TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). REF: EJECUTIVO de CLUB CAMPESTRE EL RANCHO contra LEIVA MEDINA ARQUITECTOS S.A.S. Exp. 030-202300210-02. Procede el Magistrado Sustanciador a resolver recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra el auto del 13 de junio de 20241, proferido en el Juzgado 30 Civil del Circuito de Bogotá, mediante el cual se negó el mandamiento de pago.
I.- ANTECEDENTES 1.- Como se refirió en proveído de calenda 13 de febrero de 20242: “La sociedad demandante incoó demanda ejecutiva, con miras a que se libre mandamiento de pago por la suma de i) $364.649.245 suma que discriminó así, por concepto de la cláusula penal pactada en el contrato de obra civil a todo costo No. 029-21, por los intereses legales, y por la multa prevista en la cláusula novena correspondiente al 10% del valor contratado y por los intereses moratorios causados; ii) Por la suma de $1.101.164.758, con relación al contrato de compraventa No. 030-21, montó estimado por concepto de cláusula penal pactada, y la multa correspondiente al 10% y 2% respectivamente del valor total contratado, y por los intereses causados.”, lo anterior soportado en el título ejecutivo: contrato de obra civil a todo costo N° 029-21 y el contrato de compraventa N°030-21. 2.- Mediante auto adiado a 20 de mayo de 2022 y dando cumplimiento a lo ordenado por esta Corporación, se inadmitió el líbelo y se enrostraron los siguientes defectos: “1.
Aportar el “acta de inicio de trabajo, los requerimientos efectuados al contratista por su incumplimiento, así como, prueba sumaria que el aquí contratante cumplió con sus obligaciones”. 2. Ampliar los hechos de la demanda en el sentido de indicar, en resumen, las obligaciones pactadas entre las partes, el incumplimiento que se le endilgar (sic) al demandado. 3.
Precisar si las obligaciones se encontraban sujetas 1 Derivado 018 cuaderno N°1 Principal 2 Archivo digital 05 cuaderno N°3Tribunal Expediente Principal Exp. No. 030-2023-00210-02. Pág. 2 a plazo o condición, y en ese sentido indicar el momento de cumplimiento de cada obligación y desde la data que se incurrió en mora.” 2.1.- Los activantes con la intención de dar cumplimiento a lo allí requerido, radicaron escrito de subsanación3. 3.- Con decisión de data 13 de junio de 2024, consideró la juez de primer grado que de la documental aportada no se desprende una obligación clara, expresa y exigible, por lo que dispuso denegar la orden de pago.
Concluyó que al estar frente a un título complejo la obligación se deduce del contenido de dos o más documentos dependientes o conexos que forman una unidad, en el contrato bilateral báculo de la acción atendiendo el precepto 1546 del Código Civil va implícita la condición resolutoria y en virtud de esa disposición por los compromisos recíprocos entre los contratantes ninguno está en mora mientras que el otro no cumpla o se allane a cumplir sus deberes.
Acorde con lo anterior indicó que en los instrumentos adosados con la subsanación de la demanda se echa de menos que se acreditara el pago total al que se comprometió el ejecutante, es decir, que éste no honró sus compromisos y por ende no es plausible librar mandamiento de pago. 4.- Inconforme con esa determinación el demandante presentó recurso horizontal en subsidio vertical; para sustentar su postura afirmó que sí se realizó el pago que se señala omitido, empero éste se realizó hasta las labores realmente ejecutadas, por esta razón el promotor de la acción cumplió a cabalidad con el cronograma de pagos acordado entre las partes hasta que se presentó el incumplimiento que dio lugar a esta acción ejecutiva y para ello relieva que: “no está en mora de cumplir un contratante, cuando primeramente ha entrado en mora o ha incumplido su contraparte (Art. 1542 y concordantes del C.C.C.)”. 5.- Al resolver la censura propuesta, la a-quo despachó de forma desfavorable la censura, en similares términos a los referidos inicialmente, reiterando que no se acreditó la solución total a que se comprometió en los contratos adosados; así mismo, se concedió la alzada que ahora se resuelve.
II.- CONSIDERACIONES 1.- Cómo ya se había expuesto en pretérita ocasión: “Para que una obligación de carácter dineraria pueda ser cobrada a través de la ejecución forzada, es indispensable que la prestación sea “expresa, clara y exigible, que conste en documento que (…) constituya plena prueba contra él” (artículo 422 del C. G. del P.)”, de ahí que el juzgador al 3 Abonado 10 cuaderno N°1 Principal Exp.
No. 030-2023-00210-02. Pág. 3 encontrarse frente a una demanda ejecutiva deba examinar si tales presupuestos se cumplen, pues la ausencia de uno de ellos da al traste con la pretensión invocada. Para el efecto, establece el referido canon que “Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley”.
La claridad consiste en que emerja nítidamente el alcance de las obligaciones que cada una de las partes se impuso, sin necesidad de acudir a razonamientos que no estén consignadas en el documento, esto es, que el título debe ser inteligible y su redacción lógica y racional respecto del número, cantidad y calidad objeto de la obligación, así como de las personas que intervinieron en el acuerdo.
De la expresividad se puede decir que en el documento esté consignado lo que se quiere dar a entender, así que no valen las expresiones meramente indicativas, representativas, suposiciones o presunciones de la existencia de la obligación, como de las restantes características, plazos, monto de la deuda etc., por consiguiente, las obligaciones implícitas que estén incluidas en el documento de no ser expresas no pueden ser objeto de ejecución. Sobre la exigibilidad supone que la obligación puede pedirse y cobrarse sin tener que esperar plazo o condición alguna que la enerve temporalmente.
Consecuente con lo anterior, el Juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida, si fuere procedente, o en la que aquél considere legal, siempre y cuando se acompañe a la demanda un legajo que preste mérito ejecutivo, (art. 430 ibídem), es decir, que reúna las características mencionadas y se constate la fuerza coercitiva e idoneidad que le permita constituirse en el fundamento de la orden de pago que se deba proferir, de manera que no se trata de cualquier clase de obligación, sino de una cualificada, la que debe surgir del documento o conjunto de aquellos, si se trata de un título complejo, que tenga la virtualidad de producir en el fallador un grado de certeza tal, que de su simple lectura quede acreditada, al menos en principio, una obligación indiscutible, sin que haya necesidad de hacer mayores inferencias o disquisiciones para determinar su existencia y condiciones. 2.- Descendiendo al sub-lite, de entrada, se advierte que el auto atacado será confirmado, por las razones expuestas en la primera instancia y otras precisiones frente a la lectura de los documentos adosados para el cobro judicial.
Exp. No. 030-2023-00210-02. Pág. 4 2.1.- Contrato de obra civil a todo costo celebrado entre Leiva Medina Arquitectos S.A.S. y el Club Campestre El Rancho N° 029-21: Sobre este convenio se elevó el siguiente petitum: Delanteramente y previo a realizar un estudio pormenorizado de las pretensiones del líbelo, resulta imperioso establecer las obligaciones pactadas por las partes intervinientes en el acuerdo de voluntades y los requisitos que se fijaron para configurar su incumplimiento y la exigibilidad del mismo. 2.1.1.- Así las cosas, tenemos que en el objeto del contrato el primer inciso de la citada cláusula establece lo siguiente: De lo anterior, se advierte que la cotización del 1° de octubre de 2021 N° A-2138 hace parte integral del contrato báculo de la acción y por ende se hacía necesario su aporte, sin embargo ésta brilla por su ausencia. 2.1.2.- En la cláusula segunda se dispuso como término de duración del contrato 5 meses a partir del acta de inicio de trabajos y se pactó que si se entraba en mora de la entrega de la obra –la cual debía ser oportuna y a satisfacción-, se reconocería a partir del día siguiente de la fecha de entrega a título de mora la suma de $1´000.000 diario.
Acorde con esta estipulación, el término de duración comenzaba a correr con el acta de entrega de la obra, que según da cuenta la documental aportada se suscribió el 9 de mayo de 2022, como Exp. No. 030-2023-00210-02. Pág. 5 se puede verificar con la siguiente imagen: -folio 74 abonado 016 cuaderno N°1 Principal- Quiere decir lo anterior que, inicialmente, el 9 de octubre de 2022 debía realizarse la entrega de la obra a total satisfacción del contratante, so pena de hacerse acreedor de la “sanción” por mora anteriormente referida. 2.1.3.- El contrato se celebró por un total de $578.118.720 IVA incluido, el cual sería pagado en tres cuotas, según la cláusula tercera del convenio así: Porcentaje 35% Condición 30% Anticipo.
No indica fecha, ni forma, ni condición para su pago. Primer corte de obra. 30% Segundo corte de obra. 5% Entrega del trabajo a entera satisfacción. La anterior estipulación va ligada a lo concertado en la cláusula décima, en esta se dijo que la recepción de los trabajos requería de un “aval” por el interventor que designara el contratante y directamente por el jefe de mantenimiento; a su vez ese interventor según lo negociado por los contratantes en la cláusula décima podía presentar observaciones, las cuales debían ser analizadas conjuntamente.
De las obligaciones impuestas al área de interventoría, llama la atención de este despacho la que establece el ordinal 4) de la citada cláusula -décima- la cual reza a la letra: “verificar que las entregas parciales o informes presentados por el CONTRATISTA cumplan con los requerimientos del CONTRATANTE, para posteriormente emitir carta de aceptación de los mismos, con el fin de que se generen los pagos para el CONTRATISTA.” Y, adquiere relevancia porque de la circunstancia fáctica que sustenta el líbelo se afirma que se realizó el pago del 95% del contrato, pero, para que ello sucediera debían preceder los dos “cortes” pactados en la cláusula tercera, el aval del interventor, entregas parciales, Exp.
No. 030-2023-00210-02. Pág. 6 informes y cartas de aceptación, según lo hasta aquí pactado. El parágrafo de la cláusula décima primera trata del “control en la ejecución del presente contrato”, el numeral 3° de esa disposición estableció la obligación en cabeza de la interventoría de generar un acta de implantación en cada entrega para el respectivo pago, acta de paz y salvo y, liquidación final del contrato, ahora, con arreglo a lo estipulado en la cláusula décima sexta una vez se diera por terminado el contrato por cualquiera de las causales citadas en la cláusula 15°, entre las cuales se fijó el incumplimiento y la expiración del plazo, debían preparar y suscribir un acta de entrega final, en esta debía acreditarse el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones laborales a cargo del contratista.
Entonces, tenemos que, además de los instrumentos anteriormente referidos y, atendiendo que, se itera, se afirma se realizó el pago del 95% del contrato, esto se traduce en que debió preceder a esos pagos, todos los documentos que se han venido citando en cada entrega y/o corte, incluso el acta final de entrega, con los soportes de cumplimiento de las obligaciones laborales adquiridas por el contratista con terceros, todos estos que se extrañan puesto que, no fueron incorporados con la demanda inicial, ni con la subsanación del líbelo. 2.1.4.- Para arribar a la anterior conclusión, se tiene que los instrumentos arrimados al dossier se circunscriben a: i) Terminación de Contrato de Obra Civil a Todo Costo No. 029-21 de fecha 27 de octubre de 20214. ii) Cuenta de cobro 022-11 de fecha 10 de noviembre de 2021 por concepto de pago de anticipo5. iii) Orden de compra 1301-4919 de fecha 11 de noviembre de 2021 por concepto se avance de obra6. iv) Cuenta de cobro 001-08 de fecha 8 de agosto de 2022 por concepto se avance de obra 15%7 v) Cuenta de cobro 007-08 de fecha 31 de agosto de 2022 por concepto se avance de obra 15%8 vi) Cuenta de cobro 005-08 de fecha 23 de septiembre de 2022 por concepto se avance de obra 15%9 vii) Cuenta de cobro 007-08 de fecha 14 de octubre de 2022 por concepto se avance de obra10. viii) Inspección sobre el avance de la obra de la terraza de la sede social de fecha 1° de noviembre de 202211. ix) Correo de data 2 de noviembre de 2022, cuyo asunto indica: Planillas de pago de seguridad social, implementos de 4 Páginas 20 a 22 folio digital 003 cuaderno N°1 Principal 5 Página 57 folio digital 016 cuaderno N°1 Principal 6 folios 64 y 65 derivado 016 cuaderno N°1 Principal 7 Folio 58 archivo digital 016 cuaderno N°1 Principal 8 Página 59 derivado 016 cuaderno N°1 Principal 9 Folio 60 consecutivo 016 cuaderno N°1 Principal 10 Página 61 derivado 016 cuaderno N°1 Principal 11 Página 9 folio digital 016 cuaderno N°1 Principal Exp.
No. 030-2023-00210-02. Pág. 7 seguridad industrial12. x) Terminación de Contrato de Obra Civil a Todo Costo No. 030-21 de fecha 6 de noviembre de 202113. xi) Cuenta de cobro 003-11 de fecha 18 de noviembre de 2022 por concepto se avance de obra14. xii) Comunicación de calenda 18 de noviembre de 2022, referenciada: Contrato 029-21 cortes de obra y pendientes sin respuesta15. xiii) Cuenta de cobro 002-12 de fecha 16 de diciembre de 2022 por concepto se avance de obra16. xiv) Cadena de correos de fecha 27 de diciembre de 2022 cuyo asunto se titula: “No conformidad de obra”17 xv) Mensaje de datos de calenda 4 de enero de 2023: “Abandono de obra”18 xvi) Documento remitido el 17 de enero de 2023 que refiere “No conformidades de obra”19 xvii) Reclamación a Seguros Generales Suramericana S.A. - Póliza 3209238-6 que amparaba el Contrato de Obra Civil a Todo Costo No. 029-21 radicada el 24 de enero de 202320 xviii) Reclamación a Seguros Generales Suramericana S.A. - Póliza 21-45-101349633 que amparaba el Contrato de Compraventa de Mobiliario con número de contrato No. 030-21 radicada el 24 de enero de 202321 xix) Informe de interventoría sin fecha, ni acuse de recibo de alguna de las partes intervinientes en el contrato22 xx) Informe final de interventoría Contrato de Obra Civil a Todo Costo No. 029-21 de fecha 28 de febrero de 202323 xxi) Relaciones de giros detallados24. xxii) Documento rotulado como “anticipo a proveedor”25 xxiii) Acta de inicio de actividades contrato26 xxiv) Terminación de Contrato de Obra Civil a Todo Costo No. 030-21 de fecha 16 de marzo de 202327.
Por lo hasta aquí expuesto refulge diamantinamente que no fueron aportadas piezas documentales que reflejaran esas entregas parciales, informes y cartas de aceptación que 12 Página 13 folio digital 016 cuaderno N°1 Principal 13 folios 23 a 25 archivo digital 003 cuaderno N°1 Principal 14 Página 62 folio digital 016 cuaderno N°1 Principal 15 Folios 10 a 12 folio digital 016 cuaderno N°1 Principal 16 Página 63 consecutivo 016 cuaderno N°1 Principal 17 Folios 14 a 16 derivado 016 cuaderno N°1 Principal 18 Páginas 17 a 20 derivado 016 cuaderno N°1 Principal 19 Folios 21 a 24 consecutivo 016 cuaderno N°1 Principal 20 Página 55 abonado 016 cuaderno N°1 Principal 21 Folio 56 derivado 016 cuaderno N°1 Principal 22 Páginas 25 a 33 consecutivo 016 cuaderno N°1 Principal 23 Folios 34 a 54 consecutivo 016 cuaderno N°1 Principal 24 Páginas 66 a 72 folio digital 016 cuaderno N°1 Principal 25 Folio 73 folio digital 016 cuaderno N°1 Principal 26 Página 74 archivo digital 016 cuaderno N°1 Principal 27 Folios 75 a 78 folio digital 003 cuaderno N°1 Principal Exp.
No. 030-2023-00210-02. Pág. 8 debía emitir la interventoría para que fuera procedente el pago de los avances o “cortes”, de hecho la actividad de la interventoría según lo presentado en la acción ejecutiva se circunscribe a dos informes: i) sin fecha, ni acuse de recibo de alguna de las partes intervinientes en el contrato, razón por la cual no es plausible para este estrado determinar a cuál de las etapas pactadas pertenece y, ii) informe final de interventoría “Contrato de Obra Civil a Todo Costo No. 029-21" de fecha 28 de febrero de 2023, el cual también carece de algún tipo de constancia que permita inferir que fue remitido y recibido por alguno de los contratantes. 2.1.5.- Al cariz de lo expuesto y ante la ausencia de: i) la cotización del 1° de octubre de 2021 N° A-2138; ii) el “aval” de la interventoría y del jefe de mantenimiento; iii) las observaciones que debían ser analizadas conjuntamente; iv) el acta de implantación en cada entrega para el respectivo pago; v) acta de paz y salvo; vi) liquidación final del contrato; vii) acta de entrega final con documentos que acreditaran el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones laborales a cargo del contratista, por lo menos para el 95% de la obra que se afirma se pagó y si ello fue así, lo correcto es concluir que en ese mismo porcentaje se entregó y por ende todas las etapas pactadas se debieron surtir hasta la parte que se recibió y canceló, al soslayarse su aducción no es posible conformar el título complejo y ello indiscutiblemente conlleva a la negativa de la orden de pago.
Téngase en cuenta que los títulos complejos son los que no tienen una obligación firmada o fácil de ejecutar, es decir, se conforman por un conjunto de documentos, como, cotizaciones, actas de la naturaleza que convengan los contratantes, observaciones, liquidaciones y constancias de cumplimiento. Ahora bien, al momento de instaurar la demanda contra un deudor, el acreedor es quien debe asumir la carga de aportar dichos documentos.
Lo anterior, en atención a que las condiciones sustanciales del título complejo deben reunir todos los requisitos que contiene un título ejecutivo, así lo reiteró el Máximo Tribunal Constitucional en sentencia T- 747 del 2013 cuando señaló que la obligación debe ser clara y se deben de tener bien identificados el deudor, el acreedor y la naturaleza de la obligación con los factores que la determinan, es decir, La obligación debe ser expresa, nítida y manifiesta, el título valor complejo es exigible si su cumplimiento no está sujeta a un plazo o a una condición. 2.1.6.- Sumado a todo lo anterior y como requirió la juez de primer grado, si bien afirma el ejecutante que realizó una serie de pagos y como cuenta de ello con el escrito de subsanación se remitieron un listado de cuentas de cobro y unas relaciones de giros detallados, en éstos no es posible verificar que efectivamente se realizaron las transferencias, incluso algunos de éstos documentos hacen referencia a la necesidad de un otro sí o que “se programe el pago”, esto nos ubica en un escenario en el cual no es posible determinar que el contratante cumplió a cabalidad con todas las obligaciones que pactó a su cargo. 2.1.7.- Ahora, se encuentra que la pretensión Exp.
No. 030-2023-00210-02. Pág. 9 “a.1.” reseña la “cláusula vigésima octava” del acuerdo de voluntades, sin embargo, ésta no se encuentra en el documento objeto de ejecución, pues de su contenido se observan 23 estipulaciones, no obstante, de la revisión de este, se halla lo concerniente a la pena por incumplimiento estipulada en la “cláusula décima octava”28 la cual indica: “CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA: PENA POR INCUMPLIMIENTO.
Se impondrá una sanción a EL CONTRATISTA en cualquier incumplimiento de sus obligaciones por calidad o incumplimiento del presente contrato o una de sus cláusulas, una sanción por valor del diez por ciento (10%) de valor total del presente contrato, una vez se compruebe formalmente su responsabilidad.
PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes acuerdan que la pena puede acumularse con cualquiera otra forma de indemnización, en los términos del artículo 1600 del Código Civil.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Para el efecto señalado en la presente cláusula, la parte afectada realizará el respectivo requerimiento formal a la otra parte, a efectos de que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo, presente a la parte afectada las pruebas que considere pertinentes, las cuales serán discutidas por las partes para documentar la decisión que se adopte en torno a la exigencia de la presente cláusula.” (Subrayado del Despacho).
Lo anterior denota que en principio bastaba con “probar la responsabilidad formal” del contratista en el incumplimiento de sus obligaciones y ese trámite, según lo indicado en el parágrafo segundo se agotaba con un “requerimiento formal” al contratista a efectos que éste, si a bien tenía, presentara las pruebas a que tuviera lugar para “documentar la decisión” en torno a la exigencia de esta cláusula.
De los archivos con los cuales se pretende configurar el título ejecutivo, se pueden identificar varios que se rotularon como “abandono de obra”, “no conformidades de obra", "cortes de obra y pendientes sin respuesta”, sin embargo, ninguno de éstos puede identificarse como ese “requerimiento formal” en el cual se otorgara el término de 10 días para presentar pruebas o se enunciara que era aquel que trata la cláusula décima octava del contrato, así las cosas y al echarse de menos ese documento que contiene la decisión que se adoptó “en torno a la exigencia” de esa sanción no puede entenderse que ésa obligación cumple con los requisitos que impone el precepto 422 del Estatuto Procesal. 2.1.8.- A renglón seguido, se encuentra lo concerniente a las multas de apremio y para éstas la cláusula décima novena se pactó en los siguientes términos: 28 Folios 7 y 8 consecutivo 003 cuaderno N°1 Principal Exp.
No. 030-2023-00210-02. Pág. 10 Lo acordado en el parágrafo segundo de esta disposición, impone un deber a cargo del contratante para poder cobrar de manera directa el valor de las multas y se circunscribió esa obligación a “solicitar por escrito el cumplimiento de la obligación y la corrección o subsanación del presunto incumplimiento o retardo al contratista” y este requisito, en términos similares al pedido de ejecución de la “cláusula penal” no fue posible evidenciarlo de la documental traída con la demanda, lo cual justifica la negativa para librar orden de pago por este rubro. 2.2.- Contrato de compraventa celebrado entre Leiva Medina Arquitectos S.A.S., y el Club Campestre el Rancho N° 03021.
Sobre este contrato las pretensiones se elevaron en los siguientes términos: Este acuerdo de voluntades en términos semejantes al primeramente estudiado establece en su objeto: El tiempo de entrega e instalación del mobiliario se fijó para el 31 de marzo de 2022, según la cláusula segunda y, se acordó el pago en dos contados, según la cláusula tercera así: i) anticipado a la firma del contrato y ii) a partir del acta de entrega a satisfacción y radicación de Exp.
No. 030-2023-00210-02. Pág. 11 la factura. Para la recepción de los trabajos la cláusula décima, estableció que debían contar con un “aval” del interventor y, si los bienes no cumplían con las exigencias de calidad, el comprador no firmaría el acta de entrega a satisfacción hasta que se hiciera una entrega en los términos pactados. En este convenio, se fijó en la cláusula décima primera, como supervisor de la entrega y funcionamiento de los bienes al interventor o el señor Heiller Muñoz, quienes “podían” formular observaciones, ahora, según el ordinal 4) debían hacer los requerimientos propios al vendedor sobre la calidad, funcionalidad y detalles que generen inconvenientes o fallas en las labores por las cuales fue adquirido el bien, siempre que fueren imputables al mismo.
Ya en la cláusula décima quinta se pactó que una vez se diera por terminado el contrato por cualquiera de las causales citadas en la cláusula 14°, entre las cuales se encuentran el incumplimiento, preaviso al vendedor y la expiración del plazo, en términos aparejables al contrato de obra, debían suscribir un acta de entrega final y la liquidación de las cuentas, en esta debía acreditarse el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones frente al personal a cargo del contratista. 2.2.1.- En este punto, puede afirmarse que no se trajo como documentos que hacen parte del título complejo que se intentó constituir: i) la oferta comercial N°2138-2 del 1° de octubre de 2021; ii) el aval del interventor; iii) las observaciones y/o requerimientos; iv) el acta de entrega formal y v) la liquidación de las cuentas.
Esta omisión por parte del contratante, no permite que se libre la orden de pago pedida por el contrato de compraventa del mobiliario. 2.2.2.- Ahora, en lo tocante a la “cláusula penal” que se pretende ejecutar, se dijo en el contrato: Sobre la responsabilidad objetiva el doctrinante Jorge Cubides Camacho ha dicho, “Josserand, uno de los partidarios más entusiastas de la teoría del riesgo, observa que en esta responsabilidad, llamada “objetiva” por ser derivada del riesgo creado y no de conductas o comportamientos subjetivos como el dolo o la culpa, “la idea de mérito o demérito nada tiene que ver en el asunto.”29 El Máximo Tribunal en lo Civil ha decantado, 29 Cubides Camacho, Op. cit., p. 270.
Exp. No. 030-2023-00210-02. Pág. 12 refiriéndose a cuál riesgo debe ser tomado como factor de atribución de responsabilidad, en sentencia del 25 de octubre de 1999: “Ahora, como cualquier actividad humana puede ser ejercida generando peligro o riesgo para los demás, una interpretación ligera o caprichosa del artículo 2356, haría de éste la regla general de responsabilidad.
De ahí entonces, que el carácter peligroso de la actividad no pueda quedar a capricho o voluntad del operador jurídico, sino sujeto a criterios objetivos, no absolutos, teniendo en cuenta “la naturaleza propia de las cosas y las circunstancias en que aquella se realiza y… el comportamiento de la persona que ejecuta o se beneficia de aquella actividad, en relación con las precauciones adoptadas para evitar que la cosa potencialmente peligrosa cause efectivamente un daño”, según pautas propuestas por autor nacional.
De manera que la peligrosidad es una cuestión de hecho que debe ser examinada con apoyo en criterios objetivos como los indicados, en cada caso concreto salvo que se esté en presencia de una anticipada calificación legal (…)”30 Las anteriores citas permiten concluir que esa “responsabilidad objetiva” que requiere esa disposición pactada por las partes va más allá de una mera formalidad y requiere establecer el riesgo como factor determinante para declararla y esto no compete directamente a las partes por medio de una afirmación indefinida como se busca en este asunto, ello conlleva a un estudio más exhaustivo de lo acordado. 2.2.3.- Para finalizar y en lo que tiene que ver con las multas de apremio, fijaron las partes su causación y requisitos para su exigibilidad, términos bastante asemejables a los convenidos en el contrato de obra a todo costo, en los siguientes términos que se proceden a transcribir: “CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA: MULTAS DE APREMIO.
SI EL VENDEDOR incumple cualquiera de las obligaciones previstas en el contrato, éste pagará a EL COMPRADOR por ese solo hecho, una multa por cada incumplimiento y hasta cuando las prestaciones a su cargo sean efectivamente cumplidas de manera satisfactoria a juicio de EL COMPRADOR, equivalente al dos por ciento (2%) del valor total del presente contrato por día de tardanza o mora de sus obligaciones.
PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes entienden que las multas aquí indicadas se establecen exclusivamente como función de apremio a EL VENDEDOR para el cumplimiento de sus obligaciones; en consecuencia, el cobro de las anteriores multas no exonera a EL VENDEDOR del cumplimiento de sus obligaciones contractuales ni legales, ni lo libera de su obligación de indemnizar integralmente los daños y perjuicios que con su incumplimiento llegare a producir.
Las sumas causadas por concepto de multas podrán ser descontadas del saldo que resultare a favor de EL VENDEDOR como consecuencia de cualquier cuenta pendiente de pago que EL COMPRADOR le adeude a EL VENDEDOR.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Para que EL COMPRADOR pueda cobrar de manera directa el valor de las multas y pueda descontar los valores de acuerdo con lo previsto en esta cláusula, deberá haber 30 CSJ Civil, 25 Oct.1999, J. Ramírez. GJ: CCLXI, Vol. II, Nº2500-06-02, P. 879 Exp. No. 030-2023-00210-02. Pág. 13 solicitado por escrito el cumplimiento de la obligación y la corrección o subsanación del presunto incumplimiento a EL VENDEDOR.
Sİ EL VENDEDOR no subsana el incumplimiento dentro de un plazo de tres (3) días hábiles contados desde la recepción de la comunicación escrita de EL COMPRADOR, se entenderá que se habrá incumplido la obligación, y se generará el derecho para EL COMPRADOR a obtener el valor de las multas.” (Subrayado para resaltar). En este contrato al igual que el anterior, no es posible avizorar en los anexos aportados la solicitud de cumplimiento de la obligación y la corrección o subsanación del presunto incumplimiento para poder cobrar este rubro, ni siquiera se observó en la documental aportada alguno que diera cuenta o enunciara que ese “requerimiento” por así denominar las comunicaciones que se dirigieron al contratista se realizaba con los fines de esta cláusula pecuniaria, circunstancia que no permite que se libre mandamiento por este concepto. 3.- De cara a lo enrostrado anteriormente, puede afirmarse con certeza que los instrumentos presentados para su ejecución, hacen parte de un conjunto de documentos que se echan de menos y, que en conjunto, forman un título complejo, pero que por sí solos no tiene la fuerza suficiente para emitir la orden de pago peticionada. 4.- Bajo ese cariz, se confirmará la negativa del mandamiento de pago, por las razones expuestas y, sin condena en costas por no encontrarse causadas.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Magistrado Sustanciador del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.,
RESUELVE
1.- CONFIRMAR el auto del 13 de junio de 2024, proferido en el Juzgado 30 Civil del Circuito de Bogotá, por las razones aquí esbozadas. 2.- Sin condena en costas. 3.- Devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS MAGISTRADO Exp. No. 030-2023-00210-02. Pág. 14