REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL - FAMILIA DE DECISIÓN IBAGUÉ - TOLIMA Magistrado Sustanciador: Ricardo Enrique Bastidas Ortiz. Ibagué, treinta (30) de octubre de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Resolución de contracto. Demandante: María Patricia Valencia Rodríguez y otra.
Demandado: Prabyc Ingenieros S.A.S. y otro. Radicación Nro. 73-001-31-03-001-2023-00341-01. Se decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida el nueve (09) de julio de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ibagué (Tolima) dentro del asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES: 1.- María Patricia Valencia Rodríguez y Laura Patricia Rueda Valencia, solicitaron por intermedio de apoderado judicial, que se declare que la sociedad demandada incumplió el contrato de promesa de compraventa del 26 de marzo de 2019 junto con sus otrosíes de 5 de diciembre de 2019, 1 de julio y 11 de noviembre de 2020 y 20 de octubre de 2022, “que corresponden al apartamento. 2 No. 1010 de la torre 2 inmueble que hace parte del PROYECTO CONJUNTO RESIDENCAL HACIENDA EL BOSQUE”, a razón de no construir el proyecto dentro de los plazos estipulados, incumplir los tiempos de escrituración y no realizar las obras tendientes a la construcción de la torre 2 de la unidad; consecuentemente, se resuelva la promesa, se ordene a esa constructora la devolución de la suma de $32.250.000 que aquellas entregaron por el apartamento, el pago de $2.000.000 por concepto de elaboración de informa técnico del estado de avances del proyecto, la entrega de las sumas indexadas y el pago de intereses de mora, que se diga no están obligadas a pagar arras y que éstas sí corresponden a la demandada, que la demandada reconozca y pague la suma de $150.000.000 a título de lucro cesante, se constituya en mora a la demanda y sea condenada en costas. 2.- Como apoyo fáctico de lo solicitado la parte actora expuso lo siguiente: Se adujo que el 20 de diciembre de 2017, entre los contendientes se suscribió contrato de separación o compromiso para la adquisición de un bien inmueble dentro del proyecto denominado Hacienda El Bosque, ubicado en la calle 100 No. 14-75 de Ibagué, con un área de 61 m2, por valor de $107.500.000, así mismo que, el 26 de marzo de 2019 se suscribió promesa de compraventa para la adquisición del apartamento 1010 de la torre 2 en esa unidad residencial, fijando la suma antes acordada y respecto de la cual las demandantes entregaron $32.250.000.
Refieren que en la promesa se consignó que la escritura pública sería otorgada el 13 de abril de 2020 a las 8:00 am en la Notaría 3 Tercera del Círculo de Ibagué, la entrega material del inmueble ocurriría a más tardar el 13 de mayo de 2020 y que como arras del negocio, aplicables como cláusula penal, se pactó la suma de $16.125.000. Se indica que el 5 de diciembre de 2019 se suscribió otrosí No. 1 a la promesa que fijó como nueva fecha de escrituración el 3 de julio y la entrega del inmueble para el 19 de agosto, ambos de 2020; el 1 de julio de 2020, se suscribió otrosí No. 2 que postergó la fecha de escrituración para el 7 de diciembre de 2020 y la de entrega para el 13 de enero de 2021; así mismo, el 11 de noviembre de 2020, se suscribió el otrosí No. 3 en el que se acordó el 4 de mayo y el 10 de junio de 2021 como fecha de escrituración y de entrega del inmueble, respectivamente; finalmente, los días 13, 19 y 20 de octubre de 2022 se suscribió otrosí No. 4, fijando como fecha de otorgamiento de la escritura el 2 de noviembre de 2022 y de entrega el 2 de diciembre de ese año. Empero lo anterior, habiendo concurrido a la notaría en la fecha y hora acordada, como lo atesta el acta de comparecencia No. 3385 del 2 de noviembre de 2022, los demandados no asistieron.
Manifiestan que a la fecha de la demanda, la construcción de la torre 2 de la unidad alcanza solo un avance de un 86%, por lo que “persiste el incumplimiento de parte del demandado”. 3.- La demanda presentada el 19 de diciembre de 2023, fue admitida en proveído del 12 de enero de 2024 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ibagué (Tolima).
(archivo 005). 4 Notificado el libelo introductor al extremo pasivo, expresó a través de abogado que unos hechos son ciertos, otros no y de paso se opuso a la mayoría de las pretensiones, entretanto aceptó la que reclamaba la restitución de la suma de dinero entregada por las demandantes y la resolución por causa legal y contractual más no por su incumplimiento; así mismo, formuló como excepciones de mérito las denominadas “inexistencia de configuración de incumplimiento contractual por parte de Prabyc Ingenieros S.A.S” y la “genérica”.
(archivo 009). 4.- Surtidas las respectivas etapas procesales y escuchados los alegatos de conclusión, el 9 de julio de 2024 en audiencia de oralidad se emitió sentencia de primera instancia en la que se decidió declarar no probadas las excepciones propuestas y se accedió a declarar el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa referido en la demanda por parte de la entidad vendedora, se le condenó a devolver la suma recibida debidamente indexada en cuantía actualizada de $44.404.335,26; se negó la condena por lucro cesante, el pago de los honorarios del informe técnico y la devolución de arras.
En esencia, consideró el juzgador que la sociedad Prabyc Ingenieros S.A.S., sí había incumplido el contrato celebrado con la demandante al no haber otorgado la escritura pública de compraventa del apartamento como se había acordado, sin que las razones de exculpación de fuerza mayor o caso fortuito fueran de recibo, pues la mora en el otorgamiento del paz y salvo del impuesto predial era perfectamente previsible, máxime que entonces existía imposibilidad jurídica para otorgar la escritura por el retraso en el 15% de la ejecución de la torre 2 y con ello, incluso después de las 5 prórrogas el apartamento no fue entregado.
Para compensar el hecho notorio de la depreciación del peso colombiano dispuso devolver el precio debidamente indexado. En lo que a las arras respecta dijo no poder restituirse al no haber prueba de haberlas pagados las demandantes a la demandada, haciéndolas improcedentes y siendo el pacto ineficaz. Para negar el lucro cesante estableció que, al no entregarse el dinero reclamado, ningún lucro dejó de percibirse, siendo que solo pagaron la cuota inicial del apartamento y no el precio total del mismo, aquella que se ordenó devolver actualizada.
Finalmente, en lo que al reembolso de honorarios respecta, estableció que la carga de pagar esa prueba era de quien la solicitó, empero que, de obrar probadas las mismas serían tenidas en la liquidación de costas. 5.- Frente a dicha decisión ambas partes recurrieron la decisión, argumentos de disenso que se contraen a lo siguiente: El extremo actor reclamó se reconozcan las arras indicadas en el contrato de promesa de compraventa ante el incumplimiento probado de la constructora demandada; también se tenga en cuenta en las agencias en derecho los gastos de la póliza adquirida en el proceso para el decreto de la medida solicitada y los dineros de honorarios; finalmente, sea reconocido el lucro cesante reclamado.
Por su parte, la sociedad demandada recurrió únicamente el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, aduciendo que no debía condenarse a la restitución del dinero entregado por las demandantes en cuantía indexada, pues aquellas habían desatendido la obligación contenida en la cláusula 6 décima del contrato en contienda a raíz de la cual debían adosar la documentación de la aprobación del crédito hipotecario o informar sobre el pago en efectivo de lo adeudado del apartamento, desazón que en aras de claridad se pasa a transcribir: “Presento el recurso de apelación de conformidad con el 332 del código general del proceso, toda vez que la sentencia de primera instancia desconoció, sí efectivamente no se cumplieron lo contemplado en la cláusula décimo primera y décimo segunda de la promesa de compraventa, existía una cláusula décima con las cuales se tenía que cumplir y con el cumplimiento de esta era perentorio que se cumplieran las dos cláusulas anteriormente enunciadas, por tanto, solicito que se modifique el numeral cuarto del fallo de condenar a Prabyc a la devolución de los recursos indexados, lo anterior a que como lo dije anteriormente se desconoce que la parte actora o la parte demandante haya cumplido a cabalidad el 100% de las obligaciones derivadas de la promesa de compra a venta, lo anterior encuentra su sentido de que no hay ninguna prueba que demuestre de que efectivamente se radicaron los documentos, el sentido del fallo va enfocado a que obviamente no iba a pagar el restante del dinero porque no se cumplió con la escritura, eso lo entendemos porque eso es algo que se debe hacer posterior al registro de la misma escritura de transferencia de dominio del inmueble, pero lo que está escrito en esta cláusula es que dos meses antes para la firma de la escritura pública se deberán erradicar los documentos por los cuales avale el crédito hipotecario con la entidad financiera que se tenga o en su defecto deberá informar si le fue negado el crédito, si va a desistir del negocio o si en su defecto lo va a hacer con pago de contado en ese caso pues tendría que haberse hecho una modificación al contrato de compra a venta, el cual nunca se hizo porque nunca existió una manifestación por parte de la parte demandante así como se puede entender su señoría está bien que la parte demandada haya incumplido en las cláusulas primera y décima segunda pero la parte demandante también tiene un cabal incumplimiento respecto de la cláusula décima de la promesa de compra a venta que claramente fueron aceptadas por las partes 7 contratantes y de total entendimiento, todo desde que la parte contratante en este caso pues las dos son abogadas en ese sentido su señoría solicito pues que en la segunda instancia se revisen el resuelve en especial el número cuatro del fallo de la primera instancia.”.
(récord 1:03:03 – 1:05:30, audiencia del 16 de julio de 2024, archivo 22, primera instancia). Las diligencias fueron enviados para surtir el recurso de apelación el 23 de octubre de 2024. 6.- En esta instancia y dando aplicación a lo previsto en el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, en proveído del 23 de octubre de 2023 se admitió la alzada y concedió la oportunidad para que las partes sustentaran los disensos.
Así, la demandante reiteró se incluya en la liquidación de costas los gastos de honorarios conforme el canon 366 del Código General del Proceso; en lo que a las arras concierne indicó que a las mismas se les había otorgado la connotación de cláusula penal y ante el incumplimiento probado, propio resultaba su reconocimiento y pago; finalmente, rogó “acceder a las súplicas de la sustentación del presente recurso y en su defecto, se modifiquen los numerales 6° y 7° de la sentencia de primera instancia, en el sentido de, reconocer y condenar al pago de costas (expensas) a favor de mis representadas por valor de $2.000.000 cancelados a favor del señor CAMILO ISSAC DIAZ.”, así mismo, “para el caso del pago por concepto de incumplimiento al contrato, que se contempló en valor de $16,125,000, tal como se expuso previamente.”, pidiendo las sumas sean actualizadas conforme el canon 283 procesal.
La parte demandada reforzó su argumentación y desarrolló con mayor detalle la disconformidad con el numeral cuarto del resuelve 8 de la sentencia de primer grado, con fundamento en el incumplimiento en que también incurrieron las demandantes al no aportar la carta de aprobación del crédito hipotecario por parte de entidad financiera o no informar que la suma sería asumida con recursos propios, en consideración reclamó que: “Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, solicito al Despacho modificar el numeral CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia proferida en audiencia del nueve (9) de julio de 2024 por el Juzgado PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, el término “INDEXADO y en consecuencia se ordene la devolución de la suma única por valor de $32.250.000 TREINTA Y DOS MILLONES DOCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS.”.
(archivo 009, segunda instancia). II. CONSIDERACIONES: 1.- Los presupuestos procesales entendidos como los requisitos mínimos que deben estar presentes para proferirse sentencia se encuentran plenamente estructurados. De otro lado, no se observa vicio capaz de invalidar la actuación, por lo que procede esta Sala a decidir de fondo la cuestión presentada a estudio. 2.- En orden a lo que compete a la Sala, precísese que el estudio del presente asunto dando alcance a lo estatuido en el artículo 328 del Código General del Proceso, se ceñirá a resolver los reparos concretos desarrollados por los recurrentes, de ahí que no pueda efectuarse un análisis panorámico con relación a aspectos ya definidos o no cuestionados oportunamente, como lo es la pretensión resolutoria, pues éstos han llegado en firme a esta Corporación, y por ende, amén de la competencia restrictiva, no pueden ser modificados. 9 Por esa orientación, cabe precisar que si bien ambos extremos procesales son recurrentes, lo cierto es que la desazón no cubre la totalidad de la sentencia de primer grado, pues en verdad, solo alientan disconformidad con los aspectos económicos de la misma, que no con la resolución decretada, ésta en la que ambos asienten estar de acuerdo, por eso, atendiendo a las precisas limitaciones ya reseñadas, la Sala se ocupará solo de atender los reparos efectuados que debida y oportunamente fueron sustentados, posición que ha tenido oportunidad de decantar la alta Corporación en lo civil, véase: “Cuando la apelación la introdujo una sola de las partes, o cuando a pesar de provenir de ambas, los recursos no abarcan la totalidad del fallo cuestionado, las facultades decisorias del superior quedan restringidas a los “argumentos expuestos” por el o los impugnantes, los cuales pueden y deben exponerse al momento de la interposición de la alzada y en la sustentación de la misma”.
(CSJ, SC 3148 de 2021). Camino a partir del cual, define la Corporación, la decisión, de un lado, estará circunscrita a resolver la desazón con el no reconocimiento de las arras asimilada como cláusula penal y la no inclusión de los honorarios del auxiliar de la justicia en las costas procesales, según reclamó la demandante, pues los demás aspectos que fueron motivo de reparo por ese extremo, a saber, la inclusión del pago de la póliza judicial para el decreto de las medidas cautelares en el plenario como parte de las costas y la negativa de acceder al pedido de lucro cesante, aunque bien fueron motivo de discrepancia inicial, no se sustentaron en esta instancia, y por eso, atendiendo al principio de congruencia, vedado se encuentra para este cuerpo colegiado su resolución. 10 Al respecto recuérdese que “la incongruencia no se presente solo cuando existe una disonancia entre lo invocado en las pretensiones de la demanda y lo fallado, sino que también se patentiza cuando la sentencia no armoniza con lo pedido en la sustentación del recurso, indudablemente, corresponde a una pretensión del derecho sustancial controvertido” (CSJ, SC 1641 de 2022, SC 14427 de 2016, SC3627 de 2021, SC4174 de 2021).
Pues, “está vedado al ad quem pronunciarse sobre cuestiones no comprendidas en los reparos concretos expresados por el censor contra la sentencia de primera instancia, como sobre aquellos reproches que, pese a haber sido indicados en esa primera etapa del recurso, no fueron sustentados posteriormente en la audiencia del artículo 237 del Código General del Proceso.”.
(CSJ SC 3148 del 28 de julio de 2021). De otro lado, el estudio se enfocará en determinar si la condena restitutoria debe o no entregarse indexada, conforme lo replicó la sociedad demandada y lo sustento en esta oportunidad, único reclamo de aquella, pues siendo así, “cuando la apelación ha sido puntual, los demás aspectos de la sentencia – esto es los que no fueron objeto de recurso – adquieren la autoridad de la cosa juzgada” (CSJ SC 14227 de 2016, reiterado en SC1641 de 2022). 3.- Para acometer la solución, basta precisar que ha definido la doctrina la promesa de contrato como “un contrato preparatorio por virtud del cual dos o más partes se obligan a celebrar un contrato determinado al vencimiento de un plazo o al acaecimiento de una 11 condición”1, acto jurídico que genera derechos y obligaciones que difieren del acto prometido, pues no puede olvidarse que en su naturaleza preparatoria, éste sólo permite la futura celebración de un negocio -diferente-, de donde se infiere que “no puede identificarse el contrato de promesa de venta con el contrato prometido en ella, pues del primero no surgen para las partes, naturalmente, sino la obligación de otorgar la escritura contentiva del contrato prometido.
En cambio, las obligaciones de efectuar la tradición del inmueble por parte del prometiente vendedor, y la de pagar su precio, a cargo del prometiente comprador, nacen a la vida jurídica en virtud del contrato de venta y no del contrato de promesa…”2. De esta forma, si este acuerdo negocial no es un contrato fin en sí mismo sino medio, ya que se trata de un negocio jurídico que tiene como objeto básico servir de instrumento para asegurar la celebración de otro distinto en el futuro, que en el presente no quieren o no pueden realizar, al servir exclusivamente de apoyo al contrato prometido, resulta claro que no pueden confundirse las obligaciones que emergen de este negocio preparatorio con las que son propias del negocio prometido.
Condiciones que para nada impiden se acuerde el atendimiento de una serie de prestaciones de forma anticipada, ora pactar arras de retracto con la concreción de servir hasta determinada oportunidad negocial, en el caso de inmuebles, no más allá de la suscripción de la escritura pública, entretanto y como se sabe, solemnizado el convenio decaerá la eficacia del contrato preparatorio. 1 Bonivento Jiménez Javier.
El Contrato de Promesa. Ed. Librería del Profesional, pág. 31 2 C.S.J. Sentencia de 23 de mayo de 1988.M.P. Pedro Lafont Pianetta. 12 Por ese camino, las arras conforme el canon 866 del Código de Comercio constituyen una suma de dinero o cosa fungible que se entrega dentro de la relación y sirven para presuponer la existencia y validez del acto, además, según su naturaleza pueden servir para desistir del mismo (de retracto) o para confirmar el negocio como garantía de su cumplimiento (confirmatorias), de ahí que, si existen éstas no puede haber aquellas.
Véase: “En la promesa de compraventa, las arras generalmente se entregan por el promitente comprador como parte del precio de la venta, las cuales acorde con el ordenamiento interno- en el evento de que este se retracte las perderá, mientras que si la retractación proviene del promitente vendedor deberá restituirlas dobladas. Como se vio, las arras están íntimamente ligadas a la voluntad unilateral de los convencionistas de ejercer el derecho de retracto, esto es, de arrepentirse de la celebración del contrato prometido, del cual podrá hacer uso en un plazo determinado en la ley o el que estos expresamente fijen, sin que pueda exceder el máximo autorizado, cuyo ejercicio no comporta, en sí mismo, un incumplimiento contractual, sin perjuicio del alcance indemnizatorio que su reconocimiento conlleva.”.
(CSJ SC 3971 de 2022). Desde otra arista, en los términos del artículo 1592 del Código Civil, la cláusula penal constituye una estipulación en la que “una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. La que sirve a manera de fijación anticipada de perjuicios derivados del incumplimiento del negocio o su cumplimiento tardío, siendo compensatoria o moratoria. 13 De ahí que, la primera sirva de báculo al derecho de retracto y se impone como consecuencia de esa decisión unilateral de la parte que desiste a raíz de la cual se encuentra conminada a perder su pago o restituirlas dobladas (según a quien corresponda), sin suponer necesariamente incumplimiento, y la otra, a manera de indemnización de perjuicios que sí excluye el retracto y permite apremiar el cumplimiento (moratoria) o hacerla efectiva habida cuenta la resolución del contrato (compensatoria).
Por eso, en eventos de retracto se exigen las arras y en el de incumplimiento, suponiendo la otra parte si se avino al cumplimiento, el reclamo de cláusula penal, ésta que “permite eximir al reclamante de la carga de demostrar los perjuicios que se le causaron con ocasión de la infracción de la obligación principal y cuál [es] la naturaleza de éstos, pues mediando la cláusula penal, dichos perjuicios se presumen juris et de jure, en forma tal que el deudor no es admitido a probar en contrario, extendiéndose este beneficio probatorio a la acreditación de la cuantía de los perjuicios, porque en virtud de ella este monto queda fijado de antemano”.
(CSJ SC 170 del 15 de febrero de 2018). En el sub examine, una simple apreciación al parágrafo segundo de la cláusula novena del contrato en contienda que regla lo concerniente a arras y que se pasa a transcribir, da para colegir que incurrió en desatino el juzgador de primer grado al negar su reconocimiento, pues a decir verdad, su apreciación daba para tenerles como cláusula penal del negocio y por tanto, como fijación anticipada del perjuicio por el incumplimiento, véase: 14 “La suma de $16.125.000, se tendrá como arras del negocio, que se imputarán al precio de venta cuando ésta se perfeccione y se regularán por lo dispuesto en el artículo 866 del Código de Comercio.
Dichas arras podrán hacerse efectivas hasta el día en que deba suscribirse la escritura pública de transferencia a título de venta, siendo aplicables para los casos de retracto y extensivas en su monto para el incumplimiento de las demás obligaciones a que da lugar el presente contrato como cláusula penal.” En verdad salta a la vista que inicialmente las partes consintieron en tenerlas como arras de retractación, y por eso, bien resultaba comprensible no cabían en el sub examen por no ser el evento de un retracto de la vendedora y en efecto – además - no era posible imponer la consecuencia prevista en el artículo 866 del Código de Comercio; empero, la redacción de la misma y la lectura integral del contrato servía para dilucidar de forma prístina que a su vez cumplían la función de cláusula penal, y por esa gracia, el debate ya no se circunscribía a la noción de las arras y menos tenía lugar la apreciación de haber sido pagadas o no (aspecto frente al cual también disiente la Sala al entenderlas como parte del precio entregado), pues como antes se dijo, estando en un escenario de incumplimiento contractual y ser asimilables a una cláusula penal, su sola estipulación daba para constituirla como una prefijación del monto de los perjuicios a cargo de los contratantes incumplidos, los cuales fueron reclamados por la parte demandante en la pretensión once de la demanda.
De suerte que, a pesar que en la parte resolutiva del fallo de primera instancia no hubo pronunciamiento expreso, por mandato del inciso 2 del artículo 287 del Código General del Proceso el juez de segunda instancia debe complementar en ese sentido el fallo, máxime que 15 este punto fue objeto de reparo, con ocasión del recurso de apelación. Entonces, habiéndose declarado la resolución en el plenario por la abstracción en el cumplimiento que la constructora demandada incurrió y haber llegado pacífico ese punto a esta Corporación, en verdad, ésta servía de presunción del perjuicio y a su vez daba para acreditar su cuantía, propósito central que para aquella regla el canon 867 del Código de Comercio, por lo que sí había lugar a su reconocimiento.
Interpretación que además corresponde con la postura pacífica de esta Sala en escenarios de contornos similares con la redacción de la misma cláusula por parte de igual convocada3. Por lo tanto, en lo particular el embate prospera y a razón del mismo habrá lugar a revocar el numeral 8 de la parte resolutiva de la sentencia confutada, para en su lugar ordenar el pago de la suma de $16.125.000, que fue pactada para la misma, la que además deberá ser entregada en cuantía actualizada. 4.- Ahora bien, sobre la decisión de haberse ordenado la indexación de la suma a restituir según se condenó en primera instancia, refulge necesario establecer al opugnante que su motivación de nada sirve para para la finalidad pretendida, pues el referido incumplimiento coetáneo o incluso anticipado en que quiso hacer ver se incurrió por las demandantes, no socava la necesidad de actualización de la condena por la depreciación del poder adquisitivo de la moneda, pues esa argumentación tendría entidad 3 Sentencias del 17 de julio de 2020.
MP. RICARDO ENRIQUE BASTIDAS ORIZ y 11 de mayo de 2023 MP. DIEGO OMAR PÉREZ SALAS. 16 para controvertir la resolución en la forma declarada, no obstante, el reparo y la sustentación viró únicamente en función de la actualización de la condena. Por eso, como nada de la desazón busca disentir de la resolución o la condena propiamente dicha, sino que, se enfoca solo a buscar una restitución en la suma originariamente pagada ($32.250.000) y no en la forma indexada, no había como adentrarse en la valoración del incumplimiento de las demandantes, tampoco de validar ese argumento para dar cabida a su tesis, pues la orden de restituir la suma actualizada deviene como efecto consecuencial de la resolución y de haberse fulminado el contrato por el incumplimiento que fue declarado en su contra, de ahí que, el punto deba permanecer pacífico.
En todo caso recuérdese que tratándose de restituciones mutuas a razón del aniquilamiento de las resoluciones contractuales, es pacífico que las cosas se retrotraigan al estado en que ambas se encontraban al momento de haberse suscrito el convenio combatido, lo que supone el derecho a las partes de ser restituidas en la forma que entonces detentaban, por eso, cuando corresponde a sumas de dinero, lo propio es que se restituyan conservando el poder adquisitivo que la moneda ostentaba al tiempo de la entrega, habida cuenta la pérdida de valor que el efecto inflacionario tiene en una economía moderna y sobre todo en una emergente como lo es la colombiana, lo que encarna el principio de equidad y augura el restablecimiento del equilibrio por la pérdida constante de valor del peso. 17 Cuestión que ha sido dilucidada con amplitud por la Corte Suprema de Justicia, obsérvese: El valor del dinero en el tiempo, pues, es un concepto indubitable; sin reconocer alguna remuneración, desaparecería cualquier incentivo para optar por invertir una suma de dinero esperando retornos futuros, en lugar de mantener a buen resguardo el capital, minimizando el riesgo de pérdida.
En ese sentido, resultan justificadas las tendencias actuales del derecho privado, en tanto reconocen la necesidad de correlacionar la recompensa por una transferencia dineraria intersubjetiva, con el lapso durante el cual el sujeto pasivo de la relación obligacional dispuso del activo líquido de propiedad de su contraparte. En tratándose de las restituciones mutuas en el contrato de promesa de compraventa, la situación no es idéntica, pero sí asimilable.
Es claro que el promitente comprador no entrega el dinero con el fin de obtener un ulterior retorno remunerado, sino que lo hace para cubrir, total o parcialmente, el precio del negocio prometido. Pero una vez el acuerdo preliminar se invalida, la transferencia pierde su causa, y emerge una verdad incontrovertible: que el promitente vendedor tuvo a su disposición los dineros de la otra parte del convenio, durante cierto tiempo.
Y, claro, siendo ello así, resulta equitativo compensar a ese promitente comprador por no haber podido invertir sus recursos en otra actividad que le reportara lucro. De no hacerlo, se prohijaría la inequidad, al prohijar que los dineros sean utilizados por quien promete vender, sin contraprestación de ningún tipo.”. (CSJ SC 002 del 21 de enero de 2021.
Rad. 2011-00068-02). Por ende, en aras de compensar esa pérdida, la jurisprudencia ha estipulado la forma de actualizar la moneda por medio de la indexación, aspecto que no supone ganancia o redito alguno para el beneficiario, tampoco perjuicio para el obligado, sino que, solo 18 equipara las condiciones al momento de desatar la relación en que se encuentran los contratantes para hacerlas lo más parecido posible al tiempo de cuando se celebraron, de manera que corresponde a un simple reajuste por el efecto inflacionario, un ejercicio de mera equidad contractual que por supuesto debe asumir quien dio lugar a desatar el negocio jurídico por su incumplimiento.
“Dicho cometido se logra a través del mecanismo de la indexación, cuya función no es otra reconocer ese impacto de la inflación sobre el dinero, para lo cual se trae a valor presente un monto específico, mediante la aplicación de algunas pautas fijadas por la ley o la jurisprudencia. Empero, para satisfacer tal cometido se ha indicado que este proceso, al margen de la modalidad que eventualmente puedan convenir las partes, en todos los eventos no puede quedar al arbitrio del juzgador, sino que es necesaria la atención de algunas pautas que legal y jurisprudencialmente se han establecido, entre los que se pueden mencionar los mecanismos de actualización directos, como son los basados en la variación de la UVR, del salario mínimo, la tasa de interés pura, o un factor temporal como el IPC, etc. -éste último de amplía utilización por esta Corte […]”.
(CSJ SC 3971 del 23 de marzo de 2023). De lo anterior se refuerza entonces, la indexación ordenada en sede inicial no obedece al capricho del sentenciador o a un parecer ajeno a la congruencia de la decisión, por el contrario, deviene del inexorable reajuste de la moneda depreciada durante el interregno en que estuvo en poder del demandado incumplido, y como se dijo, amén de venir pacífica la resolución que se imputó al actuar de la constructora convocada y la espera en que tuvieron que incurrir las demandantes para recibir el dinero que en nada les reditó, lo propio 19 y como no se puede de otra manera, según se atestó, es la devolución del dinero de forma actualizada.
Es que incluso de haberse resuelto la relación en otras condiciones, verbi gratia por un incumplimiento recíproco o inculpable a las demandantes, aun sería menester retornar las cosas al estado anterior a la celebración del contrario y de contera, las sumas a devolver de uno u otro lado también lo serían en cuantía indexada, por lo que, por donde sea que se resuelva la relación, igual será insoslayable esa actualización. 5.- También se refuta la ausencia de reconocimiento del valor que por honorarios al auxiliar de la justicia fue cancelado por las demandantes para la elaboración de la experticia que sirvió a la demostración del incumplimiento de la pasiva, empero, como la solicitud se encaminó a su inclusión dentro de las costas procesales, según se concluye del análisis hecho a los argumentos de alzada, esa discusión entonces se debe dar en otro escenario, pues de conformidad con el numeral 5° del artículo 366 del Código General del Proceso, “la liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas…”, por tanto, sobra cualquier otro comentario frente a este preciso reparo.
No obstante, en aras de precisión, explica la Sala que las costas procesales agrupan tanto los gastos que en el curso del proceso se incurrieron por la parte vencedora y las agencias en derecho, constituyendose aquellas (costas) como las erogaciones en que incurren las partes durante la contienda con ocasión de su curso 20 natural, al tiempo que, las agencias propenden por reconocer o establecer un valor por la actividad en que se tuvo que incurrir bien por la representación judicial ora por el curso judicial en que se vio inmerso por activa o pasiva el vencedor.
Por eso, aunque bien le asiste razón a la inconforme que los honorarios del perito deben incluirse en la liquidación de costas (inciso 2, numeral 3, art. 366 CGP), siempre y cuando se encuentre probados en el plenario, claro está; lo cierto es que ese un emolumento solo debe ser cuantificado en el momento en que el secretario haga la liquidación de costas luego de notificarse el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, más no como una condena en la sentencia, siendo allí cuando deberán tenerse en cuenta las condenas de autos, las agencias en derecho y las sumas que resulten probadas haya asumido la parte actora (vencedora) como gastos procesales.
De manera que, sin necesidad de acotar más, como el aspecto aun no se ha definido y no cabe dentro de los montos que por agencias en derecho sí se establece en la sentencia, tampoco tiene la naturaleza de condena de restitución por la resolución contractual, ni así se pactó de forma alguna por las partes en contienda, por ahora y en lo particular, nada hay que enmendar de la decisión confutada. 6.- Comoquiera que el inciso segundo del artículo 283 del CGP establece que “el juez de segunda instancia deberá extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia”, resulta necesario indexar a la fecha de la emisión de esta determinación, las sumas a las que resultó condenada la 21 demandada, considerando que como extremo final se tomará el último día del mes de septiembre de 2025, por ser el último indicador económico del que se tiene noticia para esos efectos, entretanto, el inicial para el precio pagado será el 29 de mayo de 2019, pues si bien la promesa originaria se suscribió en marzo de ese año, según se aprecia del estado individual de cartera adosado por las demandantes, la suma para completar ese monto inicial solo se completó hasta de mayo de 2019 (fol. 67, archivo 002, primera instancia), mientras que la actualización de la cláusula penal si se tomará desde la suscripción de la promesa (26/03/2019).
INDEXACIÓN PRECIO ENTREGADO Fecha Inicial Fecha Final 29/05/2019 30/09/2025 IPC Inicial 102,44 IPC Final 151,48 Factor de indexación Valor Historico Valor Indexado 1,4787 $ 32.250.000,00 $ 47.688.695,82 Factor de indexación Valor Historico Valor Indexado 1,4907 $ 16.125.000,00 $ 24.036.754,58 VA= Valor Indexado VH= Valor Histórico (Capital) IPC.F= IPC FINAL IPC.I= IPC INICIAL *Fórmula utilizada: VA = VH x (IPC.
F / IPC.I) VA= 32.250.000 * (151,48/102,44) VA= $47.688.695,82 INDEXACIÓN CLAÚSULA PENAL Fecha Inicial Fecha Final 26/03/2019 30/09/2025 IPC Inicial 101,62 IPC Final 151,48 VA= Valor Indexado VH= Valor Histórico (Capital) IPC.F= IPC FINAL IPC.I= IPC INICIAL *Fórmula utilizada: VA = VH x (IPC. F / IPC.I) VA= $16.125.000 * (151,48/101,62) VA= $24.036.754,58 7.- Así las cosas, se revocará el numeral 8 de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia para ordenar el reconocimiento de la cláusula penal en la cuantía aquí expuesta; se modificará el 22 numeral 4 de la misma para extender la condena hasta el valor aquí liquidado; y finalmente, lo restante que fue objeto de apelación permanecerá incólume.
Ante la prosperidad parcial del recurso de apelación de la parte demandante, las costas serán a su favor y a cargo de la demandada. III. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Modificar el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia proferida el nueve (9) de julio de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ibagué (Tolima), en el sentido de establecer que la suma actualizada que la demandada deberá restituir a favor de las demandantes, por concepto de precio pagado, asciende a $47.688.695,82, conforme se motivó en la parte considerativa.
Segundo: Revocar el numeral octavo de la parte resolutiva de la sentencia confutada, en su lugar, ordenar a la demandada pague a las demandantes la suma de $24.036.754,58, por concepto de cláusula penal, monto actualizado a septiembre de 2025, según lo expuesto en precedencia. 23 Tercero: En lo demás que fue objeto de apelación, la sentencia permanecerá incólume de acuerdo a las consideraciones aquí vertidas.
Cuarto: Condenar en costas a la parte demandada en favor de la demandante, como agencias en derecho se fija la suma de $1.423.500. Quinto: En firme la decisión, retornen las diligencias al juzgado de primer grado. Esta sentencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el treinta (30) de octubre de 2025, tal como consta en el acta número 074 de la misma fecha.
Notifíquese y cúmplase. RICARDO ENRIQUE BASTIDAS ORTIZ Magistrado JULIÁN SOSA ROMERO Magistrado DIEGO OMAR PÉREZ SALAS Magistrado Firmado Por: Ricardo Enrique Bastidas Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Julian Sosa Romero Magistrado Sala Civil Familia Tribunal Superior De Ibague - Tolima Diego Omar Perez Salas Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2461059083f1487e31216bf8e5d7852f55e036048efe2d18ba1e86807672b2a4 Documento generado en 30/10/2025 04:31:01 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica