TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO SALA CIVIL FAMILIA LABORAL Magistrada Ponente ALEJANDRA MARÍA HENAO PALACIO Auto C-DIV-2024-22 Consecutivo 70-001-31-03-006-2023-00107-02 Sincelejo, treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada ISABEL CRISTINA MERLANO LÓPEZ, contra el auto de 09 de julio de 2024, proferido por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Sincelejo, dentro del proceso declarativo especial divisorio, promovido por DISTRACOM S.A., contra la mentada recurrente y las señoras SALIMA y SAMIRA ISAAC MERLANO. A N T E C E D E N T E S 1.
La sociedad DISTRACOM S.A., convocó a litigio a las señoras SALIMA y SAMIRA ISAAC MERLANO, e ISABEL CRISTINA MERLANO LÓPEZ, para que se decrete la venta en pública subasta del inmueble identificado con FMI No 340 -1334 de la ORIP de Sincelejo, y su producto se distribuya entre los copropietarios en una proporción del 66% para los demandados, y del 34% para la demandante.
Como fundamento de sus pretensiones señal ó, en síntesis, que por medio de escritura pública No 1453 de 25 de noviembre de 2021, de la Notaría 1° del Círculo de Sin celejo, adquirió de ROSA ENITH ISAAC CORENA y ALFREDO JOSÉ ISAAC MONTEJO, una cuota parte correspondiente al 34% del bien inmueble registrado con matrícula 340 -1334 de la ORIP de esta ciudad; que el área real y exacta es la establecida en su ficha catastra l 70 001 0101000001870005000000000, según la cual asciende a 2 Aut o C - DI V - 2 0 2 4- 22 C on s ec ut iv o 7 0 - 0 0 1 - 3 1- 0 3 - 0 0 6 -20 23 - 0 01 07 - 0 2 1.198 m 2; que en lo que le atañe como copropietaria del 34% de la superficie, no ha realizado mejora alguna; que intentó negociar en varias ocasiones una justa y adecuada partición del bien, con el propósito de hacerse al 66% restante que recae en cabeza de las demandadas, siendo imposible llegar a un acuerdo; sobre el terreno cuya división está solicitando exist en unos locales comerciales que actualmente están arrendados, cuyo canon desconoce, y sin que a la fecha perciba alguna suma de dinero por ello, en la proporción que le corresponde; los copropietarios actuales que figuran en el certificado de libertad y tr adición son: ISABEL CRISTINA MERLANO con un 32%, SALIMA ISAAC MERLANO con 17%, SAMIRA ISAAC MERLANO con 17%, y DISTRACOM S.A. con un 34%; que de acuerdo con el artículo 2334 del Código Civil, los comuneros no están obligados a permanecer en indivisión con respecto al dominio del inmueble, y cualquiera de ellos puede solicitar su venta o división material, a voces del canon 406 del Código General del Proceso; que de decretarse la división los condueños sufrirían un desmedro significativo, por lo que es neces aria la venta 1. 2.
Al descorrer el traslado de rigor, las demandadas SALIMA y SAMIRA ISAAC MERLANO, e ISABEL CRISTINA MERLANO LÓPEZ, se opusie ron a lo pretendido sin proponer excepciones, pero precisando que no fue posible concretar un acuerdo negocial debido a discrepancias normales en el desenvolvimiento de la negociación, por lo que conservaron su derecho sin que ello represente una situación anormal; que l a demandante está informada de la deuda que tienen los herederos de los señores ROSA ENITH ISAAC y ALFREDO ISAAC, la cual se está abonando con los cánones de arrendamiento del lugar; y que en la demanda se afirma que no es viable la división material del bien por el desmedro significati vo que pueden sufrir los condueños, pero no se especifica la causa de ese perjuicio 2. 1 Derivado 001Demanda.pdf 2 Derivado 014ContestacionDemanda.pdf 3 Aut o C - DI V - 2 0 2 4- 22 C on s ec ut iv o 7 0 - 0 0 1 - 3 1- 0 3 - 0 0 6 -20 23 - 0 01 07 - 0 2 3.
Tras surtirse la audiencia contemplada en el artículo 409 del Código General del Proceso, en la cual se interrogó a los peritos que elaboraron los dictámenes periciales aportados con la demanda y su contestación 3, mediante proveído de 9 de mayo de 2024, el Juzgado Sexto Civil del Circuit o de Sincelejo, resolvió: i) decretar la venta en pública subasta del inmueble objeto del proceso, y dividir su producto entre los comuneros en proporción a sus derechos; ii) tuvo como avalúo del mismo la suma de $2’373’.270.000; iii) decretó su embargo y secuestro, y ordenó oficiar a la ORIP competente para que inscribiera dichas medidas y expidiera los certificados del caso 4. 4.
En memorial remitido el 20 de junio de 2024, la demandada ISABEL CRISTINA MERLANO LÓPEZ, solicitó la declaratoria de nulidad procesal de todo lo actuado a partir de la diligencia en la que se interrogó a los expertos que elaboraron los peritajes vertidos al plenario, acudiendo a la causal 6 ª del artículo 133 del Código General del Proceso, que alude a “cuando se omita la oportunidad para aleg ar de conclusión o para sustentar o descorrer su tras lado”.
Para sustentar su petición, arguyó que, en el trascurso del proceso, el despacho del conocimiento omitió la oportunidad de permitir la realización de alegatos de conclusión a las partes en la diligencia donde se materializa la contradicción de las experticias mediante interrogatorio de los peritos; qu e si bien el proceso divisorio no dispone literalmente el agotamiento de esta etapa, mediante una lectura integral de la norma procesal, utilizando la analogía, se colige que en este tipo de eventos la codificación adjetiva presenta vacíos que se llenan co n normas que regulen casos análogos; que se fijó fecha de audiencia exhortando la comparecencia de los peritos en aras de efectuar la contradicción de los dictámenes, pero sin explicación alguna ni norma que lo prohíba, no se permitió que fueran escuchados 3 Derivado 028ActaAudienciaInterrogatoriosPeritos.pdf 4 Derivado 029AutoResuelveVentaSubasta.pdf 4 Aut o C - DI V - 2 0 2 4- 22 C on s ec ut iv o 7 0 - 0 0 1 - 3 1- 0 3 - 0 0 6 -20 23 - 0 01 07 - 0 2 los alegatos conclusivos que ostentan una posición privilegiada siendo un ingrediente esencial del debido proceso; y que impedir se ejecución se constituye en una “af renta a la oralidad como principio rector de la arquitectura procesal” 5. 5.
Por auto de 09 de julio de 2024, el estrado de primer nivel negó la súplica impetrada, con fundamento en que, la providencia de 9 de mayo de 2024 no es una sentencia, sino un auto, por lo que no habría lugar a dar traslado para alegar, y sumado a ello, en la audiencia donde se interrogó a los peritos, se les advirtió a las partes que el juzgado procedería a dictar el correspondiente auto de venta o división por escrito, sin que los presentes, entre ellos, el apoderado de la señora MERLANO LÓPEZ, alegara el motivo de nulidad ahora ventilado.
Igualmente, agregó que, luego de impartida la mentada decisión, el mismo profesional del derecho presentó recurso de reposición y no mencionó “nada relacionado con la f alta de oportunidad para aleg ar que ahora echa de menos” 6. 6. Inconforme con la decisión, la demandada ISABEL CRISTINA MERLANO LÓPEZ, la apeló, argumentando que, el principio de oralidad es transversal al proceso judicial regulado en el CGP, y dada la naturaleza del auto que decidió el proceso divisorio, no debería descartarse su posibilidad, por cuanto es similar a una sentencia por la relevancia que ostenta, deb iendo el juzgador asumir una posición aún más garantista que permita conocer la posición de las partes frente al caso objeto de estudio; que no existen motivos suficientes para censurar la posibilidad de realizar los alegatos de conclusión, los cuales ante s que generar dificultades procesales, enriquece de información relevante al despacho cognoscente para que se adopte una decisión judicial más ajustada a las circunstancias debatidas, contrario a pretensiones determinaciones de las insulares partes; 5 Derivado 036MemorialSolicitudNulidad.pdf 6 Derivado 041AutoNiegaNulidadApelacion.pdf que o desde distantes una de las perspectiva 5 Aut o C - DI V - 2 0 2 4- 22 C on s ec ut iv o 7 0 - 0 0 1 - 3 1- 0 3 - 0 0 6 -20 23 - 0 01 07 - 0 2 constitucional y procesal, era indispensable permitir que los sujetos procesales pronunciaran sus alegatos, dado que se hubiesen respetado de forma superlativa sus garantías procesales; y que la oportunidad en que fue propuesta la nulidad es la primera que tuvo para solicitarla, dado que no se avizora en el expediente que hubiese desidia sobre el asunto en concreto 7.
C O N S I D E R A C I O N E S 1. Tal y como se encuentra planteado el debate procesal, el problema jurídico a dilucidar en esta oportunidad, se circunscribe a definir si en este puntual asunto se reúnen los presupuestos legales y jurisprudenciales necesarios, para invalidar lo actuado hasta antes de la expedición del auto de 9 de mayo de 2024, que decre tó la venta en pública subasta del inmueble objeto del presente juicio divisorio, con apoyo en la causal 6ª del artículo 133 del Código General del Proceso. 2.
Del régimen de nulidades y su saneamiento. Para resolver, lo primero por rememorar con relevancia, es que, a voces del canon 133 del Estatuto Procesal General, “E l proceso es nulo, en todo o en par te, solamen te en los siguientes casos ”: “[…] 5. Cu ando se omita la oportunidad para alegar de con clusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado.” Seguidamente, el apartado 1 35 ibidem, al hablar sobre los requisitos para proponer la, establece que, “No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla co mo excepción previa si tuvo oportunidad para h acerlo, ni quien después de ocurrida l a causal haya actuado en el proceso sin proponerla.” 7 Derivado 043MemorialRecursoApelacionReposocion.pdf 6 Aut o C - DI V - 2 0 2 4- 22 C on s ec ut iv o 7 0 - 0 0 1 - 3 1- 0 3 - 0 0 6 -20 23 - 0 01 07 - 0 2 Igualmente, el apartado 136 ídem, dispone que: “La nulidad se cons iderará saneada en los siguientes casos: 1.
Cuando la parte q ue podía aleg arla no lo hizo oportunamen te o actuó sin proponerla ”, y que “Las nulidades por proceder contra prov idencia e je cutoriada del superior, revivir un proceso leg almente concluido o pretermitir íntegramen te la respectiv a ins tancia, son ins aneables ”. 3. Del trámite del proceso divisorio. Por otro lado, en lo que incumbe al debate, acerca de la sustanciación del pleito divisorio, preceptúa el Código General del Proceso, en el capítulo III del Título III sobre los Procesos Declarativos Especiales 8, que “Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la división material será proceden te cuando se trate de bienes que puedan par tirse materialmente sin que los derechos de los condueños des merezcan por el f raccionamien to.
En los demás casos procederá la venta ” ( art. 407). Por tanto, “En el auto admiso rio de la demanda se o rdenará correr trasl ado al demandado por diez (10) dí as, y si se trata de bienes sujetos a registro se ordenará su inscripción. Si el demandado no está de acuerdo con el dictamen, podrá aportar otro o sol icitar la convocatoria del perito a audiencia para i nterrogarlo.
Si el demandado no alega pacto de indivisión en la contestación de la demanda, el ju ez decretará, por medio de auto, la división o la venta solicitada, según corresponda; en caso contrario, convocará a audiencia y en ella decidirá. Los motivo s que co nfiguren excepciones previas se deberán alegar por medio del recurso de reposición contra el auto admi sorio de la demanda.
El au to qu e decrete o deniegue l a división o la venta es apelable” (art. 409). Y seguidamente, en caso que lo que se haya decidido, sea la venta del bien, la codificación en mención impone la siguiente la ritualidad: 8 Sección Primera, Procesos Declarativa/ Libro Tercero, Procesos 7 Aut o C - DI V - 2 0 2 4- 22 C on s ec ut iv o 7 0 - 0 0 1 - 3 1- 0 3 - 0 0 6 -20 23 - 0 01 07 - 0 2 “En la providencia que decrete la venta de la cosa común se ordenará su secuestro, y una vez practicado este se procederá al remate en la fo rma prescrita en el proceso ejecutivo, pero la base para h acer postu ra será el total del avalúo. Si l as partes hubieren aportado avalúos distintos el juez definirá el preci o del bien.
Si las partes fueren capaces podrán, de común acuerdo, señalar el precio y l a base del remate, antes de fijarse fecha para la licitación. Cuando el secuestro no se pudiere realizar por haber prosperado la oposición de un tercero, se avaluarán y rematarán los derechos de los comuneros sobre el bien, en la forma prevista para el proceso ejecutivo.
Frustrada la licitación por falta de postores se repetirá cuantas veces fuere necesario y l a base para hacer postura será entonces el setenta por cie nto (70%) del avalúo. El comunero que se presente como postor deberá consignar el porcentaje legal y pagar el precio del remate en la misma forma que los terceros, pero con deducción del valo r de su cuota en proporción a aquel.
Registrado el remate y ent regada la cosa al rematante, el juez, por fu era de audiencia, dictará sen tencia de distribución de su produ cto entre los condueños, en proporción a los derechos de cada uno en la comunidad, o en la que aquellos siendo capaces señalen, y ordenará entregarle s lo que les corresponda, teniendo en cuenta lo resuelto sobre mejoras […]” (énfasis propio). 4.
CASO CONCRETO. En el caso bajo examen, una de las demandadas, la señora ISABEL CRISTINA MERLANO LÓPEZ, se duele de que no le hayan permitido alegar de conclusión, de manera previa a que se emitiera el auto de 9 de mayo de 2024, a través del cual la falladora del conocimiento determinó que el inmueble sobre el recae la presente litispendencia ha de ser vendi do mediante subasta y su producto repartido entre los condueños conforme a la proporción que les corresponda.
Y en su sentir, esa oportunidad debió otorgársele en la audiencia de que trata el apartado 409 del C.G.P., celebrada el 11 de abril de este año, e n la que se interrogó a los expertos que elaboraron las pericias que acompañaron tanto la demanda como su contradicción 9, y al no concedérsele, se abrió paso a la 9 Derivado 28ActaAudienciaInterrogatoriosPeritos.pdf causal de invalidación 8 Aut o C - DI V - 2 0 2 4- 22 C on s ec ut iv o 7 0 - 0 0 1 - 3 1- 0 3 - 0 0 6 -20 23 - 0 01 07 - 0 2 contemplada en el numeral 5° del epígrafe 133 ibidem, arriba transcrita.
Frente a ese particular, de entrada, huelga anticipar que su petición anulatoria no tiene vocación de prosperidad y menos la alzada instaurada, como quiera la mencionada parte interesada tuvo la oportunidad de proponerla oportunamente, y en su lugar, actuó en el proceso sin ofrecer queja alguna al respecto. En efecto, no es cierta su afirmación relativa a que la primera oportunidad que tuvo en el proceso para solicitar la comentada invalidación, fue en el momento en que efectivamente allegó la solicitud en fecha 20 de junio de 2024, porque si lo que pretendía era ciertamente aleg ar de conclusión de forma oral, en desarrollo del principio de oralidad [como lo sugiere en su sustentación], el primer instante que tenía para formular tal exigencia, era precisamente en la audiencia en la que se surtieron los interrogatorios a los peritos, empero, ni este sujeto procesal ni ningún otro expresó inconformidad en ese sentido según se aprecia en la grabación y en el acta respectivos 10, sabiendo que conforme a las normas que ritúan este tipo de controversias, lo que se avecinaba era la emisión del auto que decidiera sobre la procedencia de la división o venta del inmueble.
Como si fuera conducto de su poco, la apoderado señora judicial, MERLANO tras la LÓPEZ, por expedición del pluricitado auto de 9 de mayo de 2024, arrimó al expediente mediante mensaje de datos, el día 16 de ese mismo mes y año, un memorial contentivo de recurso de reposición contra esta providencia, en la que nada dij o tampoco sobre la supuesta gestación de la nulidad de la que consiguiente, es claro ahora que la impugnante desdeña 11.
Por no los reúne presupuestos normativos para impetrar la, porque ha desplegado actuaciones previas a ese ruego específico sin exterioriza r reparo 10 Derivado 28ActaAudienciaInterrogatoriosPeritos.pdf 11 Derivado 030MemorialRecursoReposicion.pdf 9 Aut o C - DI V - 2 0 2 4- 22 C on s ec ut iv o 7 0 - 0 0 1 - 3 1- 0 3 - 0 0 6 -20 23 - 0 01 07 - 0 2 alguno, y en caso de que hipotéticamente se hubiese configurado, en todo caso con su comportamiento la convalidó o terminó subsanándola, y adviértase que la hipotética irregularidad no es de aquellas que se califican como insaneables por parte de la Ley 1564 de 2012.
Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que la apelante se encontraba habilitada para plantear tal solicitud de invalidación, mirada de fondo la misma, en sentir de esta Magistratura no se configuró dentro de l sumario, porqu e el legislador no ha previsto que las partes pudiesen alegar de conclusión antes de que se imparta el auto que decid a sobre la división o la venta del inmueble sujeto a la disputa.
De lo contrario, consagrado si esa hubiese expresamente sido su en las intención, normas así estuviese procesales que gobiernan este decurso. Y precisamente, como esas normas son de orden público, su cumplimiento es obligatorio, y no son susceptibles de ser inaplicadas so pena de abrirle paso a posiciones pro garantista s como las planteadas en la apelación subjudice.
Así lo explicó la Corte Constitucional, en sentencia SU418 de 2019, cuando al pronunciarse sobre las diferentes hermenéuticas de que se desprendían del deber de sustentar la apelación de sentencias ante superior, dijo: “En cuanto a la diferencia interpretativa, l as opci ones de interpretación suponen que efectivamente existe un pro blema.
Si es posible llegar a una interpretación que surja del texto, no hay lugar a ponderar lo que satisface más los derechos, porque eso se encuentra dentro del ámbito de configuración del legislador. Solo cuando haya una indeterminación insuperable entre A y B es posible acudir a l a ponderación para decantarse por una o por otra. En este caso parecería existir una interpretaci ón y la po nderación se hace en contravía con el querer del legislador.
Sería tanto como ponderar una norma clara, para darle prelación a una opción distinta que se estima más garantista. Esa opción no cabe. Si la norma no es inconstitucional, no puede ex ce pcionarse, para dar aplicación a u n criterio más garantista. Se está en el nivel de garantía fijado por el legislador que no es in constitucional, 10 Aut o C - DI V - 2 0 2 4- 22 C on s ec ut iv o 7 0 - 0 0 1 - 3 1- 0 3 - 0 0 6 -20 23 - 0 01 07 - 0 2 así pueda h aber opciones más garantistas (al menos para un a parte, pero eventualmente, en detrimento de la otr a).
Por ejemplo, ampliar el término para recurri r, es más garantista para quien quiera apelar, pero disminuye las garantías de quien tiene una sentencia favorable y aspira a la seguridad ju rídica. […] Y si no hay una indeterminación insuperable, no cabe la alternativa que trata de fijar el sentido en función de la aprox imación que se estime más garantista ” (énfasis propio).
Así las cosas, por lustrosa que luzca la apreciación doctrinaria de la impugnante, en torno a que el auto que decretó la venta del bien raíz vinculado a esta disputa, tiene el estatus de una sentencia, el legislador no lo dispuso así, y afirmar lo contrario, sería tanto como aceptar que en el mismo proceso el juez de primer nivel, tenga que impartir dos sentencia s, ya que no puede olvidarse que tras decidirse si se divide o se vende el inmueble, finalmente tiene que dictarse el veredicto en el que se “determinará có mo será partida la cosa”, o cómo se distribuirá “ su producto entre los condueños”, dependiendo del caso.
Por demás, ninguna violación al principio de oralidad se presenta en esta litis, en tanto y en cuanto ninguna de las demandadas al contestar el libelo propuso pacto de indivisión, lo que le dio vía libre a la A Quo para decretar la venta por medio de auto y sin convocar a audiencia. En consecuencia, de lo hasta aquí explicado fluye que la censura no ha logrado demostrar de qué manera l o zanjado por la juez del conocimiento se erige en una vulneración del debido proceso y de sus garantías procesales, a tal punto que se amerite la revocatoria de la providencia confutada.
Por consiguiente, esta última habrá de CONFIRMARSE, y ante el fracaso de la apelación, se impondrá condena en costas de esta instancia a la accionada ISABEL CRISTINA MERLANO LÓPEZ, fijando como agencias en derecho la suma de medio (½) salario mínimo legal mensual vigente, conforme al numeral 7° del artículo 5 del Acuerdo PSAA16 -10554 del 05 de agosto de 2016. 11 Aut o C - DI V - 2 0 2 4- 22 C on s ec ut iv o 7 0 - 0 0 1 - 3 1- 0 3 - 0 0 6 -20 23 - 0 01 07 - 0 2 En mérito de lo expuesto, la suscrita MAGISTRADA DE LA SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 09 de julio de 2024, proferido por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Sincelejo, dentro del proceso de la referencia, conforme a lo disertado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la demandada ISABEL CRISTINA MERLANO LÓPEZ. FIJAR como agencias en derecho, la suma de medio (½) salario mínimo legal mensual vigente, para que sea incluida en la liquidación de costas a practicar en la forma prevista por el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: Por Secretaría, DAR salida al presente proceso en el aplicativo JUST ICIA XX WEB – TYBA, y DEVOLVER el expediente en su oportunidad, a la oficina de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRA MARÍA HENAO PALACIO Magistrada