República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar Sala de Decisión Penal Valledupar, veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Asunto: Accionante: Accionados: Radicación: Origen: Funcionario: Magistrado Ponente: Decisión: Acta de Aprobación No.: Sentencia de Tutela de 2ª Instancia Hernán Jaramillo Jaramillo DIAN y otro 20001-31-04-008-2024-00129-01 J. 8º Penal del Circuito de Valledupar Natalia Milena Ríos Gutiérrez Diego Andrés Ortega Narváez Confirma 085 del 28 de febrero de 2025 I.- OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a valorar y resolver la impugnación interpuesta por el Dr. Hernán Jaramillo Jaramillo, en calidad de apoderado judicial del señor Carlos Andrés Osorio Quintana, accionante del presente trámite constitucional, objetando el fallo de tutela de primera instancia, adiado tres (03) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, enmarcado dentro de la acción de tutela incoada por el mentado extremo actor, en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN y la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC, y donde fungieron como vinculados el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Procuraduría General de la Nación, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al acceso a la carrera administrativa por concurso de méritos, al trabajo, a la favorabilidad, a la igualdad, al debido proceso y a la moralidad administrativa.
Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma II.- DE LOS HECHOS Al interior de los supuestos fácticos que rodean el relato tutelar, la parte accionante indicó que, Carlos Andrés Osorio Quintana (a quien se le referirá como accionante, a partir de ahora), se presentó a la convocatoria 2497 de 2022, proceso de selección DIAN 2022, modalidad ingreso, el cual se adelantó en virtud del Acuerdo No. CNT2022AC000008 del veintinueve (29) de diciembre de dos mil veintidós (2022), “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección de Ingreso y Ascenso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, Proceso de Selección DIAN 2022”.
Relató que el referido proceso de selección se adelantó en vigencia del Decreto 071 de 2020; norma que, en su artículo 34, estipula lo siguiente: Uso de lista de elegibles. Una vez provistos los empleos objeto del concurso, la lista de elegibles tendrá una vigencia de dos (2) años, contados a partir de la firmeza de dicha lista. Siempre y cuando la convocatoria así lo prevea, la lista de elegibles podrá ser utilizada en estricto orden descendente para proveer única y exclusivamente las vacantes que pudieren presentarse en los empleos que fueron ofertados como consecuencia del retiro del servicio del titular.
Sostuvo que, con posterioridad a la expedición de la Sentencia C-331 de 2022, entró en vigor el Decreto 0927 de 2023, el cual, en el parágrafo transitorio del artículo 36, estableció:
PARÁGRAFO TRANSITORIO. En aplicación de los principios de economía, sostenibilidad fiscal y austeridad del gasto, las listas de elegibles resultantes de los concursos realizados en virtud del parágrafo transitorio del artículo 32 del Decreto-Ley071 de 2020, luego de que los empleos ofertados sean provistos en estricto orden de méritos, 2 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma deberán ser utilizadas dentro del término de su vigencia para proveer vacantes generadas con posterioridad a las convocatorias, así como aquellas derivadas de la ampliación de la planta de personal, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes.
Igualmente, citó que: El proceso de selección cuya convocatoria y reglas se encuentran establecidas en el Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, seguirá su curso con independencia de la etapa en que se encuentre y, una vez conformada la lista de elegibles, esta deberá ser utilizada dentro del término de su vigencia para proveer las vacantes ofertadas y aquellas que se generen con posterioridad derivadas de la ampliación de la planta de personal, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes.
Aseguró que, a través del artículo 67 de la Ley 2277 de 2022, se amplió la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, lo cual fue reglamentado mediante el Decreto 419 de 2023, creando, entre otros, doscientos treinta (230) cargos de Analista IV, código 204, grado 04. Manifestó que, el dieciséis (16) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC publicó la lista de elegibles para el empleo identificado con el número de OPEC 198488, mediante Resolución 2024RES-400.300.24-039625 del seis (06) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), en la cual ocupó el puesto 18; lista que cobró firmeza el quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).
Destacó que, dentro de la oferta que se hizo del cargo en la OPEC 198488 del empleo denominado Analista IV, Código 204, Grado 4, con código de ficha CC-AU-2010, se ofertaron doce (12) vacantes para empleos de carrera administrativa, para distintas ciudades de todo el país. 3 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma Sostuvo que, el diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), elevó derecho de petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, cuyas respuestas confirman lo expresado frente a la creación de los nuevos cargos.
Sin embargo, expresó que las accionadas informaron que la decisión de proveer la vacante es facultativa del Director. Censuró, asimismo, que la DIAN no realice las gestiones necesarias con el fin de ampliar la planta global de personal en doscientos veinte (220) empleos, de los cuales, como “Plan de Choque 20232026”, se deberían crear un total de diez (10) cargos, para un total de doscientos treinta (230) empleos, referentes al cargo Analista IV, Código 302, Grado 2.
Reseñó que, dentro del derecho de petición en comento, preguntó cuántos cargos existen actualmente al interior de la DIAN a nivel nacional dentro del empleo Analista IV, Código 204, Grado 4, indicando que existen ochocientos (800) cargos: ciento noventa y ocho (198) en vacancia definitiva en provisionalidad; setenta y nueve (79) en vacancia definitiva en encargo y ciento dieciséis (116) en vacancia definitiva sin ocupar, para un total de trescientos treinta y nueve (393) cargos; todos estos sin proveer en carrera administrativa.
Alegó que también se determinó que existen doce (12) vacantes sin proveer referentes a la OPEC 198488 del empleo denominado Analista IV, Código 204, Grado 4, con código de ficha CC AU-2010, las cuales están reportadas ante la CNSC. 4 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma También censuró que muchos de estos cargos fueran ocupados por traslados, en lugar de utilizarse para la modalidad de ingreso, en uso de las listas de elegibles vigentes.
De otra parte, arguyó que se solicitó que se informara si existen requerimientos por parte de la DIAN ante la Comisión Seccional del Servicio Civil -CNSC, con el fin de hacer uso de la lista de elegibles dentro del empleo denominado Analista IV, Código 204, Grado 4, el cual hace parte de la convocatoria 2497 de 2022, indicando que no sería priorizada, dado que dicha ampliación se daría atendiendo a las necesidades del servicio, la disponibilidad presupuestal, la disponibilidad de vacantes en los diferentes grados y niveles de empleo, especialmente aquellos de procesos misionales.
Asimismo, contó que se requirió informar si existe o hay intención de la DIAN para abrir nuevas convocatorias en la modalidad de ingreso y ascenso, aclarándose en la respuesta que se encuentra en curso el concurso DIAN 2024. Sostuvo que, mediante comunicado de prensa No. 61 del once (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, manifestó, entre otras cosas: Los concursos de mérito son el mecanismo mediante el cual se proveen los cargos de la planta permanente de la DIAN.
A la fecha, estas convocatorias públicas realizadas desde el año 2020 a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC, han permitido efectuar 5.517 nombramientos en carrera administrativa. Dichos nombramientos se han dado mediante los concursos 1461 de 2020, 2238 de 2021 y 2497 de 2022, así como por medio del uso adicional de listas de elegibles de las convocatorias de 2020 y 2021, lo cual fue posible con la adopción del nuevo sistema específico de carrera administrativa de la DIAN, materializado en el Decreto Ley 927 de 2023, que permitirá también el uso adicional de listas de la Convocatoria 2497 de 2022, una vez queden en firme las listas de elegibles y se realicen los nombramientos de los cargos inicialmente ofertados. 5 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma III.- DE LAS PRETENSIONES Con fundamento en los supuestos fácticos señalados en precedencia, la parte accionante solicitó el amparo a sus derechos fundamentales invocados al interior del presente trámite y, en consecuencia: 1.
Se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC, la respectiva autorización del uso total de la lista de elegibles contenida en la Resolución 2024RES-400.300.24-039625 del seis (06) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), la cual cobró firmeza el quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), para la OPEC 198488 del empleo denominado Analista IV, Código 204, Grado 4. 2.
Se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN y a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC a que, de manera conjunta, realicen el estudio de equivalencia de los cargos creados por medio del Decreto 0419 de 2023, con relación al cargo denominado Analista IV, Código 204, Grado 4, de la OPEC 198488, debiendo también reportarse a la CNSC las vacantes de los empleos con funciones iguales o equivalentes al cargo en mención. 3.
Se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN a que, al momento de utilizar los empleos creados a través del Decreto 0419 del veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023), estos se creen para la modalidad de ingreso y no para la modalidad de ascenso. 6 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma 4.
Como consecuencia de la autorización de la lista de elegibles por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC y, en aplicación de los principios de economía, sostenibilidad fiscal y austeridad del gasto público, se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN a expedir inmediatamente su resolución de nombramiento al empleo de Analista IV, Código 204, Grado 4, e igualmente sea notificado oportunamente a su abonado digital. 5.
Se tomen las determinaciones que se consideren pertinentes para llevar a cabo su nombramiento. IV.- RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS 4.1.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, consideró que la presente acción de tutela debe ser declarada improcedente, por las siguientes razones: (i) la entidad no ha vulnerado derecho alguno debido a que se encuentra cumpliendo, a cabalidad, con el marco normativo aplicable para la provisión de sus vacantes a través de los concursos públicos de mérito;
(ii) considera demostrado que no es posible nombrar en periodo de prueba a todos los integrantes de todas las listas de elegibles producto de la convocatoria DIAN 2022, y tal como se solicitó a la CNSC y se explicó, se deben priorizar procesos y subprocesos que aporten a la misionalidad de la entidad, orientado al cumplimiento de las metas de recaudo, y (iii) el accionante no probó un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional.
Arguyó que la aplicación de la figura del “uso de la lista de elegibles” a la que se refiere el artículo 36 del Decreto Ley 927 de 2023, se encuentra condicionada a que los empleos objeto de concurso hayan 7 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma sido efectivamente provistos; es decir, que si la entidad ofertó 4700 empleos, los mismos deben ser provistos en orden de mérito con la respectiva lista y, posterior a ello, se podrán proveer nuevas vacantes no ofertadas, aclarando que para las doce (12) vacantes ofertadas en la OPEC 198488 en la cual participó el accionante, se expidió la Resolución No. 10296 del treinta (30) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), nombrándose en periodo de prueba a los elegibles que ocuparon igual número de posiciones meritorias en la lista conformada a través de la Resolución No. 10804 del tres (03) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).
Alegó que, si bien los empleos vacantes producto del Decreto 0419 de 2023 deben ser provistos a través de los concursos de mérito adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC, también es cierto que debe se priorizado el uso de estas con fundamento en el fortalecimiento del talento humano de los subprocesos de las áreas misionales de la Entidad, en el marco del cumplimiento de las metas del Gobierno Nacional de aumentar el recaudo a nivel nacional.
También aclaró que, por mandato legal, esto es, el artículo 34 del Decreto Ley 927 de 2023, cada año se debe convocar a concurso para la provisión definitiva de los empleos de la planta de personal de la Entidad. Aunado a ello, informó que, para hacer uso de las listas, la Entidad debe pagar un valor a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo IV del Acuerdo 019 de 2024 de la CNSC, por lo que autorizar uso de listas de elegibles también implica gastos presupuestales en los que debe incurrir la entidad. 8 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma En todo caso, arguyó que viene dándole cumplimiento a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 0927 del siete (07) de junio de dos mil veintitrés (2023), en el sentido de realizar la provisión de las vacantes, precisando que hará uso de las listas de elegibles una vez se hayan provisto todos los empleos ofertados que son objeto de la Convocatoria DIAN 2497 de 2022 y de forma paulatina, por lo que no solicitar inmediatamente la autorización para el uso de la lista de elegibles de la OPEC No. 198488 y el consecuente proceso de nombramientos en periodo de prueba, no puede configurar una trasgresión de los derechos fundamentales del accionante, máxime cuando se considera que la lista de elegible de marras, tiene una vigencia de hasta el quince (15) de mayo de dos mil veintiséis (2026). 4.2.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, refirió que le resultan ajenas las acciones u omisiones desplegadas por la DIAN en el proceso de selección concurso público de méritos PROCESO DE SELECCIÓN DIAN 2022 para el cargo Analista IV, Código 204, Grado 4 de la OPEC 198488, del cual hizo parte el accionante, sin que pueda pronunciarse respecto de la veracidad o no de las condiciones de orden fáctico y situaciones jurídicas expuestas por el accionante, toda vez que no ha tenido ni tiene relación alguna con lo perseguido a través de la presente acción de amparo y menos interviene en los procesos de selección del concurso de méritos de la DIAN. 4.3.- La Comisión Nacional del Servicio Civil, aludió a que la presente acción de tutela es improcedente en razón a que la parte accionante contaba con los mecanismos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para atender lo solicitado. 9 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma Alegó que, en el marco del Proceso Selección DIAN 2022, ingreso, se ofertaron doce (12) vacantes definitivas del empleo denominado Analista IV, Código 204, Grado 4, identificado con el Código OPEC No. 198488, diferente al Nivel Profesional del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN.
Contó que, agotadas las fases del concurso, mediante Resolución No. 10804 del tres (03) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), se conformó la lista de elegibles para proveer la vacante ofertada, la cual estará vigente hasta el catorce (14) de mayo de dos mil veintiséis (2026). No obstante, sostuvo que la DIAN no ha reportado movilidad de la lista, por lo que se presume que las vacantes ofertadas se encuentran provistas con los elegibles que ocuparon la posición meritoria.
Finalmente, indicó que Carlos Andrés Osorio Quintana ocupó la posición dieciocho (18) en la lista de elegibles en cuestión, por lo que no alcanzó el puntaje requerido para ocupar posición meritoria en la lista de elegibles para proveer el empleo en comento. 4.4.- No se registraron más intervenciones. V.- DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACION Se trata del fallo de tutela del once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), a través del cual el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, a través del cual el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, declaró improcedente la acción de 10 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma tutela incoada por Hernán Jaramillo Jaramillo, en calidad de apoderado del señor Carlos Andrés Osorio Quintana.
Para arribar a la mentada decisión, el A quo valoró que los presupuestos desarrollados por la jurisprudencia para determinar la procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de concurso de méritos no se encuentran satisfechos, pues existe un medio de defensa ordinario en la jurisdicción contenciosa administrativa al que el accionante puede acudir para que un funcionario judicial declare la nulidad y se restablezcan sus derechos, solicitando las medidas provisionales que a bien considere.
VI.- DE LA IMPUGNACIÓN El Dr. Hernán Jaramillo Jaramillo, en calidad de apoderado judicial del señor Carlos Andrés Osorio Quintana, objetó el fallo de tutela de primera instancia, adiado tres (03) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, solicitando su revocatoria para, en su defecto, conceder las pretensiones invocadas al interior del presente trámite constitucional.
Para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en su escrito tutelar, aclarando, en todo caso, que, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, éstos son procesos inocuos que se tornarían inmensamente lentos y tediosos para atender lo pretendido. 11 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma VII.- CONSIDERACIONES 7.1.
Competencia. A fin de evacuar el estudio de la presente impugnación, interpuesta por Hernán Jaramillo Jaramillo, en calidad de apoderado judicial del señor Carlos Andrés Osorio Quintana, accionantes del presente trámite constitucional, objetando el fallo de tutela de primera instancia, adiado tres (03) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, esta Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, resulta competente para conocer sobre el presente amparo en segunda instancia. De tal forma, y efectuando el reconocimiento respecto a la competencia que le asiste a esta Sala para abordar, como segunda instancia, el presente caso sometido a la Jurisdicción Constitucional resulta pertinente realizar el estudio integral del fallo proferido por el A quo, el cual, se itera que resolvió declarar improcedente el amparo de los derechos fundamentales del accionante. 7.2.
Generalidades de la acción de tutela. De conformidad con lo descrito en precedencia, esta Sala procederá a elevar un análisis de la naturaleza de la acción de tutela a partir de su génesis en la Constitución Política de 1991. En este orden de ideas, el amparo constitucional fue concebido en la Carta Magna como un mecanismo de carácter directo y sumario, cuyo fin es la protección efectiva de los derechos fundamentales ante la acción u omisión de cualquier autoridad pública que atente o viole uno o más derechos fundamentales de una persona. 12 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma Bajo este contexto, debe tomarse en consideración que la acción de tutela tiene unos requisitos para determinar su procedencia, los cuales se encuentran consignados en el artículo 86 de la Constitución Política y son desarrollados, posteriormente, por el Decreto Ley 2591 de 1991.
En concreto, el artículo 86 constitucional, dispone que la acción de tutela: “[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]”. 7.3. De las inconformidades planteadas en la impugnación. En esta ocasión, la Sala de Decisión estudiará la impugnación incoada por el extremo actor, en contra del fallo de tutela de primer grado, adiado once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, a través del cual se declaró improcedente el amparo constitucional deprecado por la parte accionante.
De conformidad con el escrito de tutela e impugnación, se circunscribe la Corporación a los motivos de alzada y al extremo que los planteó, lo que significa que los demás ítems quedaron zanjados con la decisión de primer grado y también respecto de quienes no protestaron. Se reitera que la posición de la judicatura de primer grado fue optar por la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, al considerar que existe un medio de defensa ordinario en la jurisdicción contenciosa administrativa al que el accionante puede 13 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma acudir para que un funcionario judicial declare la nulidad y se restablezcan sus derechos, solicitando las medidas provisionales que a bien considere.
Por su parte, el extremo impugnante cuestiona la tesis del A quo, pues alega que, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, éstos son procesos inocuos que se tornarían inmensamente lentos y tediosos para atender lo pretendido.
Esta Sala, por ende, procederá a hacer un estudio sobre la procedencia del amparo y, de ser el caso, atenderá el fondo del asunto propuesto en la litis. Para efectos de valorar la procedencia de la presente acción constitucional, debe considerarse que, la H. Corte Constitucional, ha manifestado en diferentes oportunidades que, teniendo en cuenta los postulados descritos en precedencia, los requisitos para que una acción de tutela pueda ser procedente son: (i) la legitimación por activa;
(ii) la legitimación por pasiva; (iii) la subsidiariedad, y (iv) la inmediatez1. En el presente asunto, se cumple con el postulado de la legitimidad en la causa, comoquiera que, en lo referente a lo activo, el amparo fue interpuesto por el señor Carlos Andrés Osorio Quintana, a través 1 Ver Corte Constitucional, Sentencia T-009/20 del veinte (20) de enero de dos mil veinte (2020).
Acción de tutela presentada por Jesús Albeiro Villada Giraldo, por conducto de apoderada judicial, contra las Fuerzas Militares de Colombia -Dirección General de Sanidad Militar- y -Dirección de Sanidad del Ejército Nacional-. Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera. 14 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma de apoderado judicial, en los términos del poder especial, amplio y suficiente que reposa en el plenario.
Por otro lado, dirige a cuestionar las presuntas actuaciones y/u omisiones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN y la Comisión Nacional del Servicio Civil, ambas autoridades públicas del orden nacional, lo que las habilita para ser accionadas en sede de tutela. El presupuesto de inmediatez se entiende superado, comoquiera que la accionante hace referencia a una amenaza o transgresión actual a sus derechos fundamentales, sustentada en la no autorización de la lista de elegibles conformada por la Resolución No. 10804 del tres (03) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) y las respuesta negativas de la DIAN en proceder con su nombramiento en periodo de prueba.
En lo que respecta a la subsidiariedad, se presenta el álgido debate que rodea a esta acción constitucional. Para el efecto, debe señalarse que los artículos 86 superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, generan el desarrollo del presupuesto de subsidiariedad dentro del derecho positivo que ha sido objeto de desarrollo por parte de la jurisprudencia constitucional, procediendo la acción de tutela cuando no existan otros mecanismos judiciales de defensa o estos no resulten eficaces.
De esta forma, aun siendo un determinado caso susceptible de ser tramitado por la vía ordinaria, excepcionalmente el amparo será procedente siempre que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. No se discute, en el presente caso la existencia de medios de defensa para atender las pretensiones esgrimidas en el líbelo tutelar.
Ello, 15 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma dado que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, ha emitido sendos actos administrativos negando las solicitudes de la parte accionante con el objeto de que se autorice la utilización de la lista de elegibles en la que ocupa el puesto No. 18 para el cargo de Analista IV, código 204, grado 04.
En este sentido, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, es una entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, constituida como Unidad Administrativa Especial, mediante Decreto 2117 de 1992, la cual cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y patrimonio propio, lo que le permite fungir como accionada en un eventual medio de control de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho, de que tratan los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
No obstante, pese a la existencia de los medios de control señalados en precedencia, debe advertirse que, su disponibilidad a favor del extremo actor, per se, no torna en improcedente la interposición de la acción de tutela necesariamente, sino que ello depende de la eficacia que éstos puedan gozar en el caso concreto. En efecto, resulta imperativo examinar o evaluar la idoneidad y eficacia de los medios alternos de defensa a disposición del accionante en el caso concreto, resultando inadmisible, a juicio de la Corte Constitucional, cualquier estudio abstracto sobre este.
Así lo ha estimado la Corte Constitucional, en Sentencia T-381 de 2022, M.P. Dr. José Fernando Reyes Cuartas, respecto a los medios de control que permiten acceder a la administración de justicia en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo: 16 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma 14.
La Corte se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la idoneidad y eficacia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En la providencia T-161 de 2017 se afirmó que “por regla general la acción de tutela no es procedente para controvertir actos administrativos toda vez que las discrepancias suscitadas por la aplicación o interpretación de los mismos deben ser dirimidas a través de la jurisdicción contenciosa administrativa”.
Igualmente, en la sentencia T-442 de 2017 se reiteró que la acción de tutela tiene una naturaleza subsidiaria y que “el carácter residual de este especial mecanismo obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias establecido por la Constitución y la Ley a las diferentes autoridades y que se fundamenta en los principios de autonomía e independencia judicial”. 15.
Esto es así pues la ley dotó a los procesos que se tramitan ante dicha jurisdicción de una “perspectiva garantista, dado que amplió la procedencia de las medidas cautelares que pueden ser decretadas en el ejercicio de cualquier acción propia de esta jurisdicción lo que admite, entre otras cosas, que la protección de los derechos constitucionales pueda llevarse, al menos prima facie, de manera efectiva. 16.
Precisamente en esa dirección, señaló la Corte que de la referida acción se predican cinco características que evidencian su capacidad para la protección de los derechos y que contrastan con la regulación de la acción de nulidad y restablecimiento en el régimen anterior, contenido en el Decreto 01 de 1984. Estas son: i) existe una serie amplia de medidas cautelares entre las que se encuentran el restablecimiento inmediato de un derecho, la suspensión de un procedimiento, la orden de adopción a la administración de una decisión, la demolición de una obra o las órdenes de imponer obligaciones de hacer o no hacer; ii) fue suprimida la expresión “manifiesta infracción” como condición para decretar la medida de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo; iii) se estableció un sistema innominado de medidas cautelares; iv) se conciben las medidas cautelares de forma autónoma a la demanda presentada, a tal punto que el requisito de conciliación prejudicial no le es aplicable; y v) se prevén las medidas de urgencia que, por la finalidad que persiguen, fueron estructuradas como medios preliminares dotados de eficacia inmediata para la protección de los derechos fundamentales. 17.
En el punto relativo a las medidas cautelares es importante señalar que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)- establece la posibilidad de decretar estas medidas “en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso”.
Igualmente, el artículo 233 de la misma normativa indica que “la medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso”. Este esquema se ve reforzado por las medidas cautelares de urgencia que establece el artículo 234 del CPACA con un trámite abreviado. A raíz de la exposición vertida por la Corte Constitucional, debe señalarse que la acción de tutela, por regla general, es improcedente en el escenario que pretende traer a colación la accionante, dado que los medios de control de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho cuenta con un régimen de medidas cautelares robusto y garantista.
No obstante, puede proceder de manera excepcional en caso de que se evidencie que: i) 17 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma el medio no es idóneo o efectivo, o que ii) puede configurarse un perjuicio irremediable. En cuanto a la configuración de un perjuicio irremediable, en aras de que la acción de tutela proceda excepcionalmente como mecanismo transitorio, puede hacerse referencia a la Sentencia T338 de 2015, emanada de la Corte Constitucional, que disgrega lo siguiente: Esta Corte ha indicado que se puede interponer la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, definiendo dicho precepto en los siguientes términos: “Un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.
Esta Corporación también ha precisado los elementos configurativos del perjuicio irremediable, a saber: A) Inminente: ‘que la amenaza está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.
B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. C) No basta con cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.
D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.
(…) De otro lado, según la jurisprudencia constitucional, a pesar de la informalidad del amparo constitucional, el accionante que aduzca la existencia de un perjuicio irremediable debe demostrar los factores a partir de los cuales deriva dicho perjuicio, toda vez que la simple afirmación de su acaecimiento no es suficiente para justificar la procedencia de la acción de tutela (…). 18 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma Respecto a la procedencia particular de la acción de tutela ante la conformación y firmeza de una lista de elegibles, se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia T-081 de 2021, así: 60.
Con todo, la Sala advierte que, siguiendo consideraciones similares a las expuestas en la Sentencia T-340 de 2020, en los casos sometidos a estudio, acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo pudo ser ineficaz para los actores debido a las condiciones en que se encontraba cada uno. En concreto, cuando aquellos acudieron al juez constitucional solicitando el amparo de sus derechos, las listas de elegibles en las que figuraban estaban próximas a perder vigencia. Recuérdese que, en el caso del señor Rafael Eduardo Araujo Ibarra, la lista No. 20182230052225 del 22 de mayo de 2018 estuvo vigente hasta el 5 de junio de 2020 y respecto de la señora Jessica Lorena Reyes Contreras, así como las vinculadas, la lista No. 20182230040835 del 26 de abril de 2018 estuvo vigente hasta el 8 de mayo de 2020.
(Subrayado fuera de texto). A partir de estas consideraciones, considera la Sala de Decisión que la acción de tutela es improcedente por no satisfacer el presupuesto de subsidiariedad requerido para su procedencia. Para esta Corporación, los argumentos expuestos por el A quo encuentran asidero en esta oportunidad, por cuanto no basta que la accionante alegue que conformó el puesto 18 en la lista de elegibles conformada por medio de la Resolución No. 10804 del tres (03) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), sino que, a su vez, debió acreditar, al menos de forma sumaria, la ocurrencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos invocados y la existencia o lo inocuo de los mecanismos judiciales a su disposición. El cuerpo colegiado hace énfasis en que la acción de tutela, en atención a su carácter residual, no puede ser utilizada como un mecanismo de defensa judicial principal, alternativo, adicional o complementario respecto de otros que se encuentren establecidos en la ley para la defensa y protección de los derechos, pues no es un amparo concebido para reemplazar las acciones ordinarias. 19 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma Se reitera que, en el presente asunto, el señor Carlos Andrés Osorio Quintana pretende que, a través del mecanismo tuitivo, se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, a adelantar las actuaciones administrativas a que haya lugar para la aplicación de la lista de elegibles conformada por la Resolución No. 10804 del tres (03) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), para proveer las vacantes del empleo denominado Analista IV, código 204, grado 04, efectuando el correspondiente nombramiento en periodo de prueba.
En tal sentido, debe mencionarse -y reiterarse- que, de conformidad con lo considerado por la Sentencia T-081 de 2021, emanada de la Corte Constitucional, al haber ocupado el cargo 18 de la mencionada lista de elegibles, conformada para doce (12) vacantes definitivas, sólo tiene una mera expectativa de ser nombrado en los cargos no ofertados o en los empleos creados posteriormente en la planta de personal de la DIAN.
Así las cosas, la consolidación del derecho del accionante a ser nombrado en el empleo para el cual concursó, indiscutiblemente depende del lugar que obtuvo en la lista de elegibles, pues, pese a que hace parte de la misma, no alcanzó un puesto de mérito para ocupar una de las vacantes ofertadas, teniendo una mera expectativa de ser nombrado en los nuevos empleos, como, además, accedió al momento de inscribirse en el concurso de méritos en cuestión, pues se adhirió a las condiciones del Acuerdo de Convocatoria en cuestión. Por ende, no puede afirmar que se encuentra en la misma situación jurídica de los elegibles que ocuparon los lugares correspondientes a los cargos convocados, quienes adquirieron el derecho subjetivo a ser nombrados en periodo de prueba. 20 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma Así las cosas, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, como expuso en el informe que rindió en el presente trámite, viene dándole cumplimiento a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 0927 del siete (07) de junio de dos mil veintitrés (2023), en el sentido de realizar la provisión de las vacantes, precisando que hará uso de las listas de elegibles una vez se hayan provisto todos los empleos ofertados que son objeto de la Convocatoria DIAN 2497 de 2022 y de forma paulatina, por lo que no solicitar inmediatamente la autorización para el uso de la lista de elegibles de la OPEC No. 198488 y el consecuente proceso de nombramientos en periodo de prueba, no puede configurar una trasgresión de los derechos fundamentales del accionante, máxime cuando se considera que la lista de elegible de marras, tiene una vigencia de hasta el quince (15) de mayo de dos mil veintiséis (2026).
Postura que, por demás, resulta plausible, pues se acoge a lo dispuesto por la Sentencia C-387 de 2023, en la que se estudió la procedencia de la utilización de la lista de elegibles para todas las vacantes definitivas y temporales de la Fiscalía General de la Nación, señalando la Corte Constitucional que: 190. Para esta corporación, las finalidades en las que se inscribe la norma impugnada se encuentran en la necesidad de garantizar (i) la gradualidad en el acceso de las personas que harán parte del sistema de carrera;
(ii) en la importancia de asegurar la adaptación al cargo, pues el ingreso supone una curva de aprendizaje, en donde, por virtud del periodo de prueba, es preciso evaluar el desempeño laboral de la persona designada; y, además (iii) el esquema progresivo de implementación, que surge de lo previsto del precepto legal demandado, asegura igualmente que no se afecte la continuidad en la prestación de servicio de administrar justicia, en lo que refiere a las competencias propias de la Fiscalía General de la Nación (CP ar. 250).
Todas estas finalidades son legítimas y constitucionalmente importantes (…). Por ende, no se observa la posible amenaza de acaecimiento del perjuicio irremediable que se alega en el presente caso, máxime 21 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma cuando la lista de elegible en cuestión, tiene una vigencia de hasta el quince (15) de mayo de dos mil veintiséis (2026), es decir, un término de más de un año. En este sentido, no son suficientes los argumentos fácticos y jurídicos expuestos por el accionante en la tutela para concluir que resulta procedente la solicitud de amparo y así analizar de fondo la situación fáctica que dio lugar a la presunta vulneración, por cuanto, se reitera, no se demostró la posible amenaza de causación de un perjuicio irremediable sobre sus derechos constitucionales alegados.
En este orden de ideas, la Sala de Decisión no encuentra senda de resolución distinta que la de confirmar integralmente el fallo de tutela de primera instancia, adiado once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, a través del cual se declaró improcedente el amparo constitucional deprecado por el señor Carlos Andrés Osorio Quintana, a través de apoderado judicial, y así se consignará en el aparte resolutivo de la presente providencia. Con fundamento en las anteriores consideraciones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar en Sala Penal de Decisión, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Constitución y la Ley, RESUELVE Primero. – Confirmar el fallo de tutela de primera instancia, adiado once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento 22 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Hernán Jaramillo Jaramillo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-04-008-2024-00129-01 Decisión: Confirma de Valledupar, a través del cual se declaró improcedente el amparo constitucional deprecado por el señor Carlos Andrés Osorio Quintana, a través de apoderado judicial, según lo reseñado en la parte motiva de la decisión. Segundo. - Ordenar el envío del expediente dentro del término indicado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, Los Magistrados, DIEGO ANDRES ORTEGA NARVAEZ JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ 23