Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Primera de Decisión Laboral Radicado: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación y consulta sentencia Demandante: BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: COLPENSIONES, AFP PORVENIR SA y COLFONDOS SA Vinculada: AFP PROTECCIÓN SA Magistrado Ponente: RAFAEL MORENO VARGAS Decisión aprobada mediante acta No. 43 del 15 de agosto de 2024- Sala I de Decisión En Ibagué, quince (15) de Agosto de dos mil veinticuatro (2024), la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los Magistrados RAFAEL MORENO VARGAS, JAIR ENRINQUE MURILLO MINOTTA y AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en concordancia con el numeral 1º del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario laboral de la referencia. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, resuelve los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de las demandadas Los apoderados de PORVENIR, COLFONDOS y COLPENSIONES, así como el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de COLPENSIONES respecto de la sentencia proferida el 18 de julio de 2024 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, que resolvió; i) DECLARAR la ineficacia del traslado que de régimen pensional que realizaron las aquí demandantes LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN y BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS de régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad administrado por COLFONDOS S.A., y PORVENIR S.A., respectivamente, ii) ORDENAR a PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de las demandantes como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales junto con frutos, intereses y rendimientos y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, en caso de que se hubiesen realizados, iii) ORDENAR a PORVENIR S.A., reintegrar a COLPENSIONES, de su propio patrimonio e indexados, porcentaje correspondiente a gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales durante el tiempo de permanencia de la demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS en el Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A RAIS, iv) ORDENAR a COLFONDOS S.A., y PROVENIR S.A., reintegrar a Colpensiones, de su propio patrimonio e indexados, porcentajes correspondiente a gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales a prorrata del tiempo que la demandante LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN permaneció afiliada a cada uno de estos fondos, v) ORDENAR a PORVENIR S.A., realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación de las demandantes en el Sistema de Información de Administradoras de Fondo de Pensiones y entregar a Colpensiones el archivo y el detalle de los aportes realizados durante la permanencia de las demandantes en el RAIS.
Al momento de realizar el TRASLADO de dineros, los conceptos deberán aparecer discriminados junto con valores, detalle de ciclos, IBC, aportes y demás información relevante, vi) ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que acepte a las demandantes en el régimen de prima media con prestación definida, reactive su afiliación sin solución de continuidad y corrija cada una de sus historias laborales conforme los dineros que se le trasladen del RAIS, vii) DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas y por la vinculada COLFONDOS, viii) SIN COSTAS en este asunto, ix) CONSULTAR esta sentencia con el superior SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La jueza A quo llegó a esa determinación, al advertir, en primer lugar, en la etapa del saneamiento del proceso, que en el caso de la demandante LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN se había realizado un traslado con la AFP COLFONDOS SA, por lo que dispuso su vinculación oficiosa, brindando la oportunidad a dicho fondo de pensiones para que aportara las pruebas tendientes a acreditar el cumplimiento del deber de información previo al momento de realizar el traslado de régimen pensional de la actora, habiéndose debatido ampliamente el asunto frente a la vinculada COLFONDOS SA, por lo que en el caso de la demandante LUZ DARY CASTAÑO DE GARZON, la jueza dijo que haría uso de la facultad de fallar por fuera de lo pedido, al acreditarse los presupuestos del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.
Con esta aclaración, la juez precisó que el traslado que hicieron las demandantes al RAIS no surtía efecto alguno por disposición del legislador, en tanto, la demandada PORVENIR SA, y la vinculada COLFONDOS SA, respecto de LUZ DARY CASTAÑO COLFONDOS Y BETTY SANDOVAL, omitieron cumplir con el deber de información previo al momento de realizar los cambios de régimen pensional.
Posteriormente, se remitió a los artículos 48 y 83 constitucionales, resaltó que la afiliación del trabajador debe ser libre y espontanea, resaltó los deberes establecidos por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en relación a los fondos de pensiones relacionados con el deber de información, así mismo citó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, exigiéndose por parte de la jurisprudencia que en estos asunto no es cualquier clase de información y que esta omisión está Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A castigada por el legislador, esto por cuanto la decisión del afiliado debe ser voluntaria, y para ello se debe contar con la suficiente ilustración comprensible para tomar la respectiva decisión. Dicho esto, se indicó que los traslados relacionados en el proceso, se hicieron de la siguiente manera; para LUZ DARY CASTAÑO, se probó que se trasladó a COLFONDOS SA, el 1 de septiembre de 1996, conforme consulta en ASOFONDOS, cual allegó COLFONDOS SA, y conforme al historial de cotización integral, que da cuenta de las cotizaciones a COLFONDOS desde septiembre de 1996, obrando cotizaciones anteriores a septiembre de 1996, a entidades públicas (Rama Judicial).
En cuanto a BETTY SANDOVAL, se contó con el formulario de traslado de régimen del ISS a PORVENIR SA, suscrito el 17 de septiembre de 1999 por la demandante, contando la actora con aportes pensionales anteriores al traslado, tanto en CAJANAL y en el ISS, conforme las certificaciones emitidas por el Hospital San Rafael; precisando que, si bien era cierto que para el momento en que las demandantes realizaron el cambio de régimen pensional en los años 1996 y 1999, en el caso de Luz Dary y Betty respectivamente, no se habían expedido normas como la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2071 de 2015, ello no era indicativo para aquel entonces que no se le brindara la información correspondiente por parte de los fondos de pensión, atendiendo los postulados como la buena e, la confianza legítima en la relación no negociable y el contenido de, entre otros, postulados como el artículo 106 de la ley 100 de 1993 y el Decreto 663l de 1993.
Luego, para el caso de cada una se las demandantes, indicó lo siguiente; En relación con LUZ DARY CASTAÑO, se dijo que la misma se trasladó de fondo, contando con aportes públicos anteriores a su vinculación al RAIS, vinculación que se realizó con COLFONDOS SA, en el año 1996, que de COLFONDOS se trasladó a PORVENIR, según formulario que reposa en el folio 81 del pdf 031 y la certificación de afiliación con efectividad del 1 de octubre de 1997 procedente de ese mismo Fondo, siendo aquí donde está afiliada actualmente.
En el caso de BETTY SANDOVAL, se indicó que ella se traslada a PORVENIR SA, donde continúa afiliada. Y que, las demandantes se han intentado cambiar al régimen de prima media, pero este se les ha negado. Adicionalmente, las demandantes aseveraron no haber recibido la información suficiente al momento de realizar su cambio de régimen, lo que constituye una negación indefinida que, por disposición legal, tal carga se traslada a la contraparte, a quienes corresponde acreditar el suministro de la información suficiente y adecuada, esto sumado al postulado legal, que dispone que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo (art 1604 del Código Civil).
Adicionalmente, se hizo alusión a las oportunidades probatorias establecidas en por la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, las cuales no fueron ejercidas en debida forma por las demandadas. En este punto para el caso de LUZ DARY CASTAÑO, dijo que el juzgado dio otra oportunidad adicional al término de traslado de 10 días, por lo que en la audiencia del artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y la SS, se dispuso que COLFONDOS allegara pruebas, lo cual no hizo, y las decretadas de oficio por el juzgado, tampoco se diligenciaron, esto es, el formulario del traslado de régimen pensional de la demandante, y la Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A hoja de vida de la persona que prestó la asesoría, pues estas nunca fueron allegadas por Colfondos; concluyendo así que, COLFONDOS, respecto de la demandante LUZ DARY CASTAÑO, ni siquiera aportó el formulario de traslado de régimen pensional pese a los múltiples requerimientos efectuados, exteriorizando una conducta renuente al respecto.
En cuanto a PORVENIR, en el caso de la otra demandante, esto es, BETTY ARGENIS, se tiene que al proceso se allegó la hoja de vida de la persona que aparece en el formulario de traslado de la actora, y se trata de Consuelo García, cuyo perfil de acuerdo con su hoja de vida, fue auxiliar de sistemas y técnico en mercadeo, con experiencia previa como impulsadora, asesora comercial y relacionista publica, de lo que se podía inferir que su perfil no era el idóneo para brindar una asesoría adecuada a la demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL; adicionalmente, de la documentación allegada por PORVENIR, se evidenció una invitación a una charla sobre la Ley 100 de 1993, pero no se allegó certificación de tal situación para inferir que la asesora la tomó, desconociéndose cuales fueron los temas tratados en esa oportunidad, así como la intensidad horaria.
En relación a los interrogatorios de parte de las dos demandantes, dijo que en el asunto ninguna confesión se logró obtener, pues LUZ DARY indicó que ni siquiera recuerda haberse trasladado de régimen a Colfondos SA, que cuando empezó a trabajar en la Rama se presentó en el piso 14 del Palacio de Justicia de Ibagué donde llevó varios documentos, y que allí fue atendida por funcionarios de administración judicial, sin que se hubiese presentado algún tipo de representante de los fondos de pensión, y que por la nómina fue que se enteró de que le estaban haciendo descuentos a COLFONDOS, adicionalmente indicó que solo recordaba haberse trasladado a PORVENIR, y que ese cambio lo hizo por unas visitas que hizo ese Fondo al Juzgado Promiscuo Municipal de Dolores, donde ella trabajaba, momento en el que solo se habló de ventajas.
En lo que respecta a BETTY ARGENIS, ella refirió que no recordaba nada de cuando se trasladó de régimen pensional, afirmó no saber o no tener conocimiento de haberse entrevistado con algún asesor o de haber diligenciado un formulario, reconoció su firma en el formulario de afiliación, pero dijo que no lo diligenció ni mucho menos de haberse entrevistado con algún asesor.
También afirmó que, a pesar de ser su firma ella cree que lo firmó en algún momento de urgencias, sin tener idea de que se trababa. En cuanto a los testigos se concluyó que ellos no aportaron mayor información al proceso. Así las cosas, la juez llegó al convencimiento de que en el asunto ninguna de las AFP cumplió con ninguna de las cargas probatorias, pese a haberse ampliado y brindado todas las oportunidades posibles para que los Fondos acreditaran haber cumplido con el deber de información. De otro lado, recordó que la omisión del deber de información no se convalida con el tiempo de permanencia en el RAIS o la movilidad entre regímenes, adicionalmente recordó que conforme el precedente de la SL CSJ, la decisión de declarar la ineficacia de un traslado de Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A régimen pensional en nada afecta el principio de sostenibilidad financiera en tanto los recursos a reintegrar son utilizados para el reconocimiento de las prestaciones descartándose así que se genere erogación de lo no previsto.
En cuanto a la prescripción, la misma se declaró no probada, en tanto las pretensiones de la demanda estaban relacionadas con derechos irrenunciables e imprescriptibles. En lo que refiere a las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia, la jueza se remitió igualmente a lo expuesto por la SL CSJ, en cuanto a que se debe retrotraer al afiliado al estado anterior, como si el acto de traslado jamás se hubiese existido, razón por la cual las administradoras demandadas deben devolver al RPM todos los rubros causados en las cuentas de ahorro individual de las demandantes, con los frutos e intereses y rendimientos, también gastos de administración, comisiones y prima de seguros debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos, señalando que desde el nacimiento del acto de ineficacia los recursos jamás han debido salir del régimen de prima media con prestación definida, criterio resultaba igualmente aplicable al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía con pensión mínima cuando se han hecho aportes a dichos fondos.
En cuanto al criterio fijado por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU107 de 2024, donde se acoge un criterio distinto al aplicado, dijo la jueza, que se apartaba del mismo, y que seguiría adoptando el precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, hasta tanto éste no sea modificado, citando al respecto las decisiones proferidas por la Sala de Descongestión, donde mantiene tal criterio tantas veces decantado por la Sala Permanente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como lo son las sentencias SL 925 de 2024 y la SL1046 de 2024.
RECURSOS DE APELACIÓN Y GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA PORVENIR SA, resalta que las demandantes están afiliadas hace más de 20 años al sistema conforme a los hechos de la demanda, por lo que se presume que han contado con la información del caso. De otra parte, indica que, si bien el deber de información ha evolucionado con el pasar de los años, también es cierto que el traslado de las actoras lo fue con anterioridad a tales disposiciones legales, por lo que situaciones como la elaboración de proyecciones, simulaciones, doble asesoría y demás no le eran a ella exigibles.
Adicionalmente se expuso que las demandantes también tienen deberes como consumidoras financieras, tales como informarse del funcionamiento del sistema. De otra parte, se hizo referencia a la sentencia SU 107 2024, donde la Corte Constitucional se pronuncia sobre la no devolución de los gastos de administración, por lo que pide que en aplicación de esa sentencia solo se ordene la devolución de los rubros allí contemplados.
COLFONDOS SA pide se revoquen los numulares 1 y 4 de la sentencia. Insiste en el Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A deber de la demandante de informarse como consumidora financiera.
Tampoco comparte la condena relacionada con los gastos de administración y seguros previsionales, por ir en contra del Decreto 3995 de 2008 art 7, el cual regula de forma taxativa los rubros sujetos a traslado, lo cual guarda consonancia con las ordenes impartidas por la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 2024, donde se determinó los valores a devolver cuando se declara la ineficacia del traslado.
De otra parte, el apelante hizo una exposición de la naturaleza de la póliza previsional la que se contrata en beneficio de los afiliados, siendo la AFP solamente una intermediaria en ese proceso, adicionalmente el servicio contratado fue prestado. Alega que la ineficacia no puede revertir actos ni contratos con las aseguradoras que ya fueron consumados, aunado a que la orden de devolución de esos emolumentos constituye un atentado contra el deber de administración, además, ellos generarían un enriquecimiento sin causa a favor de COLPENSIONES.
COLPENSIONES, solicite se revoque la sentencia de instancia, pues considera que en el curso del proceso se ha señalado la improcedencia del traslado por la prohibición legal del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, y la sentencia de unificación 1024 de 2004, que indica que esa normatividad resulta razonable y proporcional a partir de la existencia en objeto adecuado.
En cuanto a la carga dinámica de la prueba, precisa que la misma no puede ser aplicada de forma genérica, pues en consonancia con el art. 167 del CGP, se tiene que corresponde a cada parte probar los supuestos de hecho, y que en los eventos donde se reclama el traslado de régimen, se generalizó la inversión de la carga de la prueba en cabeza del fondo, sin que el demandante, aporte soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, obligando a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en una de las partes, sin que exista el más mínimo esfuerzo procesal por la promotora del litigio.
Precisa que, entre los años 1994 y 2016 no se exigía nada diferente al documento afiliación, donde consta la intención de permanecer en el régimen de ahorro individual, por lo que imponer cargas adicionales a las previstas para la época constituye una situación de carácter imposible. Finalmente, alega que la sentencia de la juez afecta el principio de la sostenibilidad financiera previstos en el Art. 48 Constitucional y el Acto Legislativo 01 de 2005, poniendo en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados.
CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción ordinaria laboral en su especialidad Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De otra parte, para resolver los recursos de alzada, así como para surtir el grado jurisdiccional de consulta a su favor, se corrió traslado a los apoderados judiciales a través del auto de traslado para alegar que fue publicado en el estado electrónico en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A observar causal que invalide lo actuado.
ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La demandada Porvenir SA en la oportunidad respectiva, presentó alegatos de conclusión en esta instancia reiterando los argumentos expuestos en el curso del proceso, tal como se verifica en el archivo pdf 06 del cuaderno 02SegundaInstancia. Adicionalmente, se tiene de la constancia secretarial que reposa en el pdf 07 del mismo cuaderno, que las demás partes en la oportunidad respectiva guardaron silencio.
PROBLEMAS JURÍDICOS En razón los recursos de apelación interpuestos y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, la Sala determinará: i) si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, ii) De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción para declararla, iii) si hay lugar a traslado entre regímenes cuando al afiliado le hace falta menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse y, v) por último, con relación a los efectos de la ineficacia declarada por el juez de instancia, de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se adicionará en este problema jurídico el que resulta de la promulgación de la sentencia SU 107 de 2024 que, con el argumento allí consignado marginalmente, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, para establecer, aquí y ahora, de una parte, sin con ello se afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y, de otra, sí la tesis de la Corte Constitucional desconoce la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la jurisprudencia de la sala civil de la Corte Suprema de Justicia sobre los efectos del acto o negocio jurídico ineficaz.
TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el traslado que realizó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz1, por cuanto existió vicio en el consentimiento en las personas afiliadas, al no haberle suministrado por parte de las sociedades PORVENIR y 1 C. Co.
Artículo 897 en concordancia con la parte final del inciso primero del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, según el cual “La afiliación respectiva quedará sin efecto y…” Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A COLFONDOS, respectivamente, la información suficiente, completa, precisa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Así mismo, es de indicar que la excepción de prescripción no está llamada a prosperar como quiera que el derecho a la seguridad social es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte por el hecho de que al afiliado le falten menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse o, porque no realizó el derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994.
Igualmente, se confirmará la orden de devolver las primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, en tanto y en cuanto en virtud de los efectos legales de la declaración judicial de ineficacia del traslado irregular del RPM al RAIS (Ley100 de 1993, artículo 271 en concordancia con el artículo 897 C. de Co.), ese acto jurídico no produce efectos, de pleno derecho, de conformidad con la doctrina probable2 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en, entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL-2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022, así como la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia3.
Además, en la medida que la tesis de la sentencia SU 107 de 2024 atenta grave e injustificadamente contra la sostenibilidad financiera del régimen pensional público haciéndolo inviable en un futuro cercano y, por último, en la medida que, siendo un deber de todo funcionario judicial, procurar la defensa del erario público, tal como lo pregona la propia Corte Constitucional en su jurisprudencia, aceptar las peregrinas tesis de la Corte Constitucional, lesiona el patrimonio de la administradora del régimen público de pensiones y su viabilidad operacional y financiera.
ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO Para desatar los problemas jurídicos planteados, debe rememorarse que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establecen las características del sistema general de seguridad social en pensiones consagrando que la selección de los regímenes allí previstos, es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo que implica a su vez la aceptación de las condiciones propias de este.
Asimismo, se tiene que, en protección a aquel derecho de libertad de elección de régimen, el legislador previo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de su violación, por parte del empleador o cualquier persona natural o jurídica, además de la imposición de multas por las autoridades del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, según el caso, el que dicha afiliación es ineficaz, acto de manifestación de voluntad que denuncia el accionante le fue vulnerado al momento del traslado, al ser persuadido de trasladarse del régimen de prima 2 C863/2001 y C-521/15 3 Sentencia SC4654-2019 Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin informarle las consecuencias negativas de ello.
Es por ello, que, de establecerse que en efecto no se verificó una debida asesoría que le permitiera a la demandante ejercer la libre escogencia del régimen pensional, el traslado quedará sin efecto, según el precitado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo estableció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias SL-19447 de 2017, SL-17595 de 2017 y SL-1782 de 2018, en las que se explicó la línea que para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere: “…(i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la administradora de fondos de pensiones a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica…” (Subrayado y destacado al copiar).
Argumento reiterado en la sentencia SL-1481 del 3 de mayo de 2022. Incluso, en la sentencia SL-1055 de 2 de marzo de 2022 radicado número 87911, precisó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho;
(ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. Las administradoras de fondos de pensiones se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social, lo que le impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo entre las que se encuentra la debida información, que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección del régimen pensional, pues de no obrar así, puede llegar a afectar el derecho irrenunciable de la seguridad social de los afiliados, la que comprende no solo el derecho en sí mismo estimado, así como su legítima expectativa valorativa.
Y, es por ello que las administradoras de fondos de pensiones privadas, como entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 633 de 1993, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen; obligación que se mantuvo con la modificación introducida por el artículo 23 de Ley 795 de 2003 e igualmente, con la Ley 1328 de 2009, respecto del régimen de protección al consumidor financiero.
Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A Ahora bien, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL1688-2019, radicación número 68838, reiterada en la sentencia SL-2044 de 8 de agosto de 2023, radicación número 97104, frente a la obligación de brindar información, concluyó que: “…Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar informacióna los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse,pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido…”.
(Subraya y destaca la Sala). En la referida providencia, también se analiza el alcance de la jurisprudencia en torno a la ineficacia del traslado, señalando que: “…ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial […]es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto…” (Subrayado y resaltado al copiar).
Criterio último que recientemente se estableció como vinculante, entre otras, en la sentencia de tutela STL-3199 de 2020, radicación número 58288, y en la sentencia SL-2348 de 11 de septiembre de 2023, radicación número 94569, en la cual se concluyó que: “… las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no estaban condicionadas a que el afiliado perteneciera al régimen de transición, tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues la Corte ya había señalado que este hecho era irrelevante…”.
(Subrayado al copiar). En ese orden, debe acotarse que cuando se alega la nulidad y/o ineficacia del traslado del régimen pensional, la carga de la prueba de acreditar el cumplimiento del deber de información corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, la cual emana de una responsabilidad de carácter profesional, que les impone la obligación de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Debiéndose precisar, además, que, la información debe comprender todas las etapas del Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A proceso, esto es, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y que el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de la decisión que se persigue.
Lo anterior, en tanto y en cuanto, el traslado de régimen pensional más que válido debe ser efectivo, ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de respetar las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar, además, con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos del traslado, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen.
Determinado lo anterior, se tiene que en el proceso se aportó por parte de las demandantes, copia de las cédulas de ciudadanía, copia de las solicitudes realizadas a Colpensiones, y certificado de existencia y representación legal de PORVENIR S.A. La demandada PORVENIR en relación con la demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS aportó en el PDF 040 el formulario de traslado de régimen del 17 de diciembre de 1999, resolución de conflictos de multivínculos en los fondos privados y el ISS y formatos de traslado de Porvenir a Horizonte de mayo de 2001 (sin indicación de día) y del 17 de abril de 2002, adicionalmente en el pdf 22, indicó que allegaba como pruebas el expediente pensional, recortes de prensa donde se les indicó a los afiliados la oportunidad de retornar la RPM, expediente pensional, y el cálculo sobre rendimientos que recibieron los aportes pensionales del afiliado.
Y de la información consolidada actualizada al 27/12/2022 respecto de esta demandante se cuenta con la siguiente información; Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A Adicionalmente, obra consulta SIAPF, de donde se observan los siguientes movimientos;
Y, en el pdf 031 PORVENIR allegó la historia consolidada de LUZ DARY CASTAÑO, así; Respecto de esta demandante (LUZ DARY CASTAÑO) también se allegó formulario de traslado desde la AFP COLFONDOS a PORVENIR, el que reposa en el folio 81 del pdf 031, el cual resulta ilegible, y también se cuenta con historia laboral de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, relación de aportes, consulta en SIAF, en la que se corrobora que Luz Dary estuvo desde el 15 de julio de 1996 afiliada al ISS, y que se trasladó de régimen en esa fecha al RAIS administrado por la AFP COLFONDOS, así;
Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A Finalmente, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS allegó como pruebas las consultas en el sistema SIAFP que ya se registraron con anterioridad y las aseguradoras de vida Colseguros SA.
De estas probanzas recaudadas, analizadas bajo los lineamientos del art. 61 del CPTSS, evidencia La Sala que las dos demandantes estuvieron vinculadas al régimen de prima media con prestación definida, que a ninguna de las actoras, se les suministró ningún tipo de información para efectuar el traslado al RAIS, sin que ninguna de las demandadas, ni la vinculada hubiese cumplido con ninguna carga procesal, tal como lo concluyo la juez de instancia, por lo que a efectos de zanjar cualquier duda respecto de la manifestación de voluntad en la solicitud de vinculación y/o traslado al fondo privado, debe reiterarse que la prueba documental obrante en el expediente, no permite inferir que a las accionantes se les haya proporcionado la información adecuada y veraz en los términos referidos en párrafos anteriores, como quiera que tal como se dejó suficientemente explicado, dichos supuestos no fueron acreditados por ninguno de los fondos de pensiones privados, en el presente proceso.
Lo anterior, máxime que, tal como lo reiteró la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: “…Desde la sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, la Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas similares, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado…”.
(Subrayado y destacado al copiar). Adicionalmente, es de precisar que de ninguno de los interrogatorios de parte rendidos por las demandantes, es dable colegir que existió algún tipo de confesión alguna al respecto, por cuanto se mantuvo la negación indefinida sostenida en los hechos de la demanda; pues en Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A esa oportunidad, las dos re refirieron a la falta de información sobre las consecuencias de cambiarse de régimen pensional.
En este orden, y tal como lo advirtió la falladora de primera instancia, no existe confesión alguna por parte de las demandantes, en cuanto a que fue debidamente informada por parte del fondo de pensiones privado al momento de realizar su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; debiéndose concluir que en el caso de BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS la demandada Porvenir no acreditó de manera fehaciente el haber cumplido con el deber de información, lo que implica confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, suerte igual que corre la otra demandante, LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN, como quiera que Colfondos SA tampoco desplegó mayor carga probatoria para acreditar lo de su cargo.
En lo atinente a la devolución de los gastos de administración, se precisa que, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL-1421 de 2019, radicación número 56174, reiterada en la sentencia S-3247 de 2022, radicado número 87270 de 13 de septiembre de 2022, señaló que: “..La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
(…) “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C…” (Subrayado y destacado al copiar).
De igual manera, en sentencia SL-638 de 2020, radicación número 70050 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precisó: “…Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales…”.
(Destacado por la Sala). Postura reiterada en sentencia SL-1694 de 2022, radicación número 88701 del 17 de mayo de 2022. Lo anterior, además, apareja como consecuencia el deber de devolución de los emolumentos que se hayan percibido el fondo pensional, incluyendo las cotizaciones, cuotas de administración, primas de aseguradoras y rendimientos financieros, dado que, ante la ineficacia de la afiliación o traslado de régimen, no ostentan un soporte legal y, en consecuencia, al Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A estimarse como nunca realizado el traslado, no existe razón válida para que no se verifique la devolución de los gastos de administración que hayan cobrado frente a la administración de los valores, los cuales, deben retornar de manera íntegra a Colpensiones, pues dichos montos pertenecen al sistema general de seguridad social con el cual se financiará la pensión, por lo que bajo estos argumentos La Sala confirma la orden de disponer la devolución de estos emolumentos.
Sin que en nada interfiera en la ineficacia del traslado que se declara, el hecho de que el demandante tenía la obligación de asesorarse sobre las consecuencias de permanecer al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues dicha ineficacia surge de la obligación legal que tenía el fondo de pensiones Protección, de suministrarle al afiliado una información adecuada, completa y veraz sobre las características, beneficios y consecuencias de cada régimen pensional.
Por el hecho de que las demandantes hayas hecho traslados horizontales entre administradoras y de que no haya hecho uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, no puede llegarse a la conclusión que convalidó el traslado de régimen pensional que realizó y que no se puede dar la ineficacia del mismo, pues aquí se hace necesario distinguir entre los fenómenos de nulidad e ineficacia del acto jurídico, ya que su declaración no produce los mismos efectos, en razón a que la primera daría para que pueda sanearse en el tiempo, mientras que la segunda no admite ese saneamiento por existir carencia de efectos en el traslado que se realiza por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración como es el deber de información. Ahora, si bien se advierte que las demandantes se encuentran incursas en la prohibición de traslado en el tiempo establecida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues Luz Dary nació el 8 de diciembre de 1953 y Betty Argenis el 8 de junio de 1953, es decir que, al momento de solicitar el retorno al fondo público en el año 2023 ya habían superado el límite de los 47 años de edad que prevé la norma, se aclara que el regreso de ellas al régimen de prima media con prestación definida que tenían al momento del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad de las afiliadas, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia del traslado que las demandantes hicieron años anteriores, cuya consecuencia es que se tiene como inexistente o no hecho.
De otra parte, es de indicar que el hecho de que se ordene a las demandantes regresar al régimen de primera media con prestación definida en los precisos términos ordenados por la Jueza A quo y que aquí se confirma, es la única manera de no poner en riesgo la estabilidad financiera del sistema pensional público, pues el regreso que se otorga del afiliado al sistema público de pensiones, es con todos los aportes, rendimientos financieros y las cuotas Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A descontadas por administración y seguros previsionales; es decir, como si no se hubiera desafiliado a este régimen pensional, dados los efectos legales que produce la ineficacia de un acto o negocio jurídico inexistente, de conformidad con la jurisprudencia reiterada y unánime de la alta Corte de cierre de la especialidad.
Así las cosas, le corresponde a PORVENIR S.A., reintegrar a COLPENSIONES, todos los rubros causados en virtud de la afiliación de BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS en el RAIS, y a COLFONDOS S.A., y PORVENIR S.A., reintegrar a COLPENSIONES, los dineros causados por la afiliación de la demandante LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN, generados durante su permanencia en cada fondo, tal como lo ordenó la Jueza, debiendo devolverse todos esos rubros, de forma indexada, incluidos los gastos de administración, así como los saldos, cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses, valores descontados por gastos de administración, seguros previsionales, comisiones y aportes para la garantía mínima, debiendo cada fondo de pensiones privado, entregar el detalle de aportes realizados por las accionantes, durante su permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
De otra parte, por el hecho de que las accionantes haya estado afiliadas al régimen de ahorro individual por cerca de 20 años y no hayan hecho uso del derecho de retracto, o realizado alguna manifestación de inconformidad en cuanto al incumplimiento del deber de información por parte del fondo de pensiones privado, no se puede llegar a la conclusión de que no se pudo haber sido inducido en error en el traslado de régimen efectuado en PORVENIR y COLFONDOS; aunado, además, a que tal circunstancia no exime a dichas administradoras de pensiones de la obligación que tenían de haberles proporcionado la información cierta y adecuada sobre los aspectos transcendentales del traslado que le ofrecía, pues el deber de información recae en la entidad demandada a voces del articulo artículo 1604 del Código Civil como se indicó anteriormente en esta providencia. Ahora, del reporte de la historia laboral consolidada allegada por PORVENIR SA (actual administradora de las dos demandantes) en el caso de BETTY SANDOVAL, se tiene que la misma cotizó para el 27 de diciembre de 2022, un total de 1339 semanas, y cuenta con un total acumulado de $338.625.226.
Y para el caso de LUZ DARY CASTAÑO, se tiene de la historia laboral actualizada al 26 de julio de 2022, que cuenta con un total de 1360, semanas, y como un capital total acumulado de $166.679. 388, deduciéndose de lo anterior, que su derecho a la pensión ya está consolidado, tal como se corrobora con las imágenes de historias laborales antes referidas.
En relación a la condena de devolución de los rendimientos financieros generados por los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, precisa la Sala que, de conformidad con los lineamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A en sentencias SL-1421 de 2019 y SL- 2611 de 2020, es un deber trasladar a Colpensiones los aportes recaudados al afiliado, los aportes, rendimientos y gastos de administración, en razón a que los mismos fueron el resultado de una conducta indebida al momento del traslado, de modo que no pueden permanecer en sus erarios sino retornar al régimen de prima media.
Es decir, Colpensiones tiene y debe recibir, el valor total de los aportes consignados por la accionante, con sus correspondientes rendimientos y frutos, así como los gastos de administración que respecto de aquellos fueron cobrados y cualquier otro valor y los dineros que adicionalmente hubiese recibido por concepto de bonos pensionales con sus correspondientes rendimientos, seguros previsionales entre otros; sumas todas que deben pagarse debidamente indexadas.
Todos estos argumentos que se han dejado expuestos, con suficiencia argumentativa y debidamente soportados legal y jurisprudencialmente, serían más que suficientes para desestimar el argumento que marginalmente consigna la sentencia SU 107 de 2024, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, pues según la Corte Constitucional no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, y tampoco es posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta (del afiliado), compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues son situaciones ya consolidadas y, concluyendo que, ni las primas de seguros, gastos de administración, porcentaje de fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada, son susceptibles de devolución o retorno al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de la declaratoria de ineficacia de traslado pensional.
Tesis que resulta peregrina, por las siguientes potísimas razones: i) los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, el traslado irregular del RPM al RAIS lo es, genera, incluso, sin necesidad de declaración judicial, que tal acto o negocio jurídico no produce efectos, no solo por así disponerlo la ley negocial (C. de Co. Art. 897) y la Ley de Seguridad Social (Ley 100 de 1993, parte final del inciso primero del artículo 271, sino la jurisprudencia que, con la fuerza vinculante de la doctrina probable, así lo tiene asentado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL-2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022 que ha definido, con precisión Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A conceptual y argumentativa, que, con relación a las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, aquella tiene efectos ex tunc (desde siempre), por lo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
Por ello, las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deben devolver además de la totalidad de los valores que se encuentren consignados en la cuenta de ahorro individual de sus afiliados, con frutos intereses y rendimientos y los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, en el caso que se hayan realizado; ii) En igual sentido y con el mismo alcance, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil 4 sobre los efectos de un acto o negocio jurídico ineficaz, ha dicho que… “En el derecho nacional la concepción de la figura (ineficacia del acto o negocio jurídico) entraña una forma radical de carencia de efectos del negocio de que se trate, de modo que, aparte de las similitudes o diferencias entre los sistemas jurídicos, lo cierto es que según la reglas aquí imperantes, la expresión de ineficacia, que antes poseía un significado genérico y comprensivo de las diferentes formas de invalidez o crisis del negocio jurídico, pasó a contemplarse como una forma concreta de fracaso del mismo.” Y, agregando más adelante en la misma sentencia, citando otra anterior5 y con el mismo raciocinio que… “Así lo reconoció la Corte en reciente pronunciamiento, que se transcribe in extenso: “Una vez declarada la ineficacia jurídica del contrato de venta de acciones, la consecuencia que hay que imponer es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto o negocio no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).” … iii) Es claro que en la tesis que ahora pregona la Corte Constitucional, se encuentra que, en ella y con ella, no solo se desestabiliza el régimen pensional público, sino que lo desfinancia, al pretender, sin argumento legal alguno darle a la declaración judicial de ineficacia del acto jurídico de traslado del RPM al RAIS de un afiliado, por culpa de la AFP privada, unos efectos que no tiene y no puede llegar a tener, por no tener soporte legal alguno; de allí que no se entienda, como una sentencia de unificación en sede de tutela, cuya teleología no es otra que la garantía de protección de derechos fundamentales, termine protegiendo el patrimonio de los fondos privados de pensiones en detrimento del fondo público de pensiones, cuando está claro 4 Sentencia SC4654-2019 5(SC3201, 9 ag. 2018, rad. n.° 2011-00338-01).
Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A que con dicha sentencia no se está salvaguardando en lo absoluto derecho fundamental alguno de los ciudadanos afiliados al RAIS que pretendan por la vía judicial la ineficacia del traslado de régimen pensional, por varias elementales situaciones de hecho y de derecho: a) no se afecta en absoluto derecho fundamental alguno de cualquier afiliado al sistema pensional que pretenda la ineficacia de traslado de régimen del RAIS a Colpensiones, porque, entre otras cosas, en ambas corporaciones de justicia, se mantiene incólume el criterio decisional o ratio decidendi respecto de la causa petendi que los impulsa, el deber de información de los fondos privados y la carga de la prueba respecto de este deber legal; b) el reconocimiento y pago que haga Colpensiones de una prestación pensional que se vea obligada a efectivizar por orden judicial, vía declaratoria de ineficacia de traslado pensional, en aplicación irrestricta de la sentencia SU-107 de 2024, impacta negativamente el patrimonio de la entidad pública en forma desproporcionada y totalmente injustificada, al dejar de recibir, en su oportunidad legal, el valor de unos aportes cuya destinación por la vía de los excedentes financieros de su inversión, permitirían en un corte anual, sufragar las pensiones de vejez de los afiliados al régimen de prima media -deducido el 30% de la reserva legal, d) por lo que, aplicar a rajatabla lo allí dispuesto en materia de retorno a Colpensiones, al dejar de recibir lo que dejó de administrar y de disponer en su oportunidad (años o décadas), resulta un despropósito lógico y jurídico, dado que desconoce al rompe el verdadero importe de la equivalencia financiera y actuarial de unos aportes que durante un lapso de tiempo fueron administrados por uno o varios fondos privados, obteniendo lucrativas utilidades, dado el costo de oportunidad del manejo de esos recursos siempre líquidos, que les ha representado, como es de público conocimiento, billonarias ganancias. iv) Al ser deber del juez laboral, como cualquier otro funcionario judicial, procurar la defensa del erario público 6 en lo que incida o afecte no solo la operación misma como administradora pensional de la entidad pública Colpensiones, sino la satisfacción del pago de las mesadas pensionales y las prestaciones asistenciales de los usuarios afiliados, pensionados y beneficiarios del RPM, ya que al tenor de lo consagrado en el Decreto 4121 de 2011, “Por el 6 Sobre el deber de proteger el patrimonio público de las autoridades judiciales, la Corte Constitucional, ha enseñado que, la defensa del patrimonio público como derecho colectivo, debe ser observado por todas las autoridades estatales, incluso por parte de las autoridades judiciales, quienes emiten providencias que pueden generar la intervención del erario público, y ésta debe estar plenamente justificada en material probatorio suficiente y acorde con las circunstancias de cada caso concreto.
Para lograr lo anterior, b) hay que tener en cuenta que, como se afirmó, las pretensiones ciudadanas tienen en la ley previstas diferentes vías judiciales que contemplan estructuras procesales acordes con la materia que se alega ante el juez con el fin de garantizar el debido proceso de las partes y el acceso a la administración de justicia. Ahora bien, c) cuando una persona acude a la administración de justicia en aras de buscar la protección de sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso específico, y por su parte, d) el juez constitucional debe ser muy cuidadoso con el cumplimiento de los requisitos de procedencia, concretamente la subsidiariedad, para evitar providencias por fuera de su competencia, que generen perjuicios a derechos colectivos los cuales debieron ser discutidos en el ámbito jurisdiccional correspondiente.
Esto porque la tutela no es un mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales o que permita adoptar decisiones paralelas a las del funcionario que está conociendo de un determinado asunto radicado bajo su competencia. (negrilla fuera de texto, T399/2013). Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A cual se cambia la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.”, los excedentes financieros anuales que genere Colpensiones en su operación se destinarán a los fondos para el pago de las pensiones de vejez y, para el efecto de constituir y mantener el capital que determine el Gobierno Nacional, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones- dispondrá como mínimo de un treinta por ciento (30%) de los excedentes financieros anuales que genere en su operación, con lo cual, si nunca pudo disponer de la administración de esos recursos, por lo menos para constituir el capital operacional mínimo, imponerle años o décadas después que asuma el pago de una prestación pensional respecto de la cual nunca pudo obtener un excedente económico que le permitiera financiarla, hace evidente la trasgresión de ese principio de sostenibilidad fiscal que, por obvias razones, genera un enorme detrimento del erario público, es una potísima razón de validez para inaplicar lo dispuesto en la sentencia SU 107 de 2024, en materia de los efectos patrimoniales del retorno del RAIS al RPM de un afiliado que obtenga, por la vía judicial, la declaratoria de ineficacia de su traslado de régimen pensional.
En este puntual aspecto, se pronunció Colpensiones al momento del recurso de apelación que, por esta vía, también se estudia y decide. Respecto de la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, se advierte que los derechos y acciones establecidos en las leyes sociales no se regulan por lo dispuesto en las normas comunes o en el artículo 1750 del Código Civil, porque cuenta con norma propia pues se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que impide acudir a otra disposición legal, conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-41048 de 2 de agosto de 2011, reiterada en las sentencias SL-218 de 2018, SL-4811 de 2020 y SL-2229 de 2022, entre otras.
Además, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece que las acciones que se deriven de las leyes sociales prescriben en 3 años que se cuentan desde que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible, lo que en el presente asunto no ha ocurrido porque la determinación del régimen pensional al cual pertenece la demandante se erige como un presupuesto necesario para la conformación del derecho pensional y, por consiguiente, el mismo al encontrarse en construcción, no es exigible.
Y, en esa medida, la acción que le asiste al afiliado de alegar la ineficacia del traslado de régimen de pensiones no es prescriptible, conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-3937 de 2018, SL-1688 de2019 y SL-1949 de 2021, al referir en relación con la excepción de prescripción: “…la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible […] pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción…”.
(Subrayado y resaltado al copiar). Radicado No.: 73001-31-05-005-2022-00214-02 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos S.A Bajo las anteriores consideraciones habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia. CONDENA EN COSTAS Ante la improsperidad de los recursos interpuestos por las demandadas Colpensiones, AFP Porvenir y Colfondos SA, se impone condena en costas en la instancia, a cargo de éstas y favor de las demandantes.
Fíjese como agencias en derecho la suma de $1.300.000 para cada una de las recurrentes. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, del 18 de julio de 2024, promovida por BETTY ARGENIS SANDOVAL RIVAS Y LUZ DARY CASTAÑO DE GARZÓN contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y las AFP PORVENIR Y COLFONDOS SA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: COSTAS en esta instancia para COLPENSIONES, AFP PORVENIR y COLFONDOS SA en la instancia. Fíjese como agencias en derecho la suma de $1.300.000, para cada una de las apelantes.
TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Salva voto parcial JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada Firmado Por: Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Jair Enrique Murillo Minotta Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d08bff07929a880a9f60a1014bf4dd957f2122a46e5ce3f52590e0cf38a517d8 Documento generado en 15/08/2024 01:23:24 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica