconocimiento de pensión con su respectivo reajuste anual”.
De modo que, mal puede concluirse que la causación de su derecho está supeditada al momento histórico en que se transfieran los saldos por parte del fondo privado Solicita el aumento del rubro reconocido a título de perjuicios, para ubicarlo en $101.780.780 más intereses o indexación, porque la mesada inicial verdaderamente corresponde a $1.822.431.
Pide, en caso de mantener incólume la suma ultimada por el A Quo, imponer sobre la misma los intereses moratorios “de ley” o en su defecto la indexación. Colpensiones S.A. persigue la revocatoria íntegra de la decisión. Afirmó que el artículo 271 de la ley 100 de 1993 exige que medien actuaciones o situaciones dolosas para que se reste validez al acto de afiliación. Tópico que, dice, no acontece en el caso, porque se probó que la afiliación al RAIS se dio en forma libre, voluntaria y sin coacción, atendiendo al deber de información, aunado de ello la voluntad de su permanencia en el RAIS y la movilidad entre las AFP del régimen de ahorro individual.
Asevera que no se le puede hacer partícipe de las consecuencias de un acto jurídico en el que no tuvo injerencia, menos, cuando la demandante en forma libre y voluntaria decidió afiliarse y permanecer un tiempo considerable en el RAIS. Argumenta que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, toda vez que no en todos los casos se puede estimar a la persona sea un parte débil frente a la decisión de traslado que ella misma promovió, sin que hubiese ejercido en ningún momento su derecho al retracto, o a retornar al RPMPD antes de cumplir los 47 años.
RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 Destacó que la demandante solo hasta el 29 de junio del 2021 elevó solicitud de retorno al régimen público, cuando ya había superado los 10 años de ley para ello. Y que acceder a su pedido, cuando no reúne las exigencias de la norma, atenta contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y afecta el derecho de pensión de los demás afiliados y pensionados.
Porvenir S.A. también recurrió la sentencia buscando se deje sin efectos. Insiste en que cumplió con las obligaciones estipuladas para la época del traslado, tanto en la ley 100 de 1993 como en sus decretos reglamentarios. Por lo que, dice, mal podría imponérsele una carga probatoria con apego en normas expedidas con posterioridad y al desarrollo jurisprudencial actual de una alta corte.
Menciona que dejar en pie tal raciocinio implica someterla a una posición de indefensión probatoria, toda vez que para la fecha en que vinculó a la demandante “no existía la obligación legal de conservar algún soporte documental de la asesoría brindada”, amén de que asegura haber actuado bajo los principios de confianza legítima y seguridad jurídica al aplicar los parámetros legales previstos para la época.
Señala que la ineficacia fue declarada sin tener en cuenta que demandante incumplió con los deberes que le asisten como consumidora financiera al no verificar los derechos que le asistían aun cuando contaba con diferentes canales de información. Dice que no elevó queja alguna, y, al contrario, llevó a cabo traslados horizontales entre AFP del RAIS.
Actos de relacionamiento que, según la Sala Laboral de la CSJ, “constituyen una manifestación a la firma del formulario de la afiliación”. Aunado a que al rendir su interrogatorio de parte reconoció tal voluntariedad de permanencia. Discute que tampoco es procedente la orden de devolución de rendimientos financieros y gastos de administración porque si el efecto de la declaración de la ineficacia es “la inexistencia de la afiliación” no puede haber lugar al retorno de dichos conceptos, ya que se entiende que “nunca RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 se habrían generado”, y jamás hicieron parte del patrimonio de la actora.
Luego, aduce, se constituye un enriquecimiento sin justa causa en favor de tal y a costa de su patrimonio económico. Menos, el retorno de las primas de seguros previsionales, porque dice “haber cumplido con la gestión y el objeto contractual previsto”. También disiente del otorgamiento de la indexación al estimar que representa un doble cobro por el mismo concepto, en la medida en que “tiene la misma finalidad de resguardar la pérdida del valor adquisitivo del dinero”.
Confronta la condena a título de perjuicios, argumentando que la demandante no cumplió con su carga probatoria, “pues no acreditó los perjuicios que aducen le fueron causados, como tampoco acreditó los supuestos de la responsabilidad civil, y tampoco encausó los perjuicios, si se trataban de lucro cesante y daño emergente”. Acota que le era imposible realizar un cálculo actuarial sobre la pensión que percibiría la accionante en otro régimen, porque la afiliación encuadra “una obligación de medio y no de resultado”.
Aduce que denegó el reconocimiento pensional que deprecó la actora en 2017, porque para acceder al petitum “era menester tener conocimiento del bono pensional”. Agrega que, en todo caso, la precitada continuó realizando aportes a pensión hasta a enero del 2023, y que tal situación, desvirtúa el perjuicio alegado. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Colpensiones5 y Porvenir6 piden se revoque la sentencia apelada, reiterando los argumentos expuestos en sus apelaciones.
Skandia7 solicita se ratifique la providencia en lo que le concierne, y no ser gravada en costas. 3o. CONSIDERACIONES Se profiere la presente sentencia, sin sujeción al orden cronológico de turno, en tanto entraña la reiteración de jurisprudencia que se ha vertido 5 Archivo 05 del Cuaderno 02 6 Archivo 07 del Cuaderno 02 7 Archivo 10 del Cuaderno 02 RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 pacíficamente en casos análogos en los que se depreca la ineficacia del traslado de régimen pensional por ausencia de consentimiento informado en la afiliación (Ley 270 de 1996, artículo 63A, inciso 3º; adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009).
A partir de las alzadas y la finalidad del grado de jurisdicción de consulta en favor de Colpensiones, los problemas jurídicos consisten en determinar: 1° Si puede darse o no ineficacia en los traslados del RPMPD al RAIS. 2° Si el traslado de régimen pensional de la demandante fue una decisión fundada o no en una deficiente y errada asesoría por parte de las diferentes administradoras de pensiones del RAIS. 3° Si luego de declarada la ineficacia del traslado al RAIS, la actora se encuentra vinculada sin solución de continuidad o no a Colpensiones, y en consecuencia si esta entidad debe o no recibir los dineros de la cuenta de ahorro individual por parte de la AFP Porvenir. 4° Si la acción para deprecar la ineficacia está sometida o no a prescripción. 5° Si resulta viable o no que la AFP del RAIS restituya los gastos de administración, rendimientos y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, debidamente indexados. 6° Si le asiste o no a la actora el derecho al reconocimiento y pago de la prestación económica por vejez a cargo de Colpensiones y desde cuándo. 7° Si es procedente o no el otorgamiento de los perjuicios reclamados. 8° En grado jurisdiccional de consulta se verificarán las condenas impuestas y que no fueron apeladas.
De la ineficacia del traslado. A la luz del artículo 13 de la ley 100 de 1993, una de las características del sistema general de pensiones es la selección libre y voluntaria del régimen pensional por parte de los afiliados. Por eso, cuando de traslados del RPM al RAIS se trata, para que esa determinación contenga las condiciones de la disposición referida, es decir, para poder predicar la libertad y voluntariedad en ello, previamente, los ciudadanos deben recibir de los fondos la información completa respecto a lo que arriesgan con tal actuar.
RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, entre otras, en sentencias SL1688, SL1689, SL3463 y SL4360 de 2019 de manera reiterada ha considerado que, ante el incumplimiento del deber de información de las administradoras pensionales, quienes se encuentran obligadas a suministrarla de manera clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, lo procedente es la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sentando como regla jurisprudencial en sus pronunciamientos, que no es un deber que opere únicamente para los afiliados que tengan un derecho consolidado, un beneficio transicional o expectativa legítima de pensionarse sino que es predicable en todos los eventos, comoquiera que el deber de información se erige como presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado, correspondiéndoles a aquellas acreditar que cumplieron con ese deber de suministrar información suficiente.
El tribunal de cierre como respaldo a la regla general que creó en estas decisiones judiciales, argumentó que ese deber de información de las administradoras pensionales existe y es exigible desde la creación de la ley 100 de 1993; mismo que con el transcurrir del tiempo evolucionó para acumular más obligaciones a cargo de las AFP. Así, identificó la Corte dentro del desarrollo normativo de ese deber de información tres momentos.
Inicialmente encontró sustento en el literal b, del artículo 13 de la ley 100 de 1993, en cuanto dispuso que la escogencia del régimen pensional por parte de los trabajadores es libre y voluntaria y presuponía el conocimiento a plenitud de las consecuencias de su decisión de traslado. Para ello dice, era necesario que se le describieran al potencial afiliado al momento de asesorarlo, las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales; de tal suerte que éste conociera las ventajas y las RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 desventajas de cada uno, inclusive, las consecuencias jurídicas del traslado.
Posteriormente con la expedición de la ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, se estableció la obligación de asesoría y buen consejo de las administradoras, elevando así el nivel de exigencia en el deber de información, que desde ese momento implicaba el estudio de los antecedentes del afiliado tales como edad, semanas de cotización ingresos bases de cotización entre otra; así como su expectativa pensional, de modo que el afiliado conociera tanto de las características objetivas de los regímenes como de su situación individual.
Esto acompañado de la opinión que sobre el asunto tuviere el representante de la administradora. Lo dicho comportaba un asesoramiento de personas expertas en la materia que le permitieran al trabajador tomar una decisión responsable. Como tercer estadio, mediante la ley 1749 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la circular externa No. 16 de 2016 de la Superfinanciera, se reglamentó el derecho del afiliado a obtener información de parte de los asesores de ambos regímenes como condición previa para la procedencia de traslado entre los mismos.
Se implementó entonces la denominada doble asesoría que le permitiera al susodicho formar su juicio imparcial y objetivo sobre características, debilidades, condiciones y ejemplos jurídicos de cada uno de los regímenes pensionales. La Sala de Casación Laboral aclaró en esos pronunciamientos, que el simple consentimiento vertido en los formatos del traslado de régimen preimpresos por las administradoras pensionales, no daban por demostrado el deber de información frente al afiliado, ya que, si bien acreditaban un consentimiento, lo cierto que no probaban que este hubiere sido informado.
De esta manera, la eventual procedencia de la pretensión incoada por el demandante depende de la acreditación del incumplimiento del deber de información bajo las exigencias legales trazadas. En otras palabras, son RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 las pruebas recaudadas en el decurso procesal las que permitirán concluir si es dable o no predicar la existencia de error en la voluntad del afiliado.
Al respecto, revisado el dossier probatorio ningún vestigio se encuentra que respalde las afirmaciones de Skandia S.A. y Porvenir S.A., sobre que entregaron a María Doralix Nieves Amado información completa y detallada previo a que ésta hiciera efectiva la mutación de régimen pensional. En efecto, véase que más allá de los mismos formularios de afiliación, ningún otro elemento de convicción reposa en el plenario que dé cuenta de la materialización del deber de información cuyo atendimiento debe mediar a la hora de escogencia de uno u otro régimen de los previstos en el subsistema de pensiones.
Se ilustra: RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 Téngase en cuenta que, en todo caso a nada conduce para ese propósito el que se hubiere insertado la rúbrica de María Doralix Nieves Amado, porque si bien podría denotar un consentimiento, no se verifica con ello que hubiese sido informado. Véase también que la protagonista procesal RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 al momento de rendir interrogatorio manifestó que no se trasladó de forma voluntaria por cuanto, lo que aconteció fue que los asesores de la AFP Horizonte (hoy Porvenir S.A.) le prometieron que obtendría una mejor pensión y otras bondades del RAIS.
Que lo mismo ocurrió cuando mutó a Skandia S.A., y al retornar directamente con el fondo Porvenir S.A., y que solo se enteró del engaño y de la realidad del perjuicio cuando recibió respuesta negativa del reclamo pensional que efectuó en 2017, porque fue quiso averiguar sobre el monto de la prestación de vejez que percibiría. Reconoce que es la afectación económica lo que motiva la interposición de su demanda.
Mal podría extraerse confesión de la actora sobre el recibo de información completa y veraz por parte de Porvenir S.A. -como lo asevera esta AFP en su apelación-, porque, a decir verdad, nada de eso dijo en su interrogatorio. Al contrario, tajante y reiterativa fue al exponer que aunque suscribió el formulario de afiliación, no fue consciente de las consecuencias del acto de mutación, porque no le fue explicado qué estaba firmando ni los alcances de ello.
Entonces, como brilla por su ausencia acreditación del cumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S.A. para la data en que perfeccionó la afiliación de la demandante, en cuanto al suministro de información relevante sobre las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, diáfano deviene ultimar que, en el plano de la realidad, no medió consentimiento de la precitada, en los términos exigidos por el artículo 13 de la ley 100 de 1993.
Sobre este punto, importa precisar que no resulta de recibo en consecuencia, el dicho de Colpensiones sobre la imposibilidad del traslado luego que le faltaren menos de 10 años al afiliado para alcanzar la edad, ya que, de lo que se trata es de la ineficacia de un acto, valga decir, de la inexistencia del mismo (traslado). Igual suerte corre la afirmación de que la suscripción del formulario para lograr el traslado al RAIS tiene RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 plena validez, al realizarse ejerciendo el derecho a la libre elección en los términos del artículo 13 literal b de la ley 100 de 1993 y la 1328 de 2009 en su artículo 48, habida cuenta de que, como ha quedado establecido, si bien la accionante lo suscribió, no lo hizo de manera consciente, en la medida que el fondo no dio cuenta de los pormenores ni efectos de dicha vinculación. Menos puede aceptarse que el traslado perseguido supone una descapitalización del fondo común del RPMPD y directa afectación de los demás afiliados porque ningún medio de convicción se arrimó sobre ello.
También se desatiende la afirmación del fondo privado consistente en que la existencia de cualquier falencia fue superada con la permanencia por espacio temporal considerable en el RAIS, toda vez que, la actuación irregular de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por la fidelidad dentro de este último.
Ciertamente, la decisión de permanecer en una u otra administradora de ahorro individual o incluso efectuar trasladados entre éstas, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva a modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales. Y es que, si bien la demandante se vinculó inicialmente a Horizonte S.A. (hoy Porvenir S.A.), mutando posteriormente a Skandia S.A., última desde donde se trasladó a Porvenir S.A., no de ello puede inferirse que conocía todos los elementos ya referidos, para concluir que dichas AFP brindaron la información pertinente, transparente y legal.
Suficiente lo expuesto para confirmar la decisión del A-Quo en lo que se refiere a la declaratoria de ineficacia del acto de traslado que realizó la demandante del RPMPD al RAIS. Traslado de recursos. RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 Al determinarse que el acto jurídico de traslado de régimen es ineficaz por no cumplir en su momento Skandia S.A., ni luego Porvenir S.A. con el deber de información, deberá ésta última, como administradora del RAIS que cuenta con los aportes que dio María Doralix Nieves Amado, devolver todas las prestaciones que de la afiliada hubiere recibido, garantizando las situaciones consolidadas, es decir, las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses, con los rendimientos que se hubieran causado y los gastos de administración, en virtud del regreso automático al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de Colpensiones, como lo dispone el artículo 1746 del C.C. Esto conlleva, por supuesto, las comisiones y las deducciones efectuadas con destino al fondo de garantía de pensión mínima, al igual que de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, en tanto se derivan de actuaciones desplegadas en virtud de un actuar que se pregona inexistente de cara a los efectos ex tunc que acarrea la declaratoria de ineficacia. Debe precisarse, eso sí, que han de estar acompañados de la fórmula de indexación respectiva, como mecanismo de corrección monetaria que no pugna con otra forma de resistir la devaluación del dinero, porque solo de esta manera se garantiza que Colpensiones reciba los aportes del accionante en su justo valor, atendiendo a que en economías como la colombiana el dinero sufre el fenómeno de la depreciación. Véase como en un caso de contornos esencialmente parecidos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL24842022, señaló específicamente: “… ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos.
Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL40632021).” -Se destaca-.
Razonamiento que se reputa lógico teniendo en cuenta que, en pronunciamientos anterior, verbigracia, en sentencia CSJ SL1421-2019, el referido órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral reflexionó sobre que: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” Así mismo, en sentencia CSJ SL638-2020, indicó: “Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales”.
Y en sentencia CSJ SL4297-2022: “Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones.” Al respecto, se advierte que en la sentencia de primer grado se ordenó a Porvenir S.A., que transfiriera y trasladara a Colpensiones “la totalidad de saldos, aportes, rendimientos, bonos pensionales, reajustes y demás emolumentos generados junto con los valores cobrados a título de cuotas de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.” No obstante, no se dijo nada respecto a las comisiones.
Por ello, se complementará el numeral tercero de la sentencia, para precisar que también deberá transferir y trasladar a Colpensiones las comisiones. De la prescripción. En lo que toca con la prescripción de la acción para deprecar la ineficacia del traslado, debe precisarse que, al tratarse de una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental de la seguridad social, su reclamo puede darse en cualquier momento, en aras de obtener su integro reconocimiento.
Así lo ha estimado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencias SL 1689-2019 y SL1421-2019, “la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).”.
De la vinculación al RPMPD y la pensión de vejez. Como lo coligió el A Quo, la consecuencia de la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS es que tal nunca estuvo vinculada a Skandia S.A. ni a Porvenir S.A. Significa ello, que siempre lo estuvo al otrora ISS (hoy Colpensiones), siendo esta entidad la obligada a reconocer y pagar la prestación económica deprecada.
En tal virtud, es menester tener presente el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la 797 de 2003, el que establece que para tener derecho a la pensión de vejez el afiliado debe reunir las siguientes condiciones (i) haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre -edad que a partir del 1º de enero de 2014 fue incrementada a 57 años para la mujer, y 62 para el hombre-, y (ii) haber cotizado un mínimo 1.000 semanas en cualquier tiempo -densidad de cotizaciones que a partir del 1º de enero de 2005 fue incrementada en 50 semanas, y desde el 1º de enero de 2006 el incremento fue de 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.Revisado el acervo probatorio, se observa que la demandante nació el 3 de agosto de 1960, como consta en la copia de la cédula de ciudadanía visible en el expediente digital (Archivo 007 de la Carpeta de Primera Instancia): RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 Hecho anterior e indicador de que la causación de la pensión de vejez aconteció en igual día y mes del 2017, cuando Nieves Amado cumplió 57 años y ya superaba las 1.300 semanas de cotización exigidas.
Mírese, que la historia laboral allegada por Porvenir S.A. informa que la misma aportó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida 490,2 semanas y al Régimen de Ahorro Individual 1.360 semanas, para un total de 1.850 septenarios hasta octubre de 2021 (Folio 31 del Archivo 032 – Carpeta Primera Instancia). Véase: Significa ello que, para el 3 de agosto de 2017, la accionante tenía reunidas 1.635,5 semanas, pues los cuatro años posteriores a esa data, de los que da cuenta la radiografía laboral, corresponden a 214,5.
Y es la suma de RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 ambas referencias numéricas lo que permite obtener el global de cotizaciones de 1.850. De esta manera las cosas, acomodada a legalidad se encuentra la conclusión del A Quo al otorgar la pensión de vejez, ya que, se constató que la actora cumple con los requisitos establecidos en el RPMPD, pues como viene de verse para agosto de 2017, -cuando arribó a la edad mínima de causación de la pensión-, superaba con creces el tope de semanas exigidas de cotización. De esta manera se confirmará tal tópico de la decisión. Del disfrute de la pensión, su monto, el retroactivo y la prescripción. La Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia ha admitido que excepcionalmente, en los casos en los que no obra prueba del acto de desafiliación, que ello pueda inferirse de la concurrencia de varios hechos, por ejemplo (i) la terminación del vínculo laboral del afiliado, (ii) la cesación efectiva de las cotizaciones iii) o cuando se presenta la solicitud pensional.
Ello en la medida en que, esas circunstancias no dejen duda de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema para procurar percibir la pensión de vejez. Sobre el particular mírese las sentencias de la Sala de Casación Laboral de octubre 20 de 2009, radicación 35.605, radicación 38.776 de 2011, SL 5603 de 2016 y SL 753 de 2019.
No existe prueba en el cartapacio de la finalización del ligamen laboral de la accionante con el último empleador que canceló sus aportes en el SGP, esto es, la Caja de Compensación Familiar –Compensar-. Tampoco, de la radicación de la solicitud pensional en agosto de 2017, porque, aunque tal circunstancia fáctica se asevera en el escrito de acción, Porvenir S.A. negó su veracidad en la contestación, limitándose a acotar que, si ello ocurrió así, fue una clara muestra de la innegable intención de la demanda.
RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 Menos puede ubicarse una fecha de disfrute de la prestación económica causada por la actora, a partir del cese de cotizaciones al SGP, porque mientras su historia laboral detalla que hasta septiembre de 2021 sufragó aportes: Fue la misma demandante quien confesó en su interrogatorio de parte, que continuó trabajando hasta enero de 2023, y que realizó aportes hasta diciembre de la anterior anualidad.
Luego, es claro que no hay certeza del momento histórico exacto en que exteriorizó su incuestionable voluntad de suspender el pago de cotizaciones para efectos de disfrutar de la prebenda prestacional. Máxime, si en cuenta se tiene que tanto el espacio temporal que se asevera laborado y reportado al sistema, como índice salarial devengado, influyen en la liquidación del índice base de liquidación (IBL) y en el monto de la de la tasa porcentual correspondiente.
Algoritmos que confrontados, determinan el valor final de la mesada pensional, según lo previsto en los artículos 21 de la ley 100 de 1993 y 10 de la 797 de 2003. Es por lo anterior, que tal como lo sostuvo el sentenciador de primer grado, no es factible calcular una suma concreta bajo título de mesada pensional en favor de la accionante, ya que, brilla por su ausencia vestigio probatorio que permita aplicar los parámetros fácticos del método de cómputo que tiene previsto el legislador como ruta de hallazgo del aludido rubro pensional.
Esto es, (i) número integral de días que RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 componen cada ciclo o mes de cotización -en estricto acogimiento con la nueva intelección del órgano cúspide de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, consignado en la sentencia SL138 de 2024-, (ii) índice base de cotización (IBC), de cara a la remuneración percibida por la prestación de la fuerza física de trabajo, (iii) índice base de liquidación (IBL), que resulta de la actualización del historial de aportes, y (iv) tasa porcentual, cual se multiplica al resulta del IBL, atendiendo a la fórmula decreciente prevista en el artículo 34 de la ley 100 de 1993, modificado por el 10 de la 797 de 2003.
Así las cosas, se confirmará el reconocimiento pensional en la forma en que lo dispuso el A Quo, precisándose que es responsabilidad de Colpensiones materializar la suma de la mesada consolidada por la accionante, atendiendo íntegramente los parámetros de liquidación plasmados en el anterior párrafo. También, estudiar la eventual prescripción de mesadas pensionales de cara al momento histórico que trace como el de causación de la prebenda, y atendiendo a lo previsto en ellos artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.
Se advierte que del retroactivo pensional, deben descontarse las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, porque así lo prevén los artículos 157 y 203 de la Ley 100 de 1993, 26 del Decreto 806 de 1998 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia –verbigracia sentencia SL 7061-2016 de mayo 18 de 2016, en la que reiteró su criterio en el sentido que los pensionados asumen la obligación de cotizar en salud desde la fecha en que se causa el derecho pensional.
Se precisa, también que el cabal pago de dicho retroactivo pensional liquidado, y la inclusión de la mesada pensional, está supeditado a que Porvenir S.A. realice el traslado efectivo de los fondos con sus rendimientos, pues, es claro que el pago de las prestaciones económicas reconocidas en cualquiera de los regímenes ha de soportarse financieramente en las cotizaciones de sus adeptos (ver RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 Sentencia SL3464 de 2019).
Por tanto, mal podría imponerse a Colpensiones la obligación de reconocer desde ya la prestación económica causada por la actora, puesto que, primero se requiere que la AFP Porvenir S.A., realice el traslado a satisfacción de la entidad de seguridad social, del capital que reposa en la cuenta individual del demandante, con el fin de que se integre a la historia laboral del fondo público, como semanas efectivamente cotizadas.
Para que una vez satisfecho lo anterior, pueda Colpensiones incluir en nómina a la pensionada. De la indemnización por perjuicios. Solicitó la actora el resarcimiento de perjuicios que estima, le causó Porvenir S.A., producto de la afiliación y el espacio temporal de permanencia en el RAIS. Concretamente, pidió (i) indemnización por la dilación en el reconocimiento de la pensión de vejez causada desde agosto de 2017 en cuantía de $1.822.431, más $50.410.097 de intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993.
De no proceder ello, (ii) aspira a que dicho fondo le pague en forma vitalicia la diferencia monetaria de la mesada pensional que le corresponde en el RPMPD ($2.064.377) y la reconocida (sic) en el RAIS, más intereses moratorios o su indexación. Y en caso de tampoco acogerse dicho petitum, demanda subsidiariamente, se condene a la aludida AFP, a pagarle $101.780.780 por las mesadas dejadas de percibir hasta el momento en que Colpensiones materialice el reconocimiento de su derecho pensional.
La primera instancia acogió el primer supuesto fáctico, pues condenó a Porvenir S.A. a pagar a la accionante $67.300.342,90 por concepto resarcitorio, luego de considerar que la negativa exteriorizada por el fondo carece de sustento legal, en la medida en que aquélla ya era titular de la prestación económica porque “(…) a la fecha de la solicitud la actora ya tenía 57 años y contaba con 1.650 semanas, y el saldo de la cuenta de ahorro individual $552.612.529 lo cual permitía el reconocimiento pensional”.
RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 Gravamen que resiste la codemandada de naturaleza privada, bajo tres pilares argumentativos, a saber, (i) que ninguna carga probatoria cumplió la demandante para que su petitum resultara acogido por la justicia, (ii) que el análisis del juez fue desproporcionado porque no tuvo en cuenta que no estaba obligada a proyectar cálculo actuarial sobre futuras prestaciones económicas que causaría la accionante en otro régimen, y que (iii) tampoco estaban dados los presupuestos fácticos para reconocer la pensión de vejez en el RAIS.
Al respecto, de entrada, se advierte la improcedencia de la aspiración primigenia de la accionante. Sencillamente, porque si la declaratoria de ineficacia del traslado -que aquí se confirma- conlleva a estimar que ninguna de las afiliaciones que realizó la precitada en el RAIS (el 2 de enero de 1997 con Skandia S.A., y el 3 de febrero de 2003 en Porvenir S.A.), verdaderamente existió, mal puede cavilarse que en ese régimen Nieves Amado causó la pensión de vejez de cuyo no otorgamiento en 2017 se duele.
Véase, que desde la misma redacción del artículo 12 de la ley 100 de 1993 se prevé que el subsistema general de pensiones está conformado por dos regímenes “solidarios y excluyentes” que de esa forma coexisten en el universo de garantías de amparo previstas para los habitantes del territorio nacional. Los mismos se denominan: a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
El literal b) del artículo siguiente, replica ese escenario antónimo al precisar que los potenciados afiliados de la estructura de la seguridad social integral únicamente pueden fungir como asociados de uno de los dos sistemas. Mírese: RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 “b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley”. -Se destacaAcotando el literal e) ibidem, que una vez perfeccionen su adhesión a uno u otro, están obligados a permanecer allí, como mínimo un lustro.
Y que luego de transcurrido ese tiempo, pueden hacer uso de su derecho a una nueva escogencia de portafolio pensional: “e. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez” -Negrilla fuera del texto originalEllo es así, porque en esencia y por su naturaleza, cada régimen contempla ofertas de resguardo diferentes al igual que lo son las modalidades pensionales previstas.
De allí que su cabal e innegociable incompatibilidad se estipule en forma categórica en el artículo 16 de la normativa en comento, al indicar que las cotizaciones realizadas por cada afiliado han de estar dirigidas a uno de los dos, más nunca a ambos simultáneamente. Se lee: “ARTÍCULO
16. INCOMPATIBILIDAD DE REGÍMENES. Ninguna persona podrá distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos Regímenes del Sistema General de Pensiones. RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 Lo dispuesto en el inciso anterior se entenderá sin perjuicio de la facultad de los afiliados para contratar o ser partícipes en planes de pensiones complementarios dentro o fuera del Sistema General de Pensiones”.
Y es que ¿cómo explicar que un afiliado del subsistema de pensiones, producto de las mismas cotizaciones, cause dos prestaciones económicas por vejez con cargo a dos regímenes a los que le está vedado pertenecer al tiempo, por resultar categóricamente opuestos? La respuesta es diáfana y salta a la vista, es inviable, por la naturaleza excluyente de uno y otro.
Ni siquiera bajo la égida de los perjuicios económicos que alega es posible ello, ya que, en últimas, se soportan en su ideal de causación de la pensión de vejez en el RAIS, que entiende truncado por la supuesta negativa exteriorizada por Porvenir S.A. Prebenda prestacional que ya está siendo reconocida bajo nociones del RPMPD y a cargo de Colpensiones -como se concluyó en anterior acápite- y que, por tal razón, impide de suyo la consolidación de una igual al cobijo del RAIS.
Máxime, cuando la estancia de la actora en este último se reputa inexistente. Recuérdese que, según las leyes clásicas del pensamiento lógico, existe una premisa primigenia de análisis y validez de los argumentos, cual es el llamado “principio de no contradicción”, según el cual “es imposible que, al mismo tiempo y bajo una misma relación, se dé y no se dé en un mismo sujeto, un mismo atributo”8, simple y llanamente porque “lo que es es y lo que no es no es”9.
De modo que, no es factible pensar que se causan perjuicios económicos a partir de un acto que en la misma decisión judicial se dice que ya no existió, porque la estancia de la protagonista procesal en el RAIS se valió de la conculcación de su derecho a la libre selección del régimen. 8 9 Aristóteles, Libro Metafísica Parménides; Zenón;
Meliso; Heráclito RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 Es por lo anterior, y sin lugar a mayores elucubraciones, que se acogerá la tesis de defensa de Porvenir S.A. al respecto, y se revocará el numeral siete de la providencia, en la medida en que contiene una condena huérfana de todo soporte fáctico y legal. Situación que, naturalmente, también da al traste con la apelación de la accionante en tano buscaba el aumento del rubro reconocido por el A Quo.
Escenario que conlleva a estudiar los pedimentos accesorios que en caso de desatendimiento del primero, también elevó la accionante. De las pretensiones resarcitorias subsidiarias. La activa depreca en forma subsidiaria, la reparación de los perjuicios que afirma experimentó, con ocasión a lo que cataloga como “indebida y nula información suministrada al momento del traslado efectuado”.
Así, pide condenar a Skandia S.A. y Porvenir S.A., reconocer en su favor y en forma vitalicia, “la diferencia de la mesada pensional que le hubiese correspondido de haber estandodo en COLPENSIONES ($2.064.377) respecto de la mesada reconocida por Porvenir S.A. y Skandia S.A.”, más intereses moratorios desde el 1 de agosto de 2021 o indexación. En caso de no ser acogido lo anterior, pide condenar a Porvenir S.A. de pagarle $101.780.780 por “las mesadas dejadas de percibir hasta el momento en que Colpensiones se haga responsable de dicho pago”.
Teniendo como supuesto de mesada base inicial la suma de $1.822.431. A estas alturas del trámite, resulta claro por hallarse plenamente acreditado, que se presentó como lo discute la accionante, un vicio en su consentimiento traducido en un engaño por la falta del deber de información en un asunto neurálgico para una persona, como es el cambio de régimen pensional.
Pues ni Skandia S.A. ni Porvenir S.A. ilustraron previamente a la demandante sobre las consecuencias de la toma de decisión del traslado desde el régimen de prima media con prestación definida y hacia el de ahorro individual. RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 Cabe señalar que cuando de la reclamación de indemnización de perjuicios se trata, necesaria resulta la verificación de la existencia de una culpa en el deudor, un daño y un nexo de causalidad entre estos.
En ese orden de ideas, si bien es cierto, conforme a la intelección primigenia efectuada por el órgano de cierre de esta especialidad en la sentencia de radicación 31.989 de 2008, al acreditarse la responsabilidad profesional contractual de los fondos pensionales por un actuar omisivo, es factible predicar la existencia de la culpa consagrada en el artículo 1604 del Código Civil.
También es verdad que como en el sub lite no se logra establecer la existencia del daño alegado por el extremo activo, en imprósperas devienen las peticiones de marras. En efecto, los artículos 1613 y 1614 del Código Civil aplicables por la remisión del artículo 19 del C.S.T., disponen que la indemnización de perjuicios está compuesta por el daño emergente y el lucro cesante, entendidos por dichas normas como “la pérdida que sufre el acreedor como consecuencia del incumplimiento del contrato o del retardo en su cumplimiento”, y “la utilidad o ganancia que deja de obtener por tal incumplimiento o por la demora en el cumplimiento de la obligación”, respectivamente.
Frente a estos conceptos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en providencias como la SL 9396 del 29 de junio de 2016, tiene dicho que procede condena solo si su causación se encuentra debidamente acreditada en el proceso. Carga probatoria que brilla por su ausencia, como bien lo arguye Porvenir S.A., pues, mírese como el extremo activo se limita a solicitar perjuicios en el escrito genitor sin indicar de manera específica cuáles y cómo se causaron los mismos.
Esto es, cuál fue el daño o pérdida patrimonial o moral padecida; sin que ello pueda desprenderse del material probatorio recaudado. Ni siquiera se efectuó el juramento estimatorio de la indemnización pretendida, como lo estipula el artículo 206 del CGP en RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 aras de establecer de entrada y en forma detallada qué conceptos comprende dicha compensación y cuál es su monto.
Mírese que el único cálculo de tal naturaleza obedece a la simulación que entregó Porvenir S.A., como materialización de la asesoría requerida por la actora en cuanto a su situación pensional: Sin que corresponda verdaderamente a un comparativo de la diferencia monetarias de la mesada causada en uno y otro régimen, y su directo impacto en las arcas de la demandante de cara a la expectativa pensional que dice le fue ofertada en 1997 y 2003 por los fondos privados demandados.
Aspecto fáctico que resulta determinante para avalar la procedencia de la indemnización que persigue la afiliada. Y es que para que haya lugar al reconocimiento de perjuicios pedidos con base en la diferencia en el monto de la pensión de vejez entre ambos regímenes, debe encontrarse establecida como mínimo, la cuantía de esa prestación en el régimen de prima media, que no se conoce, porque como se explicó en el apartado denominado “Del disfrute de la pensión, su monto, el retroactivo y la prescripción”, no hay en el cartapacio elementos de juicio que permitan reemplazar los datos legales suficientes para calcular el quantum de esa pensión por senectud.
A más de que no puede determinarse mientras no se traslade la totalidad del capital de la accionante en el régimen de ahorro individual. RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 Así las cosas, entendiendo que no puede existir responsabilidad sin menoscabo acreditado, correspondiendo dicho onus probandi a quien alega haber sufrido el perjuicio, tampoco hay lugar a imponer las condenas deprecadas de manera subsidiaria en la medida en que, la interesada no demostró el menoscabo invocado.
En síntesis, como no se encontró que el cambio de sistema pensional se hubiere celebrado con el cumplimiento del deber de información, resulta ajustada a derecho la intelección que, frente a dicho tópico, efectuó la primera instancia. Se complementará el numeral tercero de la sentencia, con el objeto de precisar que Porvenir S.A. también deberá transferir a Colpensiones las comisiones.
Se revocará el numeral siete del fallo, para desatender las pretensiones alusivas a la reparación económica del daño que no se probó, y se declararán probadas los medios de defensa que el citado fondo incoó al respecto, esto es, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación. Atendiendo al grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, no se impondrá condenas en costas a cargo de esta.
Tampoco a Porvenir S.A. por haber prosperado parcialmente su alzada. Sí a cargo de la demandante, por resultar impróspera su apelación ante la revocatoria de la condena de perjuicios, disponiendo incluir como agencias en derecho a su cargo la suma de $650.000 y en favor de las precitadas demandadas –se excluye a Skandia S.A.-. Monto acorde con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 4o.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE RAD. 68001-31-05-003-2021-00361-01 PI 2023-473 Primero. - Complementar el numeral tercero de la sentencia del 20 de abril de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de precisar que Porvenir S.A., también deberá transferir y trasladar a Colpensiones las comisiones.
Segundo. - Revocar el numeral siete de la providencia. En su lugar, absolver a Porvenir S.A. de las pretensiones alusivas al reconocimiento y pago de indemnización por perjuicios causados. Estimar probadas las excepciones de cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación. Tercero. - Confirmar en lo demás la sentencia apelada y consultada.
Cuarto. - Condenar en costas de instancia a la demandante. Inclúyanse como agencias en derecho $650.000 a su cargo y en favor de Colpensiones y Porvenir S.A. Liquídense de manera concentrada en el despacho de origen. Notifíquese. Los Magistrados, ELVER NARANJO MÓNICA PATRICIA CARRILLO CHOLES SUSANA AYALA COLMENARES KattyM