REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN SALA QUINTA DE DECISION LABORAL Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 05001-31-05-017-2023-00444-01 Demandante: Irina Padilla Garcés Demandadas: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. Asunto: Apelación y consulta de Sentencia Procedencia: Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín M. Ponente: Sandra María Rojas Manrique Temas: Ineficacia de la afiliación y/o traslado al Régimen de Ahorro Individual Medellín, junio catorce (14) de dos mil veinticuatro (2024) En la fecha anotada, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN y SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, y aprobado el proyecto propuesto por la magistrada ponente, procede a resolver el recurso de apelación incoado por la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. e impartir el grado jurisdiccional de consulta en favor de la última entidad en los aspectos no apelados; respecto de la sentencia proferida el 29 de abril de 2024 por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por Irina Padilla Garcés contra la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E., conocido con el Radicado Único Nacional 05001-31-05-017-2023-00444-01.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 1 Radicado Único Nacional 05001-31-05-017-2023-00444-01 Irina Padilla Garcés Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- DEMANDA La señora Irina Padilla Garcés convocó a juicio a la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. pretendiendo que se declare la nulidad o ineficacia de su traslado al Régimen de Ahorro Individual, declarándose que ha estado afiliada a Colpensiones, ordenándole a la entidad del RAIS el traslado de los aportes, rendimientos y sin ningún descuento de cuota de administración a Colpensiones y a esta a recibir los aportes e imputarlos en la historia laboral de la demandante.
En respaldo de tales pedimentos, se expuso que la señora Irina Padilla Garcés nació el 01 de agosto de 1975, contando al momento de presentación de la demanda con 48 años de edad; inició cotizaciones en la AFP Porvenir SA en octubre del año 2005, pero al momento de dicha afiliación no le realizaron estudio de rentabilidad, proyección de la pensión o cualquier análisis adicional, realizando una afiliación sin las garantías de información requeridas, impidiendo evidenciar el régimen más beneficioso para la demandante de acuerdo a sus expectativas, condiciones particulares, fecha de ingreso a empleo, IBC, IBL y demás factores económicos y sociales; no le explicaron los riesgos o comparativo de manera clara y precisa de los regímenes ni la incidencia que tal decisión tenía sobre la mesada pensional (doc.01, carp.PrimeraInstancia, Sistema SIUGJ). 1.2.- CONTESTACIÓN Por conducto de apoderado judicial legalmente constituido, la AFP Porvenir S.A. replicó la demanda, sosteniendo frente a los hechos que, sólo acepta la solicitud elevada ante la entidad el 13 de julio de 2023; no le consta la fecha de nacimiento o edad de la demandante, por lo que debe de ser probado, así como tampoco lo relacionado con Colpensiones por ser una entidad ajena; no acepta como hecho la diferencia de mesada pensional presentada por la demandante, al considerarlo un cálculo subjetivo y niega lo demás, argumentando que la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 2 Radicado Único Nacional 05001-31-05-017-2023-00444-01 Irina Padilla Garcés Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. afiliación inicial en el RAIS se efectuó con Horizonte, siendo una entidad diferente a Porvenir, que no puede pretender equiparar una afiliación inicial con un traslado de régimen, donde se cumplieron con todos los parámetros legales, aclarando que para la fecha de la afiliación las AFPS no tenían la obligación legal de llevar a cabo proyecciones financieras de la mesada pensional de sus potenciales afiliados.
De consiguiente, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y de fondo propuso las excepciones de ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado; buena fe; aceptación tácita de las condiciones del RAIS, prescripción y la innominada o genérica (doc.11, carp. PrimeraInstancia, Sistema SIUGJ). Respecto a Colpensiones E.I.C.E. se tuvo por no contestada la demanda mediante auto del 04 de abril de 2024 (doc.13, carp.PrimeraInstancia, Sistema SIUGJ). 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo proferido el 24 de abril de 2024, declaró la ineficacia de la afiliación de la señora Irina Padilla Garcés a la AFP Porvenir S.A.; condenó a la AFP Porvenir S.A. a trasladar los recursos de la cuenta de ahorro individual, incluyendo el capital, rendimientos, gastos de administración y los recursos del fondo de garantía de pensión mínima a Colpensiones; ordenó a Colpensiones recibir los dineros trasladados, reflejarlos en la historia laboral de la demandante y a activar la afiliación en el Régimen de Prima Media, declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas y condenó en costas a las AFP Porvenir S.A., en favor de la demandante (doc.22, carp.PrimeraInstancia, Sistema SIUGJ).
Como fundamento de la decisión la a quo, indica que atendiendo a la circunstancia especial de no afiliación previa al Régimen de Prima Media con Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 3 Radicado Único Nacional 05001-31-05-017-2023-00444-01 Irina Padilla Garcés Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Prestación definida, en aplicación del precedente de la Sala Laboral titular de la Corte Suprema de Justicia, no se puede predicar que la afiliación sea válida pues del material probatorio no se puede concluir que se le haya dado información a la demandante, y de la declaración rendida por la demandante no se observa una confesión que pueda llevar a concluir algo diferente (desde el minuto 1:26:42; doc.24, carp.PrimeraInstancia, Sistema SIUGJ). 1.4.- RECURSO DE APELACIÓN La poderhabiente judicial de Colpensiones, interpuso el recurso de apelación en procura de que se revoque el fallo de primera instancia en su totalidad, toda vez que la demandante nunca ha pertenecido al régimen de prima media con prestación definida o alguna de entidad administradora de dicho régimen, por lo que de conformidad con el precedente establecido en sala de descongestión, mediante las sentencias SL 1857 de 2023, SL 162 de 2024 y SL 542 de 2024 no puede genera la consecuencia de ineficacia de la afiliación a dicha entidad, porque la finalidad de la ineficacia de un acto jurídico es volver las cosas al estado en que estaban como si no hubiera existido tal actuación, por lo que jurídicamente no podría regresar al régimen de prima media porque nunca ha pertenecido a este.
(desde el minuto 01:35:46, doc.24, carp.PrimeraInstancia, Sistema SIUGJ). Por su parte, la togada que representa a la entidad AFP Porvenir SA, argumenta su recurso de apelación haciendo énfasis que el asunto a tratar es diferente en este caso, toda vez que si bien la jurisprudencia ha establecido la exigencia de la calidad de información que las AFP le deben brindar a los usuarios, al momento de su afiliación, la que debe ser clara, cierta, comprensible y completa; lo ha hecho en casos de traslado puesto que no se trata de un traslado, figura a la que no se puede acudir por tratarse de una afiliación inicial donde la demandante comenzó en el RAIS sin haber estado anteriormente en el RPMPD, considerando que está claro que recibió la información adecuada al momento de la asesoría para poder afiliarse al sistema pensional, trae a colación la SL 4211 del Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 4 Radicado Único Nacional 05001-31-05-017-2023-00444-01 Irina Padilla Garcés Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. 23 de agosto de 2021, donde en situación similar se consideró que no aplica la ineficacia por desconocimiento de la libertad informada, porque al declararse la misma, las cotizaciones deberían reintegrarse al afiliado y al empleador, según el vínculo bajo el cual se hicieron las postulaciones ya que antes de la afiliación no hacía parte del sistema, por lo que el reintegro perjudicaría al afiliado, a los actuales pensionados y a la sostenibilidad financiera del sistema, igualmente hace referencia a sentencia Tribunal Superior de Manizales, radicado 2020 – 506 MP María Dorian Álvarez, que en igual sentido declara inviable la declaratoria de ineficacia porque no se puede obligar a una aseguradora a vincular a un afiliado para el reconocimiento de una prestación económica al que nunca ha pertenecido, lo que pondría en detrimento la estabilidad financiera del sistema.
De otro lado, indica que no se puede desconocer que la AFP realizó actos tendientes a la administración de los recursos de la demandante que se vieron reflejados en el incremento de los saldos de la cuenta de ahorro individual, por lo que no pueden ser trasladados a la otra administradora, como quiera que se reciben en retribución a los servicios prestados; frente a los descuentos realizados por primas para los seguros provisionales también considera que no hay lugar a su paso a otra entidad pensional porque se pagan mensualmente a una aseguradora por mandato legal en caso de siniestros que puedan ocurrir como los riesgos de sobrevivencia o invalidez, encontrando que la entidad estaría imposibilitada en recobrar estos recurso, teniendo que asumirlo con cargo a sus propios recursos, lo que constituiría un enriquecimiento sin justa causa a favor de Colpensiones y en contra de Porvenir; por último frente a la condena en costas señala que siempre han actuado bajo los postulados de buena fe solicitando su revocatoria (desde el minuto 01:39:06, doc.24, carp.PrimeraInstancia, Sistema SIUGJ). 1.5.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Estando en la oportunidad legal pertinente, la apoderada de la entidad demandada AFP Porvenir S.A., solicita revocar la sentencia de instancia bajo los Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 5 Radicado Único Nacional 05001-31-05-017-2023-00444-01 Irina Padilla Garcés Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. mismos argumentos presentados en el recurso de alzada; complementando lo referente al contenido de la Sentencia SU 107 de 2024, donde la Corte Constitucional expone la imposibilidad de las AFP del RAIS de devolver los gastos de administración, por ser conceptos que no pueden retrotraerse y constituyen un límite o excepción a los efectos retroactivos de la declaratoria de ineficacia; indicando que lo único que se puede trasladar serían los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si hay lugar a este (doc.5, carp.SegundaInstancia, Sistema SIUGJ).
De otro lado, la apoderada de la entidad demandada Colpensiones E.I.C.E., en la oportunidad legal pertinente, indica en su escrito de alegaciones que, atendiendo al grado jurisdiccional de consulta, se revoque la sentencia proferida, pidiendo analizar lo relacionado al traslado del régimen, toda vez que el mismo no se puede efectuar cuando a la demandante le faltan menos de 10 años para adquirir su derecho pensional, de conformidad con los parámetros legales, que la actora sólo busca como beneficio el económico, por la mesada pensional que puede obtener en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin que esto pueda tomarse como un fundamento legal para la ineficacia. Señala que en caso de acoger la teoría del a quo frente a la ineficacia, solicita se ordene al fondo privado la devolución de aportes, rendimientos, gastos de administración y cualquier otro rubro recibido en razón a la afiliación, teniendo en cuenta que la entidad que representa es de orden público y puede entrar en detrimento en el posterior reconocimiento de alguna prestación económica, postura que sustenta con las sentencias SL 1421, SL 1452 y SL 1688 del año 2019, SL 2369 de 2022.
Concluye, reiterando los argumentos presentados en la sustentación, en lo que respecta a que la actora nunca ha estado afiliada en el RPMPD. (doc.6, carp.SegundaInstancia, Sistema SIUGJ). 2. CONSIDERACIONES Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil.
Medellín -Antioquia 6 Radicado Único Nacional 05001-31-05-017-2023-00444-01 Irina Padilla Garcés Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. 2.1.- COMPETENCIA DE LA SALA La competencia de esta Corporación está dada por los puntos que fueron objeto de apelación por Colpensiones E.I.C.E. y de la AFP Porvenir S.A., entendiendo que las partes quedaron conformes con los demás aspectos decididos; de conformidad con el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, y los artículos 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad social, respectivamente.
De igual forma procede la consulta en favor de Colpensiones E.I.C.E., en los puntos que no fueron objeto de la alzada, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social que dispone “También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren totalmente adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. 2.2.- HECHOS ESTABLECIDOS EN LA PRIMERA INSTANCIA Los siguientes supuestos fácticos no son objeto de controversia: - Que la señora Irina Padilla Garcés nació el 01 de agosto de 1975 (pág.26, doc.1, carp.PrimeraInstancia, Sistema SIUGJ). - Que la actora se afilió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP Horizonte SA en su momento, hoy AFP Porvenir S.A., el 01 de octubre de 2005, con efectividad del 2 de octubre de la misma anualidad (págs. 65-66, doc.11, carp.
PrimeraInstancia, Sistema SIUGJ) - Que la pretensora ha cotizado un total de 921.4 semanas conforme a la historia laboral generada por la codemandada AFP Porvenir SA (págs.67-70, doc.11, carp. PrimeraInstancia, Sistema SIUGJ). Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil.
Medellín -Antioquia 7 Radicado Único Nacional 05001-31-05-017-2023-00444-01 Irina Padilla Garcés Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. 2.3.- PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER Debe determinar la Sala: ¿Si la afiliación inicial realizada por la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de la AFP Horizonte S.A. hoy Porvenir adolece de ineficacia, efecto para el cual se definirá si la referida sanción al acto jurídico es aplicable en los casos en los cuales no existió afiliación previa al Régimen de Prima Media con Prestación Definida? Y ¿Si las AFP Porvenir S.A. y Colfondos S.A. incumplieron con el deber profesional de información para con la demandante? 2.4.- TESIS DE LA SALA Los problemas jurídicos planteados se resuelven bajo la tesis según la cual, es ineficaz el acto jurídico de afiliación inicial en virtud del incumplimiento del deber de información por parte de la AFP Horizonte, ineficacia que supone que la afiliación al Régimen de Ahorro Individual no produce efectos jurídicos, lo que le permite a la pretensora afiliarse libremente al Régimen de Prima Media, con el consecuencial traslado de los aportes y rendimientos financieros.
Igualmente se sostendrá que, aunque bajo los nuevos lineamientos establecidos por la Corte constitucional en la sentencia SU107 de 2024, no procede el traslado de las comisiones de administración, primas de seguros previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima, siendo procedente en el subjuice revocar en este punto la sentencia por haber sido ello objeto de apelación, de consiguiente se revocará parcialmente el numeral segundo de la sentencia y confirmará la misma en lo demás. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 8 Radicado Único Nacional 05001-31-05-017-2023-00444-01 Irina Padilla Garcés Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. 2.5.- PREMISAS NORMATIVAS El modelo pensional adoptado en Colombia a través de la Ley 100 de 1993, permitió la concurrencia de dos regímenes pensionales, excluyentes, el Régimen de Prima Media, administrado por el extinto Instituto de Seguros Sociales y algunos Fondos y Cajas de Previsión del sector Público, y el Régimen de Ahorro Individual administrado por los Fondos Administradores de Pensiones, entidades financieras de carácter privado (artículo 12).
El Régimen de Prima Media está caracterizado en los artículos 31 y 32 de la Ley 100 de 1993, como un régimen en el cual las prestaciones que obtienen los afiliados o sus beneficiarios están previamente definidas por el legislador, donde los aportes de todos los afiliados constituyen un fondo común de naturaleza pública, con el cual se financia las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia y en el cual el Estado es quien tiene a su cargo la garantía de las pensiones a que se hacen acreedores los afiliados en este régimen, que se concreta a través del subsidio estatal.
Por su parte, el Régimen de Ahorro Individual, tal como lo define el artículo 59 del estatuto general de pensiones, está fundamentado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, el reconocimiento de la pensión y el monto de la misma está determinado por el capital acumulado, que debe ser el necesario para financiar una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente para 1994 y reajustado anualmente según la variación porcentual de IPC.
La solidaridad opera en relación con la garantía de la pensión mínima legal, que da derecho a que el Estado complete la parte que haga falta para financiar una pensión mínima de vejez. En este contexto de dualidad, cumple memorar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece: Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 9 Radicado Único Nacional 05001-31-05-017-2023-00444-01 Irina Padilla Garcés Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. “ARTICULO.
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El sistema general de pensiones tendrá las siguientes características: (…) b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley” Al respecto, se tiene que el artículo 271 ibídem dispone: “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. El deber de brindar información completa, comprensible y veraz de las administradoras de Fondos de Pensiones, es consustancial a la actividad de las administradoras de fondos de pensiones, como entidades de carácter financiero y así fue establecido desde la vigencia misma del Régimen de Ahorro Individual, por el artículo 97 del estatuto financiero vigente para la época, Decreto 663 de 1993, el artículo 4º del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.
Posteriormente, el legislador ha regulado el contenido de la información que debe ser brindada a los potenciales afiliados, por parte de los Fondos de Pensiones; véase la ley 1328 de 2009, el Decreto reglamentario 2555 de 2010, la ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular 016 de abril 16 de 2016 de la Superintendencia Financiera, dentro del cual se incluye las reglas de Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 10 Radicado Único Nacional 05001-31-05-017-2023-00444-01 Irina Padilla Garcés Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. funcionamiento, ventajas y desventajas de ambos regímenes, el análisis de la situación particular del afiliado, proyecciones financieras de la futura pensión y la obligatoriedad de la doble asesoría para eventos de traslado.
En esta misma dirección, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado una línea jurisprudencial reiterada y uniforme, en torno al deber permanente e ineludible de información que concierne a las administradoras pensionales, como condición de eficacia de la afiliación inicial o el traslado de régimen; según la cual la afiliación desinformada produce la ineficacia del acto; correspondiendo a las AFP la carga probatoria de demostrar que entregaron al afiliado la información objetiva sobre la actividad de cada uno de los regímenes pensionales, para obtener un verdadero consentimiento.
Dan cuenta del precedente en referencia, los siguientes pronunciamientos SL, Rad, 31989 del 08 de septiembre de 2008; SL Rad. 31314 del 08 de septiembre de 2008; SL, Rad 33083 del 22 de noviembre de 2011; SL31314 del 06 de diciembre de 2011, SL 19447 del 27 de septiembre de 2017; SL 17595 del 19 de octubre de 2017, SL 413 del 21 de febrero de 2018;
SL4964 (54814) del 14 de noviembre de 2018; SL 4989 del 14 de noviembre de 2018, SL 1452 del 03 de abril de 2019; SL1421 del 10 de abril de 2019; SL1688 del 08 de mayo de 2019; SL 1689 del 08 de mayo de 2019; SL3464 del 14 de agosto de 2019; SL 4360 del 09 de octubre de 2019; SL4426 del 16 de octubre de 2019; SL1611 del 01 de julio de 2020;
SL 2877 del 29 de julio de 2020; SL SL1442 del 21 de abril de 2021; SL3349 del 07 de julio de 2021; SL5252 del 24 de noviembre de 2021, SL1017 del 23 de marzo de 2022, SL1498 del 27 de abril de 2022, SL1637 del 11 de mayo de 2022 y más recientemente en las sentencias, SL113 del 31 de enero de 2023, SL178 del 07 de febrero de 2023, SL397 del 01 de marzo de 2023, SL 932 del 15 de marzo de 2023 y SL1084 del 22 de marzo de 2023, entre muchas otras.
De acuerdo con la ratio decidendi de las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es indiscutible que, para resolver el problema jurídico atinente a la validez o eficacia de las afiliaciones al Régimen de Ahorro Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 11 Radicado Único Nacional 05001-31-05-017-2023-00444-01 Irina Padilla Garcés Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Individual, deben aplicarse las dos sub reglas principales establecidas por el máximo Tribunal de la jurisdiccional ordinaria laboral, esto es: i) El deber profesional, permanente e ineludible de información que tienen las administradoras de pensiones, y ii) La inversión de la carga de la prueba, que les traslada a las mismas la responsabilidad de acreditar que entregaron al afiliado la información necesaria para adoptar una decisión consciente.
Afiliación Inicial Si bien el demandante en el interrogatorio expresó que inició su vida laboral en 1993 en el Hospital San Juan de Dios de Valdivia y realizaba aportes a CAJANAL, ha de relievarse que no aportó prueba alguna al plenario de esa afiliación, y, por el contrario, en el historial de vinculaciones del sistema SIAF Asofondos certifica que la afiliación inicial del actor corresponde a la realizada el 04 de octubre de 1996, al RAIS, a través de la AFP Horizonte hoy Porvenir S.A., (pág. 56, doc.11, carp.01), así pues no acreditó el pretensor que con anterioridad a la data antes señalada hubiera pertenecido al Régimen de Prima Media.
Pese a lo anterior, en la postura mayoritaria de esta Sala de Decisión, resulta procedente la declaratoria de ineficacia de la afiliación inicial, pues no puede pasarse por alto que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, contempla que cuando se afecte la libertad de selección “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”, en este contexto el incumplimiento del deber de información, condiciona la selección de régimen, siendo este derecho y la debida asesoría una garantía que tienen todos los afiliados al sistema, tanto en los eventos de afiliación inicial como de traslado de régimen y en tal caso, la declaratoria de ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, implica que el demandante puede elegir la afiliación al Régimen de Prima Media, como lo pretende en este proceso.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 12 Radicado Único Nacional 05001-31-05-017-2023-00444-01 Irina Padilla Garcés Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. No desconoce este juez plural que la Sala de Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias SL4211 de 2021, SL1806 de 2022, SL1395, SL1377, SL1696, SL1857, SL2702, SL2816 y SL 3020 de 2023, ha sostenido iteradamente que “que lo que puede invalidarse es el acto de traslado entre regímenes, no la selección inicial, y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional.
De esa forma, no puede aceptarse que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de vinculación al sistema, pues no existe, antes de ese acto ninguna expectativa, aún simple, de consolidar un derecho”, empero, esta Sala, mayoritariamente, se aparta de dicho discernimiento, en tanto que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, expresamente refiere que cuando se atenta contra la libre selección de régimen la afiliación queda sin efecto y “… podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”, esto no regula exclusivamente eventos de traslado de régimen pensional.
En paralelo, conviene memorar que los casos en que las Salas de Descongestión estimen necesario cambiar un precedente o crear una línea de pensamiento (jurisprudencia) deben infaltablemente remitir el proyecto a la Sala permanente para que sea esta la que estudie su viabilidad y pertinencia (ver el artículo 2º de la Ley 1781 de 2016, que adicionó un parágrafo al artículo 16 de la Ley 270 de 1996, la sentencia C-154 de 2016, y la sentencia CSJ SL593-2021).
Ahora bien, es cierto que la declaratoria de ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual a través de la AFP Porvenir S.A. conlleva a que la situación jurídica de la señora Irina Padilla Garcés retorne a su estado anterior, siendo claro que la misma, antes del 01 de octubre de 2005 no se encontraba afiliada a ningún régimen pensional, no obstante, dado que, conforme a lo señalado en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, la afiliación al Sistema General de Pensiones es obligatoria cuando existe una relación laboral, esta colegiatura mayoritariamente, entiende, que la demandante podía elegir la afiliación al Régimen de Prima Media administrado por el otrora Seguro Social hoy Colpensiones E.I.C.E., tal como lo pretende en sede judicial, máxime si se tiene en cuenta que desde el 13 de julio de 2023 la actora peticionó Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 13 Radicado Único Nacional 05001-31-05-017-2023-00444-01 Irina Padilla Garcés Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. la afiliación al Régimen de Prima Media, de allí que sea Colpensiones E.I.C.E., la entidad encargada de recibirlo y tramitar la afiliación al régimen que administra.
Sentencia SU107 de 2024 En otro orden de ideas, incumbe señalar que la Corte Constitucional emitió pronunciamiento de unificación en la sentencia SU 107 del 09 de abril de 2024, en el cual modula las reglas del precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y en este cometido explicó, en primer lugar, que como lo ha decantado esta última Corporación, el tema debe ser abordado desde la perspectiva de la ineficacia de la afiliación conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y no desde la nulidad del acto jurídico.
En segundo lugar, enfatiza que los procesos de ineficacia deben cumplir las reglas probatorias, de manera que las partes en igualdad de condiciones, soliciten y aporten pruebas, llamando incluso al juez a hacer uso de la facultad oficiosa para establecer la verdad de los hechos debatidos; de consiguiente la inversión de la carga de la prueba no puede ser la regla general de decisión sino un recurso al que puede acudir el juez de conocimiento, una vez estudiado todo el material probatorio.
“Para tal efecto, en los procesos en los cuales se pretenda declarar la ineficacia de un traslado de un afiliado del RPM al RAIS deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso. En tal virtud, conforme a ellas, al juez corresponderá, seguir cuando menos las siguientes directrices: (i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado; (iii) no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba.” En tercer lugar, en relación con los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen señaló que no es posible ordenar la devolución de las primas Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 14 Radicado Único Nacional 05001-31-05-017-2023-00444-01 Irina Padilla Garcés Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del Fondo de Garantía de Pensión Mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada por tratarse de situaciones consolidadas que no pueden retrotraerse. 2.6.- CASO CONCRETO En el sub juice, se tiene establecido que la señora Irina Padilla Garcés se afilió al Régimen de Ahorro Individual, a través de la AFP Horizonte S.A., hoy AFP Porvenir SA, el 01 de octubre de 2005, según se extrae del formulario de afiliación incorporado al plenario (págs. 65-66, doc.11, carp.PrimeraInstancia, Sistema SIUGJ).
No obstante, en lo que refiere a dicho formulación de afiliación, no da cuenta de la información brindada a la accionante previo a que se surtiera el acto jurídico del traslado, tal y como lo ha indicado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia “Como en muchísimas ocasiones lo ha sostenido esta Corte, dicha carga no se suple con la firma del formulario o porque en el mismo se utilicen leyendas o afirmaciones tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otras similares.
Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado” (sentencia SL3871 de 2021); y es por ello que no puede inferirse la voluntariedad o consentimiento informado de la actora para asentir la afiliación en el RAIS, en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, razón por la cual no es posible atender los argumentos esbozados por las apoderadas apelantes en la sustentación de sus recursos.
Además, del interrogatorio practicado a la señora Irina Padilla Garcés no se deriva prueba de confesión, en tanto que la misma indicó que empezó a laborar en el año 2004 por lo que antes no estuvo afiliada a ninguna entidad, no ha estado afiliada a Colpensiones; la vinculación al RAIS en primera vez fue hecha por el empleador, que llevaron unos asesores e hicieron una reunión corta, donde le explicaban los beneficios de estar allí y los vincularon; no buscó afiliarse a Colpensiones porque no tenía claridad de los beneficios de estar en una u otra Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 15 Radicado Único Nacional 05001-31-05-017-2023-00444-01 Irina Padilla Garcés Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. entidad; pero que buscar pasarse de régimen porque en Colpensiones tendría una mejor pensión, por tener un salario más alto que el mínimo, que cuando buscó la manera de trasladarse, había acabado de cumplir la edad de 48 años por lo que no la aceptaron (desde el minuto 00:29:50, doc.24, carp.PrimeraInstancia, Sistema SIUGJ).
Corolario de lo anterior, es claro para la Sala que, aunque la gestora del proceso se afilió de forma libre y voluntaria, pues así lo reconoce, ello lo hizo sin haber recibido la información clara, completa y comprensible al respecto, sin conocer las características y el funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual, ni las consecuencias de la afiliación y las desventajas que podría traerle dicho régimen pensional, así como tampoco conocía las reglas propias del Régimen de Prima Media, ni sus características.
Aunado a lo que se viene diciendo, esta Colegiatura advierte que no existe medio de convicción alguno, a partir del cual pueda establecerse que la AFP Porvenir S.A., cumpliera con el deber profesional de información, para garantizar la decisión libre, voluntaria e informada del afiliado, sobre las implicaciones del traslado, tal y como lo reclama el pretensor.
En este escenario probatorio, esto es, ante la ausencia de medios demostrativos que den cuenta de la información que la AFP Porvenir S.A. le brindó a la pretensora al momento de efectuarse la afiliación de régimen pensional, no es posible una decisión distinta a la adoptada por la cognoscente de primera instancia, en cuanto declaró la ineficacia del acto jurídico de afiliación de régimen pensional, y por ello, la sentencia apelada y consultada será confirmada en este aspecto.
Finalmente, de cara a la aplicación de las reglas probatorias, conforme a la nueva postura adoctrinada por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 de 2024, precisa la Sala, que no se cumplen los presupuestos para decretar pruebas en segunda instancia, artículo 83 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 16 Radicado Único Nacional 05001-31-05-017-2023-00444-01 Irina Padilla Garcés Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. tampoco la Sala identifica pruebas que puedan ser, realmente, conducentes para establecer la información brindada al accionante por la AFP privada al momento de su traslado, máxime que en este litigio, la promotora de la acción niega haber recibido información completa y cierta previa al traslado, en tal sentido al tratarse de un negación indefinida continúa siendo aplicable la inversión de la carga de la prueba.
De los efectos de la ineficacia del traslado de régimen pensional Respecto a los conceptos que deben ser trasladados como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual, se pronunció la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 3034 de 2021, indicando: “Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para denegar prosperidad a la alzada y al surtir el grado jurisdiccional de consulta, se advierte que el restablecimiento pleno o completo, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, en los términos de la sentencia CSJ SL2877-2020, requiere especificar y detallar algunas de las condenas impartidas por el a quo, razón por la cual se procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 03 de diciembre de 2018, precisando y adicionando el ordinal segundo en el sentido de que Old Mutual SA, además, deberá trasladar a Colpensiones, lo recaudado por comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que el accionante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”.
Similar postura se sostuvo más recientemente en la sentencia SL 1084 de 2023, al sostener: “De igual modo, dicha entidad deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 17 Radicado Único Nacional 05001-31-05-017-2023-00444-01 Irina Padilla Garcés Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones” (CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022). No obstante, la Corte Constitucional en la referida sentencia SU107 de 2024, señaló: “Ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional” Postura que acoge la Sala teniendo en cuenta la función unificadora de la jurisprudencia de las sentencias SU proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional siendo esta la intérprete autorizada de las normas legales respecto a su consonancia con los principios y normas de orden constitucional., sumado a que en el numeral octavo de la sentencia la Corte extendió con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en la providencia a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación. En consecuencia, en el caso subexamine es procedente revocar la orden de traslado de los gastos administrativos, como quiera que el punto fue objeto de apelación por Porvenir S.A. De las costas procesales El numeral 1º del artículo 356 del Código General del Proceso prevé “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 18 Radicado Único Nacional 05001-31-05-017-2023-00444-01 Irina Padilla Garcés Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. Entonces, la condena en costas impuesta en la primera instancia a cargo de la AFP Porvenir S.A. y Colfondos S.A. será confirmada, teniendo en cuenta para ello que la misma se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y fue vencida en juicio.
Sin costas en esta instancia, por haber prosperado de manera parcial el recurso interpuesto por la entidad demandada AFP Porvenir SA, y por haberse revisado la sentencia de primera instancia bajo el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. 3.- DECISIÓN En consonancia con lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: 1.- Se REVOCA PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia proferida el 29 de abril de 2024 por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral instaurado por Irina Padilla Garcés en contra de Colpensiones E.I.C.E. y la AFP Porvenir SA, en el sentido de indicar que no serán objeto de devolución por parte de la entidad demandada AFP Porvenir SA, las primas de seguros, comisiones o gastos de administración, ni el porcentaje del Fondo de Garantía de Pensión Mínima. 2.- Se CONFIRMA en todo lo demás la sentencia de fecha y origen conocidos.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 19 Radicado Único Nacional 05001-31-05-017-2023-00444-01 Irina Padilla Garcés Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. 3.- Sin costas en esta instancia. 4.- Se ordena la devolución del expediente digital, con las actuaciones cumplidas en esta instancia, al Juzgado de origen.
El fallo anterior será notificado a las partes por Edicto de conformidad con el numeral 3º literal d) del artículo 41 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Los Magistrados, SANDRA MARIA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE (Salva voto) DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 20 SALVAMENTO DE VOTO Proceso: Demandante: Demandada: Radicación: Ordinario Laboral – Ineficacia de afiliación Irina Padilla Garcés Colpensiones y otras. 11001-31-05-017-2023-00444-01 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar que me aparto de la adoptada, al resolver la apelación y el grado jurisdiccional de consulta en el asunto de la referencia, por las razones que paso a explicar.
Como lo he expuesto en relación con los asuntos de ineficacia de traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, pese a acatar el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la alta corporación, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, tanto en sede de tutela como en casación, razón por la cual, al analizar específicamente los asuntos sometidos a mí consideración, anteriormente había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en decisiones cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis jurídico procesal en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de los accionantes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.
Empero, en este asunto en particular, como la vinculación inicial de la demandante al Sistema General de Pensiones, se verificó en el Régimen de Ahorro Individual, con su afiliación a la AFP Horizonte, hoy Porvenir, y no fue producto de un traslado de régimen pensional, considero que no hay lugar a adoptar la misma línea de decisión, conforme al citado precedente jurisprudencial consolidado, toda vez que la parte actora nunca estuvo afiliada en el régimen de prima media, por lo que no son aplicables los mismos criterios de decisión y cargas probatorias previstas jurisprudencialmente respecto de quienes pretenden la ineficacia de su traslado de régimen, y aunque las entidades administradoras en ambos regímenes del Sistema Pensional tienen el deber de información para con sus afiliados, en ningún caso ello conlleva la ineficacia de la afiliación, como consecuencia legal, y tratándose de un efecto establecido jurisprudencialmente, debe enmarcarse en los supuestos fácticos para los cuales se ha previsto, esto es, para el caso de traslado de régimen pensional.
Aunado a lo anterior, atendiendo a que la consecuencia jurídica de la declaratoria de ineficacia de traslado, de conformidad con la citada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es que se retrotrae la situación al estado en el que se hallaría si el acto jamás hubiera existido, y la administradora de fondos de pensiones respectiva debe devolver con destino a Colpensiones, la totalidad de aportes pensionales efectuados con ocasión del traslado, rendimientos financieros, bonos pensionales, entre otros, porque se entiende que nunca hubo traslado y que el afiliado siempre permaneció en el régimen en el que se encontraba, el de prima media, que hoy administra justamente Colpensiones, sin solución de continuidad para todos los efectos legales; empero, en este caso no podría derivarse la misma consecuencia, pues no podía pretenderse el retorno sin solución de continuidad a un régimen al que nunca se perteneció. Al respecto, se ha pronunciado la Sala de Descongestión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL3587-2021, en la que precisó: Conviene memorar que como la consecuencia de la ineficacia del traslado de régimen pensional, es volver la situación al estado en que se hallaría de no haber existido el acto de traslado (statu quo ante), la demandante no puede pretender retornar a un régimen al cual nunca perteneció, pues únicamente ha estado afiliada al RAIS desde el 1 de octubre de 1995, que no al RPM, por lo que no está llamado a operar el mecanismo reclamado por simple sustracción de materia (CSJ SL16882019 y CSJ SL3464-2019).
Importa precisar que si lo que pretendido es retornar al régimen de prima media con prestación definida por resultarle más favorable, debió aprovechar la oportunidad que brindó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según el cual, una vez elegido el régimen pensional, para que fuera procedente el traslado, debía transcurrir un tiempo de permanencia mínimo de 3 años, que fue incrementado por la Ley 797 de 2003 a 5 años.
Como lo anterior no ocurrió, la accionante consolidó el derecho a la prestación por vejez bajo los parámetros del régimen de ahorro individual con solidaridad, único al que ha estado vinculada, sin que exista la posibilidad de variar dicha condición, pues no hizo uso de la posibilidad legal que tenía a su alcance para moverse dentro del sistema, a fin de lograr el objetivo propuesto Y en la sentencia CSJ SL4211-2021, señaló: La Sala no desconoce que tales considerados se han dado en el marco de la ineficacia del traslado de régimen pensional; acto jurídico que no corresponde al del examine, en el que se dio la afiliación inicial al sistema general de pensiones, a través del RAIS administrado por Protección S. A. Ha de recordarse que en el sistema integral de seguridad social se surten dos actos jurídicos que, pese a su conexidad, pues el surgimiento de uno se da ante la materialización del otro, son diferentes entre sí. En efecto, ellos son: i) La afiliación, que es aquél por el cual una persona ingresa al sistema general de pensiones y, por ello, se da una única vez en la vida y tiene carácter permanente, como lo reza el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el artículo 2.2.2.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que dispone: «[l]a afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.
Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones». ii) El traslado o movilidad de regímenes pensionales o administradoras, se encuentra regulado en el inciso e) del canon 13 de la Ley 100 aludida, modificado por el 2.° de la Ley 797 de 2003, como la posibilidad de mutar de régimen o entidad encargada de gestionar las cotizaciones realizadas para los riesgos de IVM.
Inicialmente, la norma aludida previó un término de 3 años para moverse a otro régimen, que con su reforma se amplió a un lapso de 5 e introdujo la prohibición de realizarlo cuando al afiliado le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, aspecto último que fue objeto de estudio de constitucionalidad en providencia CC C10242004.
Tal diferenciación se observa, verbigracia, en el inciso b) del precepto 13 de la Ley 100 de 1993, así como el 6.° del Decreto 228 de 1995, compilado en el 2.2.2.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que en similar sentido aluden a la obligación de manifestar por escrito la selección de régimen cuando se trata de la vinculación inicial al SGP o de traslado de régimen.
Precisado lo anterior, para la Sala las puntualidades construidas sobre el deber de información de las administradoras, así como su fortalecimiento e incremento de exigencia con el transcurrir del tiempo en materia de ineficacia del traslado de régimen, pueden extenderse al caso de estudio, ya que aquellas obligaciones de las administradoras se predican frente al actor jurídico, sea de afiliación inicial o de traslado, en el que prevalece el derecho del usuario de tomar una decisión libre y voluntaria, para lo que es necesario que sea informada. […] Así las cosas, pese a que las AFP tienen la obligación de brindar la información necesaria, completa y transparente a sus usuarios para que seleccionen el régimen que consideran pertinente, cuando se trata de afiliación inicial al SGP, no resulta razonable declarar la ineficacia y disponer que las cosas retornen a su estado natural, como si el acto jurídico no se hubiese efectuado, pues esto implicaría -de acuerdo con las nociones previas del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y los efectos de la ineficacia del acto jurisprudencialmente reseñados- que el afiliado pierda dicha calidad, no cuente con ninguna vinculación al sistema y pueda afiliarse nuevamente, sin la posibilidad de que las cotizaciones efectuadas previo a dicha declaratoria se remitan al otro régimen, por la potísima razón de que se quebranta el principio de sostenibilidad financiera del sistema, al imponer a un régimen la obligación de responder por una prestación que nunca se construyó bajo su imperio y, en el caso del RPM, no contribuyó en ningún momento al fondo común, con lo que podría llegar a afectar el derecho pensional de los actuales y futuros pensionados. […] Es importante circunscribir, que en los supuestos fácticos que se analizan, no es procedente acudir a la ficción jurídica construida en materia de ineficacia del traslado, dado que, bajo tal escenario, el afiliado previamente cimentaba su futuro pensional en el otro régimen, lo que permite entender y crear el escenario que aquél siempre estuvo vinculado al anterior y, por tanto, las cotizaciones y montos determinados podrían remitirse a éste.
No obstante, estos aspectos no se dan en la afiliación inicial e impiden ordenar, como lo requiere el recurrente, la remisión al otro régimen de los aportes realizados o semanas, pues, se reitera, al declarar la ineficacia del acto, nace el escenario de que el actor nunca hizo parte del sistema y bajo los efectos de la declaratoria de la ineficacia expuestos en el proveído CSJ SL3202-2021, «cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia», razón por la cual la AFP debería reintegrar las cotizaciones al afiliado y al empleador, según corresponda al vínculo bajo el cual se efectuaron los aportes, porque, se reitera, no ha existido vinculación anterior al otro régimen que permita acudir a la ficción jurídica de que siempre permaneció en éste.
Y aunque en materia del traslado de régimen se ha dicho de manera reiterada que no es necesario tener un derecho consolidado, estar próximo a pensionarse o ser acreedor de una expectativa legitima para que se declare su ineficacia, lo cierto es que en tales eventos se protege al afiliado que edificaba su derecho pensional bajo un régimen, pero por el incumplimiento al deber de información que tienen las administradoras, optó por el cambio desinformado, perjudicando la posibilidad que se encontraba construyendo; lo cual no sucede en la afiliación inicial al sistema.
Así las cosas, pese a que se podría declarar la ineficacia del acto de afiliación inicial ante la ausencia de un consentimiento informado, los efectos prácticos de tal decisión perjudicarían al afiliado, a los actuales y futuros pensionados, así como la sostenibilidad financiera del sistema. Conforme a los argumentos expuestos en este salvamento, en consonancia con las consideraciones de las sentencias citadas, que aun cuando no constituyen precedente jurisprudencial se comparten por la suscrita, en cuanto a que, en casos como este no hay lugar a declarar la ineficacia del acto jurídico de vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, menos aún el retorno a un régimen al que la demandante nunca perteneció, con las consecuenciales órdenes dadas, y es por ello que me aparto de la decisión, porque considero que debió revocarse la sentencia de primera instancia, para absolver de la totalidad de pretensiones incoadas en la demanda.
Hasta acá, el planteamiento de mi salvamento de voto. LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada