Radicado Único Nacional 05-001-31-05-010-2018-00541-01 Radicado Interno 221-24 REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) DEMANDANTES DEMANDADOS: VÍCTOR SARAVIA MELENDEZ: CEMENTOS DE NARE S.A HOY CEMENTOS ARGOS S.A Y PROTECCIÓN S.A. LITISCONSORTE NECESARIO: COLPENSIONES Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO TIPO DE PROCESO: ORDINARIO RADICADO NACIONAL: 05-001-31-05-010-2018-00541-01 RADICADO INTERNO: 221-24 DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA ACTA NÚMERO: 257 En la fecha, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, se reunió para emitir sentencia de segunda instancia en la que se resuelve los recursos de apelación en el proceso de la referencia. La Sala, previa deliberación, adoptó el proyecto presentado por el ponente, Doctor HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ, que a continuación se traduce en la siguiente decisión: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 del 13 de junio de 2022, la providencia en segunda instancia se profiere escrita.
De conformidad con la sustitución del poder que se allega al correo electrónico, por parte del Dr. JORGE ELIECER PABON MORALE en calidad de representante legal de la firma UNION TEMPORAL LITIS UT 2023, a la Dra. LEIDY VERONICA GONZALEZ LOPEZ, se reconoce personería jurídica para representar los intereses de Colpensiones, por cumplir los requisitos establecidos en los artículos 75 del CGP.
ANTECEDENTES La parte demandante solicita se DECLARE la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y la sociedad CEMENTOS DEL NARE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A. teniendo como extremos temporales desde el 9 de octubre de 1991 al 15 de octubre de 1997; que CEMENTOS DEL NARE S.A. omitió cancelar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones del actor, que en la actualidad es el Régimen de Ahorro Individual administrado por Radicado Único Nacional 05-001-31-05-010-2018-00541-01 Radicado Interno 221-24 la sociedad PROTECCIÓN S.A, por el periodo comprendido entre el 9 de octubre de 1991 al 15 de octubre de 1997.
Se CONDENE a la sociedad CEMENTOS DEL NARE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A. al pago de los aportes (bono pensional, titulo pensional) de conformidad con el cálculo actuarial del literal d) del art. 33 de la Ley 100 de 1993 por el periodo comprendido entre el 9 de octubre de 1991 al 15 de octubre de 1997, totalizando una densidad de 312,85 semanas incluido los intereses a que haya lugar a satisfacción de PROTECCIÓN S.A. Se CONDENE a PROTECCIÓN S.A a reconocer y pagar la devolución de aportes más los rendimientos financieros a que haya lugar, con la inclusión del tiempo al servicio de CEMENTOS DEL NARE S.A. por el periodo comprendido entre el 9 de octubre de 1991 al 15 de octubre de 1997; al pago de los intereses moratorios del art. 12 del Decreto 1748 de 1995 modificado por art. 3 del Decreto 1474 de 1998, y modificado por art. 5 del Decreto 1513 de 1998 desde la notificación de la demanda y hasta la fecha del pago efectivo de la devolución de saldo, por los conceptos de: a) Devolución de saldos objeto del presente proceso. b) Devolución de saldos efectuada en fecha del 13 de junio de 2018, mismos que van desde el 24 de mayo de 2017 en donde se reconoció la suma de $78,190,703.
Se condene a las accionadas a la indexación de los anteriores valores; y al pago de las costas del proceso. Fundamenta sus pretensiones en que, el demandante se encuentra vinculado a PROTECCIÓN S.A; el actor laboró para CEMENTOS DEL NARE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A., del 9 de octubre de 1991 al 15 de octubre de 1997, mediante contrato de trabajo a término indefinido; indica la sociedad CEMENTOS ARGOS S.A. que en el periodo en mención no se le efectuó afiliación al demandante porque para la época no era obligatoria.
Que la sociedad PROTECCIÓN S.A a la fecha, no le ha efectuado devolución ante reclamación efectuada desde el 24 de abril de 2017, de los aportes por el tiempo al servicio de CEMENTOS DEL NARE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A., por el periodo comprendido entre el 9 de octubre de 1991 al 15 de octubre de 1997. Radicado Único Nacional 05-001-31-05-010-2018-00541-01 Radicado Interno 221-24 El demandante cuenta una edad superior a los 62 años de edad; la accionada le realizó una devolución de aportes sin incluir el tiempo que no cotizó el empleador en el tiempo comprendido del 9 de octubre de 1991 al 15 de octubre de 1997 y solo se hizo una devolución por $78.190.703.
Que las accionadas han incurrido en mora por más de un mes para la respectiva devolución de saldos, y que el plazo regulado en el art. 22 del Decreto 1513 de 1998 finalizó, incluso, frente a la devolución de saldos reconocido el 13 de junio de 2018. RESPUESTA A LA DEMANDADA La accionada PROTECCIÓN S.A en su contestación de la demanda aceptó la edad del actor.
No le conta que el Sr. Víctor Saravia Meléndez haya laborado para CEMENTOS DEL NARE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A. ni las razones por las que CEMENTOS DEL NARE S.A. no haya cotizado. Frente los hechos restantes indica que no son ciertos. No se opuso a las pretensiones relacionadas con una entidad ajena a PROTECCIÓN S.A y se opuso a las demás pretensiones, asegurando que PROTECCIÓN S.A reconoció devolución de saldos por valor de $78.190.703.
Y propuso las excepciones de inexistencia de obligación demandada, cobro de lo no debido, buena fe de parte de la demandada, compensación, prescripción, hechos exclusivo de un tercero, genérica (expediente digital 09). CEMENTOS ARGOS S.A. en su contestación manifestó frente a las pretensiones de la demanda, que el demandante presto servicios a CEMENTOS DEL NARE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A., entre el 9 de octubre de 1991 al 15 de octubre de 1997, en el Municipio de Puerto Nare y la Sierra, Antioquia; que el ISS no llamo a inscripciones obligatorias para cotizar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte y el sistema de seguridad social en el Municipio de Puerto Nare y la Sierra, inicio con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1° de abril de 1994, momento en el cual el empleador efectuó la afiliación del demandante al sistema de pensiones que, en este evento, la vinculación laboral con la sociedad accionada inicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta el 1° de abril de 1994 no existía para CEMENTOS DEL NARE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A., la obligación de afiliarlo al ISS para cotizar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, razón por la cual no es procedente la declaración; que no procede la indexación de la condena; ni las costas Radicado Único Nacional 05-001-31-05-010-2018-00541-01 Radicado Interno 221-24 procesales.
Frente a las demás pretensiones incida que la pretensión no se dirige frente a su representada. Respecto a los hechos de la demanda aceptó que el Sr. Víctor Saravia Meléndez trabajó para la accionada del 9 de octubre de 1991 al 15 de octubre de 1997 mediante contrato de trabajo a término indefinido. Que no es cierto que CEMENTOS ARGOS S.A. indicara que no se efectuó cotizaciones porque para la época no era obligatoria, porque se infirmó en comunicación del 13 de diciembre de 2016 que “"( ) le informamos que el sistema general de pensiones tuvo una entrada en vigencia en forma paulatina, con lo que solamente se hizo obligatoria la afiliación a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es a partir del 01 de abril de 1994.
El señor Víctor Saravia presto sus servicios en Cementos de Nare S.A. hoy Cementos Argos S.A., Planta ubicada en la Sierra, Puerto Nare, donde solamente se hizo obligatoria la afiliación a partir del 01 de abril de 1994. Por lo anterior se adjunta copia de la afiliación al ISS, hoy Colpensiones el día 29 de abril de 1994.” y no es cierto que la accionada hay incurrido en mora.
De los hechos restantes aseguró que no le constan. Propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación (expediente digital 13). En la etapa de saneamiento, el Juzgado de conocimiento con la finalidad de precaver futuras nulidades, suspendió la audiencia y ordenó la vinculación de Colpensiones y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales (expediente digital 27).
En auto del 12 de septiembre de 2022, el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Medellín asumió conocimiento en cumplimiento del Acuerdo CSJANTA 21-16 de 24 de febrero de 2021 (expediente digital 19). Colpensiones en su contestación aceptó la afiliación del actor a PROTECCIÓN S.A; que el actor laboró para CEMENTOS DEL NARE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A. desde el 9 de octubre de 1991 al 15 de octubre de 1997 según certificación de CEMENTOS ARGOS del 27 de marzo de 2017; que las accionadas han incurrido en mora según reclamación del 26 de enero de 2023.
No es cierto la edad del actor, porque cuenta con 68 años de edad. No le constan los hechos restantes. Radicado Único Nacional 05-001-31-05-010-2018-00541-01 Radicado Interno 221-24 Al pronunciarse frente a las pretensiones de la demanda, se opuso a la condena en costas. Y no se pronunció frente a las demás pretensiones por no dirigirse en su contra.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la obligación; inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la ley 100 de 1993; prescripción; innominada; compensación; imposibilidad de condena en costas (expediente digital 30). El Ministerio de Hacienda y Crédito Público expresó que, de acuerdo con los hechos y pretensiones contenidas en la demanda, el punto central de controversia se concreta en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la cual considera tener derecho el demandante, sin que sea competencia de ese Ministerio ni de la Oficina de Bonos Pensionales el establecer la prestación a la cual podría llegar acceder el demandante al recaer sobre la administradora de pensiones en la que se encuentre afiliado.
De los hechos de la demanda, no le consta el contrato entre el Sr. Víctor Saravia Meléndez y CEMENTOS DEL NARE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A.; la devolución de saldos realizada por PROTECCIÓN S.A; la mora en que se haya incurrido. Los demás hechos los cataloga como ciertos. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva: inexistencia de obligación de la oficina de bonos pensionales de reconocer la prestación solicitada; incompatibilidad de emisión de bono pensional con la condena al empleador omiso de disponer el cálculo actuarial (expediente digital 31).
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 1º de agosto de 2024, el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Medellín, DECLARÓ que CEMENTOS ARGOS S.A está en la obligación de pagar el cálculo actuarial, por los valores correspondientes al tiempo laborado por el Sr. Víctor Saravia Meléndez sin afiliación al sistema de pensiones, en el periodo comprendido entre el 9 de octubre de 1991 al 29 de abril de 1994, calculados con el salario efectivamente devengado por el demandante, previa liquidación que efectúe PROTECCIÓN S.A. Le ORDENÓ a la PROTECCIÓN S.A que, en el término de 30 días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, realice el cálculo actuarial por los valores correspondientes al tiempo laborado sin afiliación al sistema, por el Sr. Víctor Saravia Meléndez entre el 9 de octubre de 1991 al 29 de abril de 1994.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-010-2018-00541-01 Radicado Interno 221-24 CONDENÓ a CEMENTOS ARGOS S.A que, en el término de 5 días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, presente solicitud formal ante PROTECCIÓN S.A con la información necesarias para que realice el cálculo actuarial y en el término de 20 días hábiles contados a partir de la elaboración y notificación del cálculo actuarial, realice el pago a satisfacción de la sociedad PROTECCIÓN S.A por la suma que determine la nombrada administradora.
CONDENÓ a PROTECCIÓN S.A a que, en un plazo de 20 días, contados a partir del pago del cálculo actuarial, reliquide la devolución de saldos que fue reconocida al demandante el 13 de junio de 2018. ABSOLVIÓ a PROTECCIÓN S.A de las demás pretensiones de la demanda. Condenar en costas a CEMENTOS ARGOS S.A. La decisión se fundamentó en que no era objeto de controversia el vínculo laboral del demandante con CEMENTOS DEL NARE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A. ni el interregno de tiempo laborado para la entidad empleadora, al estar probado que laboró desde el 9 de octubre del 1991 al 15 de octubre de 1997, hecho aceptaba en la contestación de la demanda existe además una certificación laboral expedida el 27 de marzo del 2017; que se encontraba acreditado que se realizaron cotizaciones al sistema de pensiones solo a partir de la afiliación el 29 de abril de 1994, por ende no se cotizó al sistema del 9 de octubre de 1991 a abril de 1994.
Hizo referencia al Decreto 433 de 1971, arts. 6º y 12 del Decreto 1650 de 1977, art. 1º del Decreto 1887 de 1994 compilado en el Decreto 1833 de 2016, aclarado que el demandante eligió el Régimen de Prima Media en 1994 y art. 21 de la Ley 2381 del 16 de julio de 2024. Aseguró que desde la creación del ISS, era obligación de los empleadores vincular a sus trabajadores dependientes a la Seguridad Social en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cobertura que no fue inmediata y general pero esa cobertura gradual no lleva a que el empleador desconozca el cálculo actuarial en el tiempo que no pudo realizar el aporte por falta de cobertura, sustento que soporta con las sentencias SL 1879 de 2018, SL 2138 del 2016; hace alusión a la sentencia SL 2059 de 2021, que hable de la vigencia del contrato de trabajo, donde consideró que el presupuesto de vigencia del contrato de trabajo en una época determinada viene innecesario y contrario Radicado Único Nacional 05-001-31-05-010-2018-00541-01 Radicado Interno 221-24 los postulados de la Seguridad Social; y sentencia del Tribunal Superior de Medellín en el proceso ordinario con radicado 050013105001201900219.
Indicó que el demandante presto sus servicios en la planta ubicada en la Sierra Puerto Nare, donde la afiliación al sistema fue obligatoria a partir del 1º de abril de 1994, y la afiliación se cumplió el 29 de abril del mismo año, por lo que consideró que es obligación de CEMENTOS ARGOS S.A., pagar ese cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado sin afiliación, del 9 de octubre de 1991 hasta el 29 de abril de 1994, conforme al deber de aprovisionamiento de la Ley 6ª de 1945, Ley 90 de 1946 y los arts. 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y no solo con la Ley 100 de 1993, tal como lo indicó la sentencia T 194 de 2017.
IMPUGNACIÓN El apoderado de CEMENTOS ARGOS S.A. solicita la revocatoria de la sentencia y se opone a la obligación impuesta de pagar el cálculo actuarial por los periodos comprendidos entre el 9 de octubre de 1991 hasta el 28 de abril de 1994, aduciendo que la relación laboral se surtió antes de la entrada en vigencia del art. 33 de la Ley 100 de 1993, norma que no tenía efecto retrospectivos, y al darle esa aplicación, riñe con la seguridad jurídica; que las modificaciones jurisprudenciales se dieron con posterioridad a la Ley 100 de 1993 y en especial con la sentencia del 22 de julio de 2009 radicado 39.922, sin embargo recalca que se le impuso la obligación al empleador de hacer esos pagos atendiendo la parte débil de los trabajadores pero no pasada nada con Colpensiones mientras que a los empleadores se les ha llevado al extremo de iniciar procesos de reestructuración económica o liquidación para realizar el pago de los cálculos actuariales ante las omisiones del estado e invoca la sentencia T 281 de 2020 por medio de la cual se corrigió y da contextualización de la realidad y habla de la aplicación de los principios de equidad y justicia las decisiones judiciales, lo cual llama el apoderado a ser aplicado con base en el art. 230 de la CP.
Que la obligación del empleador de hacer los aprovisionamientos, no podían quedarse en forma indefinida, porque ello soportaba cargas tributarias que podían ser entendidas como evasión, por lo tanto, en caso de haber sido claras las normas desde el principio y el deber de aprovisionamiento, no existiría duda del pago de esas obligaciones.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-010-2018-00541-01 Radicado Interno 221-24 Sostiene que la sentencia en mención, busca equiparar falencias del Estado, que por las omisiones del ISS, impidió la afiliación de los trabajadores; que no se puede hablar de omisión por parte del empleador, porque nadie omite algo a lo que no está obligado, dado que las afiliaciones solo se podían hacer en lugares donde había el llamado a hacer inscripciones.
Que Colpensiones de acuerdo a la posición de la Corte Constitucional, debe participar junto con el trabajador, dado que al darse aplicación normativa a normas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, era de forma tripartita que se hacían los aportes a las cotizaciones. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la accionada CEMENTOS ARGOS S.A, reitera lo manifestando en los alegatos, adicionando que los períodos no cotizados durante la vigencia de la relación laboral, esto es, entre el 09 de octubre de 1991 al 29 de abril de 1994, y sobre los cuales se impuso la obligación a la accionada de pagar los aportes de dicho período previo cálculo actuarial, no son consecuencia de una omisión, ni por el actuar negligente o culposo, porque las normas que regulaban la materia, y con base en las cuales se desarrolló la relación laboral, no imponían las obligaciones que se impusieron, por lo que se desconocen principios del derecho como la seguridad jurídica, la irretroactividad de la ley y la confianza que genera el estar cumpliendo con las El apoderado de la accionada CEMENTOS ARGOS S.A, reitera lo manifestando en los alegatos, adicionando que los períodos no cotizados durante la vigencia de la relación laboral, esto es, entre el 09 de octubre de 1991 al 29 de abril de 1994, y sobre los cuales se impuso la obligación a la accionada de pagar los aportes de dicho período previo cálculo actuarial, no son consecuencia de una omisión, ni por el actuar negligente o culposo, porque las normas que regulaban la materia, y con base en las cuales de la relación laboral; cita las sentencias T 281 de 2020.
La apoderada de Colpensiones considera que la accionada carece de falta de legitimación en la causa por pasiva y lo sustenta con la sentencia T-247 del 10 de abril de 2007. Que en los casos en que el empleador no afilia al trabajador a un fondo de pensiones, se presenta lo que se llama omisión de afiliación, y en ese evento el trabajador debe demandar el empleador para que sea un juez el que le ordene al empleador que pague el respectivo cálculo actuarial con el fin que el mismo se tenga en cuenta en la respectiva historia laboral del afiliado, conforme concepto 1151562 del 11 de febrero de 2013 emitido por Radicado Único Nacional 05-001-31-05-010-2018-00541-01 Radicado Interno 221-24 Colpensiones y sentencia SU 226 de 2019; que el cálculo actuarial es la posibilidad con la que cuenta el empleador de pagar los periodos en los que existió relación laboral con un trabajador y no efectuó pagos destinados a cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte y frente a la responsabilidad del pago de las cotizaciones en materia de pensiones, el empleador es el responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio, descontando del salario de cada trabajador, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte pero el empleador responderá por la totalidad del aporte en caso de no haber efectuado el descuento al trabajador y le corresponde al empleador, afiliar a sus empleados y efectuar las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones según el art. 17 de la Ley 100 de 1993 y de la misma ley cita el art. 22, art. 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997, y modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.
Destaca apartes de la sentencia SL 1355 de 2019, 34270 de 2008, SL 759 de 2018SL 2138 de 2016. Que a partir de sentencias como las CSJ SL 9856-2014 y CSJ-SL17300-2014 y teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, la Corte abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del ISS.
Y concluye señalando que la omisión en la afiliación o mora patronal, es el empleador omiso quien debe asumir en su totalidad la responsabilidad por la no afiliación y pago de las cotizaciones en seguridad social. En ese orden de ideas, será responsabilidad del empleador efectuar el pago de los periodos en los que no afilió al trabajador, previa solicitud ante Colpensiones del cálculo actuarial; así mismo, esto se predica de aquel empleador que no reporta la novedad de ingreso de un nuevo trabajador a su nómina y que se encontraba previamente afiliado al sistema de seguridad social, evento en el cual responderá por la totalidad de los aportes, siendo igualmente la figura aplicable para la recuperación de los aportes el cálculo actuarial.
De acuerdo con lo anterior, no existirá responsabilidad alguna por parte de Colpensiones frente a la omisión de afiliación o reporte de novedad de ingreso del empleador, y su obligación se concretaría específicamente en proferir el respectivo cálculo actuarial una vez sea declarada la relación laboral. Radicado Único Nacional 05-001-31-05-010-2018-00541-01 Radicado Interno 221-24 CONSIDERACIONES El problema jurídico en esta instancia, en virtud del recurso de apelación, se centra en determinar si hay lugar a revocar la condena impuesta a CEMENTOS ARGOS S.A de pagar el cálculo actuarial, por los valores correspondientes al tiempo laborado por el Sr. Víctor Saravia Meléndez sin afiliación al sistema.
En el presente proceso se encuentra acreditado y no es objeto de discusión, que el demandante nació el 25 de abril de 1955 (fl. 59 del expediente digital 02); en respuesta dada por CEMENTOS ARGOS S.A. el 13 de diciembre de 2016, manifestó que la afiliación al ISS se hizo el 29 de abril de 1994, lo que se corrobora con documento de inscripción al ISS aportado (fls. 35 y 36); en certificación del 27 de marzo de 2017, la sociedad CEMENTOS ARGOS S.A. aceptó que el Sr. Víctor Saravia Meléndez laboró para CEMENTOS DEL NARE S.A. desde el 9 de octubre de 1991 al 15 de octubre de 1997, lo que se acredita con el contrato de trabajo y la liquidación definitiva de prestaciones sociales (fl. 34 del expediente digital 02 y fls 11 a 15 del expediente digital 13).
El demandante estuvo afiliado al ISS y el 5 de julo de 2003 solicitó traslado a PROTECCIÓN S.A (fl 56 del expediente digital 09); que el demandante solicitó la pensión de vejez y en comunicación del 12 de octubre de 2017, la accionada PROTECCIÓN S.A informó haber recibido la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez (fl. 18 a 20 del expediente digital 02); el 13 de junio de 2018 la accionada PROTECCIÓN S.A reconoció devolución de saldos al actor en la suma de $78.190.703 (fl 14); que la vigencia de la cobertura del ISS en Puerto Nare y la Sierra se presentó a partir del 1º de abril de 1994 conforme se acredita con respuesta dada por el ISS al derecho de petición (fl. 19 del expediente digital 13). 1.
Del cálculo actuarial ordenado a CEMENTOS ARGOS S.A. Al respecto encuentra la Sala, que en sentencia T 281 de 2020, se hace un recuento de las diferentes tesis asumidas por la Corte Constitucional respecto al cálculo actuarial del tiempo laborado con anterioridad al 1º de abril de 1994, en donde se dijo: “ 5.1. En la Corte Constitucional se han presentado, por lo menos, cuatro posturas, a saber: Radicado Único Nacional 05-001-31-05-010-2018-00541-01 Radicado Interno 221-24 Primera tesis.
El empleador no estaba obligado a cotizar antes del llamamiento que hiciera el ISS. (…) En la misma línea, la Corte adujo (ii) que la obligación de aprovisionar recursos para, a futuro, entregarle al ISS el valor de un cálculo actuarial, solo nació con el artículo 33, literal c, de la Ley 100 de 1993, de manera que tal mandato no existía con anterioridad y si se impusiera, vía legislativa, ello infringiría el principio de la irretroactividad de la ley en el tiempo, lo cual “sería necesariamente inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica, postulado básico de un Estado de Derecho”.
Segunda tesis. Las empresas, aun cuando no habían sido llamadas por el ISS para cotizar en favor de sus empleados, sí mantenían, por mandato de las leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, la obligación de aprovisionar los recursos necesarios para que estos fueran tenidos en cuenta al momento de reconocer la pensión de vejez. Esta postura ha sido defendida por diversas Salas de Revisión. Fundamentalmente se sostiene que, en escenarios como el presente, “la interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al sistema de seguro social en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación” (…).
Tercera tesis. Si bien no existía obligación legal frente a aprovisionamiento alguno, una aplicación acrítica de la Sentencia C-506 de 2001 puede derivar en una situación altamente injusta que no puede ser aceptada a la luz de la Constitución, como lo es que un trabajador pierda un periodo laborado y por ello no logre acceder a la pensión de vejez.
(…) Cuarta tesis. Se ha dicho que la Sentencia C-506 de 2001, declaró exequible la previsión del artículo 33, literal c, de la Ley 100 de 1993 y, con ello, avaló la imposibilidad de que los tiempos de servicio prestados con empleadores capaces de pensionar, cuya relación laboral hubiere terminado antes de la entrada en vigencia de esa norma, fueran computados a efectos de reconocer una pensión de vejez.
(…) Sobre esta base, la Sentencia T-665 de 2015 ordenó al empleador efectuar un cálculo actuarial que pagaría luego a Colpensiones, por los aportes dejados de efectuar cuando no había cobertura del Instituto.” (Negrilla fuera del texto) Y finalizó la Corte Constitucional ese recuento jurisprudencial manifestando, que en esa oportunidad se asumiría la tercera tesis acompañada de argumentos dados por la Corte Suprema de Justicia. Visto lo anterior, y al ser claro que la misma Corte Constitucional no ha guardado una directriz concreta y unánime en su línea jurisprudencial, con la cual se pueda determinar la imposibilidad de condenar a los empleadores que con anterioridad al 1º de abril de 1994 no realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones, ante la falta de cobertura del ISS, para la Sala, no se puede dejar de lado, que desde la Ley 90 de 1946 en su art. 72, existía Radicado Único Nacional 05-001-31-05-010-2018-00541-01 Radicado Interno 221-24 la obligación de que los empleadores realizaran un aprovisionamiento del dinero necesario para que realizaran los aportes al ISS y este asumiera la obligación pensional, y esta obligación de los empleadores ha sido refrendada por la Corte Constitucional, en sentencias tales como, la T-770 de 2013, en la que expreso “…es la responsabilidad de los empleadores de sufragar el título o bono pensional por el número de semanas efectivamente laboradas para una misma empresa, atendiendo el deber de aprovisionamiento dispuesto legalmente.” Y en la sentencia T-396 de 2018 plasmó: “…Con fundamento en el marco normativo expuesto, la Corte Constitucional, a través de sus diferentes Salas de Revisión, ha señalado el deber de los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores, como se expondrá a continuación. (…) En esa ocasión, la Sala Sexta de Revisión reiteró el precedente constitucional sobre la acumulación de tiempos de servicios prestados y el deber de aprovisionamiento de los empleados, establecido en las sentencias T-784 de 2010, T-712 de 2011, T-549 de 2012, T-492 de 2013, T-518 de 2013, T-676 de 2013, T-770 de 2013, T-410 de 2014, T-665 de 2015 y T-714 de 2015, en las que se sostuvo que: (i) El deber de aprovisionamiento de los empleadores surgió desde 1946, sin importar la fecha en que entró a funcionar el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946.
(…)” Por su parte, la Corte Suprema de Justicia al analizar el mismo tema que hoy se debate, entre otras, en las sentencias SL 8647 de 2015 y en la sentencia SL 4072 de 2017, manifestó en esta última: “…Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1 de agosto de 1986 fecha en la que el ISS asumió la cobertura de IVM-, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues este la subrogó en dicha obligación dado que para esa fecha el actor había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo ocurrencia el 1 marzo de 1994.
No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. (…)” Radicado Único Nacional 05-001-31-05-010-2018-00541-01 Radicado Interno 221-24 Y en sentencia SL 673 de 2021 reitera esta posición, retomando apartes de las sentencias SL 9856 y SL 17300 de 2014, en donde se le impone al empleador la carga de asumir los periodos no cotizados en virtud de la falta de cobertura del ISS en virtud del aprovisionamiento planteado en la Ley 90 de 1946.
Al respecto retoma de la sentencia SL 9856 de 2014 lo siguiente: “En efecto, la Corte en la sentencia citada dio por sentado que con la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los trabajadores a través de una cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura, y para ello señaló: “… Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período <en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.
Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador.” Y en sentencia reciente SL 244 del 8 de febrero de 2023 reitera la Corte, la posición donde el empleador debe asumir el pago de los periodos que no fue afiliado y no se realizó cotizaciones al trabajador.
Al respecto señaló: “Se estimó, que, ante la comisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral; de suerte que «el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes».
Este criterio se ha mantenido invariable y ha sido sostenido, entre otras, en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018, CSJ SL287-2018, CSJ SL13582018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019. (…) Es claro, entonces, que el empleador está en la obligación de sufragar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos periodos en los que el trabajador le hubiere servido, sin que Radicado Único Nacional 05-001-31-05-010-2018-00541-01 Radicado Interno 221-24 importe si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la prestación del trabajador.
En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido que sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
(…)” Con fundamento de la jurisprudencia citada, se concluye entonces, que el empleador demandado, tenía la obligación de haber efectuado el pago de dicho dinero al ISS en cumplimiento de la Ley 90 de 1946 una vez iniciara la cobertura, que en este evento tuvo lugar el 1º de abril de 1994, pero al no haberlo hecho, es responsable del pago del título pensional por el tiempo transcurrido entre el 9 de octubre de 1991 al 29 de abril de 1994.
Por lo expuesto, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia en este punto. 2. Frente a la afirmación que el demandante y el estado concurren con el pago de los aportes La Sala no accederá a dicha solicitud, teniendo en cuenta que en los eventos en que el empleador no afilie al trabajador o no realice aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, ya fuera por falta de cobertura o por omisión en la obligación de afiliar a los trabajadores, es aquel (el empleador) quien debe asumir la responsabilidad del riesgo en su totalidad, por lo tanto, es improcedente pretender que el hoy demandante asuma junto con CEMENTOS ARGOS S.A., el pago del cálculo actuarial, porque en ese orden de ideas, en los periodos del 9 de octubre de 1991 al 29 de abril de 1994, en que no realizó aportes al ISS, era quien debía asumir el riesgo en su totalidad.
Al respecto, se pronunció la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 244 del 8 de febrero de 2023, indicando lo siguiente: “La Sala debe discernir si le corresponde a la empresa empleadora el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera compartida con el trabajador, como lo esgrime la recurrente, por así disponerlo el artículo 20 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, esta Sala ha indicado, que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier Radicado Único Nacional 05-001-31-05-010-2018-00541-01 Radicado Interno 221-24 causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019).
La jurisprudencia de la Sala también ha indicado, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Así mismo, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, representada en un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de tales sumas, como se explicó en sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.
De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. (…)” (Resalto fuera del texto) En consecuencia, no se accede a lo solicitado por el apoderado de CEMENTOS ARGOS S.A. y se CONFIRMARÁ la sentencia. Costas en esta instancia a cargo de CEMENTOS ARGOS S.A., en la suma de $1.300.000 por no prosperar el recurso de apelación presentado.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Medellín, conforme a las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de CEMENTOS ARGOS S.A., en la suma de $1.300.000 por no prosperar el recurso de apelación presentado. Radicado Único Nacional 05-001-31-05-010-2018-00541-01 Radicado Interno 221-24 TERCERO: Las anteriores decisiones se notifican por EDICTO, conforme lo dispuesto en la providencia AL 2550, radicación 89628 del 23 de junio de 2021 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Los Magistrados.
HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO