Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA PENAL DE DECISIÓN DE TUTELAS Valledupar, Cesar, veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Sentencia Proceso Accionante Accionado Tema Asunto Procedencia Funcionario Radicado Número consecutivo Decisión Magistrado Ponente Acta de Aprobación 091 Acción de Tutela MIRIAM PALOMINO ROJAS Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones y Nueva EPS.
Derechos Fundamental a la vida, mínimo vital, integridad personal, salud y seguridad social. Sentencia Segunda Instancia Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar. Fabián Enrique Pumarejo Caro. 20001-31-09-04-2023-0062-01 2024-00099 Confirma. JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ. 197 de la fecha Resuelve la Sala la impugnación propuesta por la Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones1, en contra del fallo de tutela proferido el 22 de mayo de 2024, por el Juzgado Cuarto Penal Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, que decidió “AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida digna, integridad física, e igualdad, de la señora Miriam Palomino Rojas”. 1.
ANTECEDENTES. 1.1. La solicitud de tutela: Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y documentos aportados al plenario, la Sala destaca los siguientes hechos: La señora accionante, señaló que tiene 57 años de edad, se desempeña como madre comunitaria en el municipio de Chimichagua, Cesar, y se encuentra afiliada como cotizante a Nueva EPS y a Colpensiones.
Inicialmente fue diagnosticada con “ trastorno mixto de ansiedad y depresión”, pero en agosto de 2022, la diagnosticaron con “ trastorno de esquizofrenia”, el cual afecta su capacidad de pensar y de mantenerse lucida, como consecuencia de su enfermedad fue remitida a medicina laboral por parte de la Nueva EPS, con el objeto de determinar el estado de invalidez y la perdida de la capacidad laboral, pero no ha podido acceder a la prestación del servicio, además, el estado de su solicitud en Colpensiones se encuentra en validación de cita. 1 Señora Adriana Constanza Ríos Melgarejo CALLE 15 5-06, PISO 5º, EDIFICIO “ANTIGUO TELECOM”, “PLAZA ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR.
CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Con base en su diagnóstico ha estado incapacitada por más de 180 días, por tal razón presentó petición ante Nueva EPS, solicitando el pago de las incapacidades dejadas de percibir desde el 29 de noviembre de 2022, hasta la fecha, Petición que fue resuelta el 17 de octubre de 2023, a través del oficio VO-DGO 2661101-23, en el que Nueva EPS determinó que “no es posible dar reconocimiento económico a la incapacidad, teniendo en cuenta que el usuario presentó 180 días continuos de incapacidad”.
El 16 de febrero de 2024, presento solicitud a Colpensiones solicitando el pago de las incapacidades que le correspondían a esa Entidad, Petición que no había sido contestada a la fecha de la presentación de la acción constitucional. Indicó que, el 22 de abril de 2024, recibió oficio de Nueva EPS, donde le manifiestan que debe reincorporarse laboralmente, puesto que no cuenta con un concepto favorable en su estado de salud, en vista de que no ha allegado los soportes de invalidez y de perdida de la capacidad laboral.
Solicita se amparen los derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, a la dignidad humana, a la integridad personal, a la salud y a la seguridad social, y, en consecuencia, i) se ordene a la Nueva EPS el pago de la prestación económica de subsidio de incapacidad por enfermedad a partir del 29 de noviembre de 2022, ii) se ordene a Colpensiones, pronunciarse frente al reconcomiendo y pago de las incapacidades, y le asigne fecha para que medicina laboral evalúe su estado y determine la pérdida de capacidad laboral e invalidez, iii) se suspenda la reincorporación laboral, hasta que no se emita el correspondiente concepto por parte de la ARL o la EPS sobre el estado de pérdida de capacidad laboral y estado de invalidez. 1.2.
Acontecer procesal: Repartido el escrito de tutela, le correspondió conocer en primera instancia al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar2, donde se imprimió trámite mediante providencia del 09 de mayo de 2024, disponiendo notificar y correr los respectivos traslados a la parte accionada, esto es, a Nueva EPS y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, acto que se cumplió mediante el envío del oficio 143 del 09 de mayo de 2024, a los correos electrónicos dispuestos para tal efecto en la misma fecha, a las 04:14 de la tarde. 2 Conforme acta de reparto del 07 de mayo de 2024, con secuencia 2111 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MIRIAM PALOMINO ROJAS ACCIONADAS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, Y OTRO.
RADICADO: 20001 31 09 04 2024 0062 01 2 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 1.3. Respuestas de las accionadas y vinculadas: Nueva EPS. Indicó que la señora accionante MIRIAM PALOMINO ROJAS, registra afiliación en Nueva EPS y se encuentra en el régimen contributivo, último periodo pagado es de marzo de 2024, resaltó que el área de prestaciones económicas se encuentra en validación del caso, señaló que la accionante tiene un conteo de más de 180 días de incapacidad, cuyo pago le corresponde al Fondo de Pensiones, lo anterior con el fin de dar cumplimiento al artículo 142 del Decreto 019 de 2012.
Informó que no es posible realizar el reconocimiento económico de las incapacidades antes mencionadas, teniendo en cuenta que es el Fondo de Pensiones, es quien debe asumir el valor de las prestaciones económicas hasta tanto emita la calificación de pérdida de capacidad laboral. Señaló que, una vez la EPS remite concepto de rehabilitación a la Administradora de Fondo de Pensiones, antes del día 150 de incapacidad, como sucedió en este caso, es el Fondo de Pensiones quien debe iniciar el pago de incapacidad a partir de día 181 de incapacidad, prorrogando el pago por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad reconocidas por Nueva EPS, y al finalizar este último período, calificará la pérdida de la capacidad laboral.
Solicitó: i) denegar las pretensiones de la accionante, declarando la improcedencia de la presente acción constitucional, al no verificarse el cumplimiento del requisito de Subsidiariedad, ya que no se demostró haber agotado todos los medios ordinarios de defensa, que se encuentran establecidos y asignados a la jurisdicción laboral, ii) denegar las pretensiones, por cuanto Nueva EPS, cumplió con su obligación de pagar los primeros 180 días de incapacidad, y notificó en el tiempo establecido por ley al Fondo de Pensiones el Concepto de Rehabilitación de la accionante, siendo el Fondo de Pensiones el responsable del pago de las incapacidades a partir del día 181, hasta que defina la situación laboral de la afiliada, iii) en caso de que se tutelen los derechos reclamados, y ordene a Nueva EPS, cubrir los costos, se les autorice para que realicen el recobro ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES.
Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones. Comunicó que mediante oficio BZ 2024_9656191 – 2024_9400036, del 15 de mayo de 2024, la Dirección de Medicina Laboral, allegó, mediante mensaje de texto remitido a la accionante, oficio en el que informo: “con el fin de analizar los hechos que dieron origen SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MIRIAM PALOMINO ROJAS ACCIONADAS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, Y OTRO.
RADICADO: 20001 31 09 04 2024 0062 01 3 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar a la presente orden judicial, se procede a revisar los archivos y bases de datos de Colpensiones, evidenciándose que la Entidad Promotora de Salud, NUEVA EPS, remitió a esta administradora el día 30 de enero de 2023 bajo radicado 2023_ 1487377 Concepto de Rehabilitación – (CRE) con pronostico FAVORABLE para el siguiente diagnóstico: “EZQUIZOFRENIA PARANOIDE”, por tal motivo, es procedente el reconocimiento y pago de las incapacidades que se generen desde el día 181 al día 540, mientras se mantenga el pronóstico favorable…”.
Que frente a la solicitud de radicado 2024_3001328, Colpensiones viene adelantando las gestiones correspondientes para atender el trámite de determinación del subsidio por incapacidad, para lo cual se requiere adelantar las siguientes gestiones: i) validación de derechos, ii) liquidación y control de calidad, iii) diligencias financieras, donde ya se priorizó el avance de los ítems 2 y 3; una vez culminada dichas fases, informará los medios dispuestos para tal fin.
Con respecto al trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral, la accionante inició trámite mediante radicado 2024_3009005 el 16 de febrero de 2024, motivo por el cual se inició una etapa de validación documental, evidenciándose que se requiere de la siguiente documentación en aras de continuar con la calificación “Copia de la historia clínica completa y actualizada resumen de la misma”, falencia que fue puesta en conocimiento de la accionante mediante oficio No 2024_9656191 – 2024_9400036 del 15 de mayo de 2024.
Solicita se deniegue la acción de tutela en contra de Colpensiones por cuanto las pretensiones son abiertamente improcedentes, como quiera que no se cumple con los requisitos de procedibilidad del artículo 6 del decreto 2591 de 1991, tampoco se encuentra demostrado que Colpensiones haya vulnerado los derechos reclamados por la accionante, además, está actuando conforme a derecho. 1.4.
Sentencia impugnada: Mediante providencia del 22 de mayo de 2024, el Juzgado de primera instancia amparó los derechos fundamentales de la señora accionante, tras estimar que, si bien Colpensiones comunicó a la accionante la procedencia del pago de las incapacidades, su proceder no puede tenerse como un hecho superado, en razón a que la accionante no ha podido acceder al pago de las incapacidades y advirtió que el hecho de que la Administradora Colombiana Pensiones, haya comunicado a la accionante la procedencia del pago de las incapacidades, no puede ser que dejé a la accionante en una espera indefinida, pues en todo caso era su obligación remover las barreras SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MIRIAM PALOMINO ROJAS ACCIONADAS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, Y OTRO.
RADICADO: 20001 31 09 04 2024 0062 01 4 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar administrativas para garantizar los derechos fundamentales al mínimo vital de la accionante. Estimó además que, en el presente asuntó Colpensiones, debió asegurar las alternativas necesarias para garantizar el acceso efectivo de la accionante al pago de sus incapacidades, desde ahí incumplió la obligación a cargo de la entidad consistente en materializar el acceso efectivo a las garantías del sistema de seguridad social bajo la observancia de los principios de oportunidad, integralidad y continuidad.
Si bien, es procedente acudir a la Superintendencia Nacional de Salud y al mecanismo allí establecido para el pago de obligaciones derivadas del Plan Obligatorio de Salud, como medio judicial principal y no a la tutela dado su carácter subsidiario, se deben considerar la condiciones sociales y económicas de la accionante hacen necesario y urgente su amparo.
Resolvió amparar los derechos fundamentales “a la Salud, Seguridad Social, Vida Digna, Integridad Física, e Igualdad,” de la señora MIRIAM PALOMINO ROJAS, y ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones que, si aún no lo ha hecho, en el término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación de la sentencia, tome las medidas adecuadas y necesarias para liquidar y pagar en favor de la señora MIRIAM PALOMINO ROJAS, las incapacidades laborales que le fueron reconocidas entre los periodos del día 29 de noviembre de 2022, al 01 de mayo de 2024, que son objeto de reclamación. 1.5.
La impugnación. Fue propuesta por la accionada Colpensiones, precisando que el pago de los subsidios económicos, no pueden convertirse en una prestación vitalicia en cabeza del Fondo de Pensiones. En virtud a la naturaleza transitoria de la prestación, la ley establece un límite a la misma; Colpensiones es una entidad de naturaleza pública, la cual se encuentra sometida al imperio de la Ley y la vigilancia de los entes de control, por lo cual solo se debe pagar lo que la ley autoriza.
Solicita se revoque la decisión de primera instancia, toda vez que se ordenó el pago de incapacidades desde un periodo previo a la radicación del concepto de rehabilitación del accionante. SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MIRIAM PALOMINO ROJAS ACCIONADAS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, Y OTRO. RADICADO: 20001 31 09 04 2024 0062 01 5 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Agotadas las fases procesales pertinentes, siendo el momento procesal oportuno, se adoptará la decisión respectiva, previas las siguientes, 2.
CONSIDERACIONES. 2.1. Competencia: De conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y a su vez por el Decreto 333 de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Cesar, es competente para resolver la impugnación interpuesta en contra del fallo proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar. 2.2.
Examen de procedencia: Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
El problema jurídico a resolver, se dirige a determinar si le asiste razón a la señora Jueza de primera instancia cuando decidió amparar los derechos fundamentales a la Salud, Seguridad Social, Vida Digna, Integridad Física, e Igualdad, de la señora MIRIAM PALOMINO ROJAS, y ordenarle a la Administradora de Fondos de Pensiones, Colpensiones, realizar el reconocimiento y pago de las incapacidades a partir del día 29 de noviembre de 2022, al 01 de mayo de 2024, en favor del señor accionante; o si como lo expone Colpensiones, debe revocarse la decisión, toda vez que se ordenó el pago de incapacidades desde un periodo previo a la radicación del concepto de rehabilitación de la accionante.
Así también es preciso que cuando se solicite el amparo constitucional, se cumplan unos requisitos tales como: (i) legitimación por activa; (ii) legitimación por pasiva; (iii) trascendencia iusfundamental del asunto; (iv) agotamiento de los mecanismos judiciales SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MIRIAM PALOMINO ROJAS ACCIONADAS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, Y OTRO.
RADICADO: 20001 31 09 04 2024 0062 01 6 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar disponibles, salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad); y (v) la evidente afectación actual de un derecho fundamental (inmediatez).”3 En primer lugar, es claro que la señora MIRIAM PALOMINO ROJAS, está legitimada en la causa por activa, en tanto que es la llamada a accionar en procura del resguardo de sus derechos fundamentales.
Del mismo modo, es posible afirmar que las Entidades accionadas, esto es, la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y Nueva EPS, de acuerdo con la narración de hechos que se expusieron en el escrito de tutela, serían las llamadas a resistir la acción, por tanto, les asistiría legitimación en la causa por pasiva. Ahora, si bien se invocó como derechos fundamentales lesionados la Vida, el Mínimo Vital, la Dignidad Humana, la Integridad Personal, la Salud, y la Seguridad Social, lo cierto es para el caso, lo que se aprecia es la posible vulneración, pero para los derechos fundamentales al Mínimo Vital, y la Seguridad Social, toda vez que no se pusieron en conocimientos situaciones que permitan inferir que se habrían los derechos fundamentales a la Vida, a la Dignidad Humana, a la Salud, y a la Integridad Personal, no obstante lo anterior, los derechos invocados ostentan relevancia constitucional, cumpliéndose con el tercer requisito de los citados en la jurisprudencia antes referida, para cuya protección el mecanismo idóneo es la acción de tutela.
Ahora, es importante precisar que no todos los aspectos relacionados con los derechos en mención, son reclamables por vía de acción de tutela, en tanto que es necesario que se cumplan ciertos requisitos para que esta vía constitucional sea el camino para el resguardo de tales derechos. Es así como se impone siempre verificar que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad, es decir, que se hayan agotados los mecanismos ordinarios de defensa judicial o administrativa, porque es claro que la situación que se expone está directamente ligada al debido proceso que se surte en casos como el presente, y la acción de tutela no está concebida para impulsar trámites administrativos, ni para pasarlos por alto, como tampoco los procesos judiciales, y determina que dicho mecanismo de protección sea procedente que (i) no exista un medio de defensa judicial; o (ii) aunque exista, este no sea idóneo y eficaz en las condiciones del caso concreto; o (iii) sea necesaria la intervención del juez constitucional para conjurar o evitar la consumación de un perjuicio irremediable, tal como se expone en la sentencia T-008 de 20184: 3 4 CC ST-010 de 2017 Corte Constitucional.
Sentencia T-008 del 26 de enero de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MIRIAM PALOMINO ROJAS ACCIONADAS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, Y OTRO. RADICADO: 20001 31 09 04 2024 0062 01 7 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar “…la acción de tutela no es un mecanismo principal para la protección de derechos, sino que tiene un carácter extraordinario.
Ello no implica que quien encuentre amenazados sus derechos fundamentales, deba agotar absolutamente todos los medios de defensa que existan, sino sólo aquellos que sean idóneos y eficaces para dar solución al problema planteado. La idoneidad se predica de la existencia de un procedimiento pertinente y conducente para solucionar la controversia jurídica.
En tanto que la eficacia es la posibilidad de que el medio que se reputa idóneo genere una consecuencia jurídica desprovista de arbitrariedad en un plazo razonable5. Así las cosas, el mecanismo idóneo para solucionar las controversias sobre el reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, corresponde a la justicia ordinaria.
Sin embargo, cuando el pago de incapacidades laborales constituye el único medio para la satisfacción de necesidades básicas, la acción de tutela también se convierte en mecanismo idóneo para la protección del derecho fundamental al mínimo vital6. En la sentencia T-920 de 2009, la Corte Constitucional expuso: …esta Corporación ha procedido a ordenar el reconocimiento y pago de incapacidades laborales por vía de tutela, cuando se comprueba la afectación del derecho al mínimo vital del trabajador, en la medida en que dicha prestación constituya la única fuente de ingresos para satisfacer sus necesidades personales y familiares, ello sobre la base de que los mecanismos ordinarios instituidos para el efecto, no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza.
La idoneidad de la acción de tutela para reclamar el pago de incapacidades también se fundamenta en que la omisión en el cumplimiento de tal obligación puede generar un perjuicio irremediable, como fue señalado en la sentencia T-468 de 2010: …Es así, como a pesar de la existencia de otras vías judiciales por las cuales se pueden reclamar las acreencias laborales, entre ellas las incapacidades, esta Corporación ha reiterado, que cuando no se pagan oportunamente las incapacidades debidamente certificadas al trabajador y con ello se vulneran de paso derechos constitucionales, el juez de tutela se legitima para pronunciarse sobre el fondo del asunto con el fin de neutralizar el perjuicio irremediable al que se ve sometido el asalariado y su núcleo familiar.
De esta manera, el estudio sobre la subsidiariedad en los casos de acciones de tutela en las cuales se reclame el pago de incapacidades laborales debe realizarse de manera flexible, máxime si quien impetra el amparo es una persona que, debido a su estado de salud, se encuentra en estado de debilidad manifiesta, como fue señalado por este Tribunal en sentencia T-182 de 2011.
Cuando quiera que no se paguen las incapacidades laborales de manera oportuna y completa, se afecta el mínimo vital del trabajador y el de su familia, razón por lo cual la acción de tutela es procedente. La Corte ha sostenido que al determinar la procedencia excepcional de la acción de tutela en aquellos eventos en donde se comprueba la existencia de personas en circunstancias de debilidad manifiesta, por su avanzada edad, por su mal estado de salud, por la carencia de ingreso económico alguno, por su condición de madre cabeza de familia con hijos menores de edad y/o por su situación de desplazamiento forzado, entre otras; que dependen económicamente de la prestación reclamada y que carecen de capacidad económica para garantizarse su propia subsistencia, se exige del juez un análisis de la situación particular del actor, con el fin de determinar si el medio de defensa judicial ordinario es lo suficientemente expedito para proteger sus derechos fundamentales y si se está frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual el conflicto planteado trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter constitucional.
Así mismo, es importante resaltar que los requisitos para la procedencia de la acción de tutela en tratándose del pago de acreencias laborales – como son las incapacidades laborales-, deben ser analizados con mayor flexibilidad, en atención a que los peticionarios son sujetos de especial protección constitucional”. 5 6 Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-263 de 2017 y T-530 de 2017 Cfr. Sentencia T-140 de 2016 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MIRIAM PALOMINO ROJAS ACCIONADAS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, Y OTRO. RADICADO: 20001 31 09 04 2024 0062 01 8 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Tales consideraciones fueron reiteradas en las sentencias T-097 de 2015 y T-140 de 2016 en donde se hizo énfasis en la idea de que, en el caso de las incapacidades laborales, se deben analizar las circunstancias concretas de cada caso para verificar si existe la posibilidad de consumación de un perjuicio irremediable.
En síntesis, la Corte Constitucional ha reconocido que la interposición de acciones de tutela para solicitar el pago de incapacidades laborales es procedente, aun cuando no se han agotado los medios ordinarios de defensa, cuando de la satisfacción de tal pretensión dependa la garantía del derecho fundamental al mínimo vital…”. Aunque podría argumentarse que la señora accionante bien pudo llevar el asunto ante la jurisdicción ordinaria, este mecanismo no resulta eficaz ante su situación de vulnerabilidad, y por su estado de salud mental a los 57 años de edad, pues se trata de una persona que presenta esquizofrenia paranoide y trastorno mixto de ansiedad y depresión, y por ello fue incapacitada desde el 29 de agosto de 2022, y según lo que aparece reportado en este trámite constitucional, ello se ha prolongado hasta el 01 de mayo de 2024, situación que permite determinar que no se encuentra en capacidad de retomar sus actividades laborales en aras de obtener un ingreso que le permita cubrir sus necesidades.
En consecuencia, la tutela satisface el requisito de subsidiariedad, pues pese a la existencia de una vía judicial ordinaria para efectuar este reclamo, esta no resulta efectiva. De acuerdo con lo indicado, ciertamente el hecho por el cual la accionante estima que se produjo la afectación de sus derechos fundamentales tiene su origen en el oficio VO – DGO 2661101-23, que data del 17 de octubre de 2023, cuando la accionada Nueva EPS, negó el pago del subsidio por las incapacidades presentadas aduciendo que la usuaria presentó 180 días continuos de incapacidad.
Razón por la que el 16 de febrero de 2024, acudió a Colpensiones solicitando el pago de las incapacidades que le corresponden a esa Entidad, sin embargó, al momento de interponerse la acción constitucional, no había recibido respuesta por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones. Ahora, frente al tópico de reconocimiento y pago de ese subsidio por incapacidad ante la existencia de un concepto de rehabilitación favorable o desfavorable, la Corte Constitucional en sentencia T-194 de 2021, precisó: “…En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181.
Si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación[26], esta corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación[27].
SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MIRIAM PALOMINO ROJAS ACCIONADAS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, Y OTRO. RADICADO: 20001 31 09 04 2024 0062 01 9 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Ahora, en el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación[28] -sea favorable o desfavorable- antes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión de este a la AFP correspondiente, antes del día 150, de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días.
En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. Así mismo, de acuerdo con la norma citada, una vez el fondo de pensiones disponga del concepto favorable de rehabilitación, podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”[29].
Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador[30]. Contrario sensu, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS es desfavorable, la primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del afiliado, toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.
En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado. En este punto, como resultado del proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, es posible: i) que se determine una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%[31], evento en el cual, el trabajador puede optar por la pensión de invalidez a cargo de la AFP a la cual se encuentre afiliado; o ii) que se fije una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%, situación en la que “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”[32].
En otras palabras, se configura uno de los eventos en los cuales el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, reconocido por esta Corte a partir del artículo 26 de la Ley 361 de 1997[33]. No obstante, lo anterior, es factible que, a pesar de haberse dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%, el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, superando los 540 días, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez.
Es decir, no resulta posible su reintegro al cargo, debido a la misma incapacidad del trabajador para reincorporarse a sus funciones. Al respecto, es preciso recordar que el Sistema General de Seguridad Social no previó esta situación dentro de su marco normativo y, por tanto, los asegurados incursos en estas circunstancias, antes de la promulgación de la Ley 1753 de 2015[34] –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, se encontraban desprotegidos legalmente como consecuencia de la ausencia de claridad respecto de la entidad que debía asumir el pago del auxilio por incapacidad cuando los mismos superaban los 540 días.
Sin embargo, el vacío de regulación fue efectivamente superado con la ley mencionada, al determinar que el pago de las incapacidades superiores a los 540 días debía asumirse por las entidades promotoras de salud (EPS) y que como mecanismo para reevaluar la real capacidad de trabajo del afectado y propender oportunamente por la reincorporación del asegurado a sus funciones laborales, el Gobierno Nacional tenía la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad[35].
En efecto, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, indicó: “ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MIRIAM PALOMINO ROJAS ACCIONADAS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, Y OTRO. RADICADO: 20001 31 09 04 2024 0062 01 10 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Resaltado de la Sala) De la norma transcrita se advierte: i) que el Legislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, y ii) que las EPS pueden perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto en los términos del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que asumió funciones a partir del 1º de agosto de 2017, según lo prescrito en el artículo 1º del Decreto 546 de 2017[36].
Adicionalmente, es oportuno aclarar que de ninguna manera puede entenderse que el pago de los subsidios por incapacidad al asegurado se encuentra sujeto a condición alguna, toda vez que, conforme al texto normativo trascrito, lo que quedó en suspenso, fue la reglamentación del procedimiento de revisión periódica de incapacidad por parte de las EPS, entre otros asuntos[37], y no el cumplimiento del deber de pagar los subsidios por incapacidades.
Por tanto, desde la entrada en vigor de la Ley 1753 de 2015[38], el pago del subsidio por incapacidades que superan el día 540, quedó a cargo de las EPS y desde entonces, tienen el deber de sufragar los valores por dicho concepto a favor del asegurado. Igualmente, conviene reiterar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que está a cargo de las EPS) tampoco se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral del afiliado, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada[39]…”. 2.3.
Caso concreto: De conformidad con lo referido en el escrito de tutela y los elementos obrantes en el expediente, en efecto, pudo constatarse que la señora MIRIAM PALOMINO ROJAS, fue diagnosticada con esquizofrenia paranoide, situación que derivó en una incapacidad para laborar que se ha prologado por más de 20 meses, contados desde el 29 de agosto de 2022, y ello derivó en que se emitiera concepto de rehabilitación favorable, por parte de Nueva EPS, el 10 de enero de 2023, y remitido a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el 30 de enero de 20237.
Ahora, señaló la EPS que el día 26 de febrero de 2023, la señora accionante completó 180 días ininterrumpidos de incapacidad, los cuales le fueron reconocidos y pagados por esa Entidad. De lo anterior se coligue que, si bien Nueva EPS, no cumplió con el deber de emitir del concepto de rehabilitación antes del día 120, ni de remitirlo a Colpensiones antes del día 150, si cumplió con el deber legal de asumir el pago de incapacidades hasta el día 26 de febrero de 2023, fecha posterior a la comunicación del concepto de rehabilitación a Colpensiones, cumpliendo así lo preceptuado en el inciso 7° del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.
La señora accionante el día 16 de febrero del 2024, solicitó el reconocimiento y pago de subsidio por incapacidad, ante la Administradora Colombiana de Pensiones 7 Según Concepto Técnico Dirección de Gestión Operativa, obrante en la carpeta digital en el archivo 10. – RESPUESTA – NUEVA EPS.pdf, a folio 13 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MIRIAM PALOMINO ROJAS ACCIONADAS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, Y OTRO.
RADICADO: 20001 31 09 04 2024 0062 01 11 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Colpensiones, Entidad que, cuando ya se encontraba en trámite esta acción constitucional, informó que, mediante oficio BZ 2024_9656191 - 2024_9400036, del 15 de mayo de 2024, la Dirección de Medicina Laboral, allegó mediante mensaje de texto a la accionante, oficio en el cual informo: “Con el fin de analizar los hechos que dieron origen a la presente orden judicial se procede a revisar los archivos y bases de datos de Colpensiones, evidenciándose que la Entidad Promotora de Salud, NUEVA EPS, remitió a esta Administradora el día 30 de enero de 2023 bajo radicado 2023_ 1487377 Concepto de Rehabilitación – (CRE) con pronóstico FAVORABLE para el siguiente diagnóstico: F200 EZQUIZOFRENIA PARANOIDE, por tal motivo, es procedente el reconocimiento y pago de las incapacidades que se generen desde el día 181 al día 540, mientras se mantenga el pronóstico favorable.
En consecuencia y de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 5° del articulo 142 del Decreto 019 de 2012, se encuentra estipulada la responsabilidad a cargo de los Fondos de Pensiones de reconocer, en los casos que exista Concepto de Rehabilitación Favorable, el subsidio económico por las incapacidades causadas a partir del día 181 y hasta por 360 días calendario.
Frente a la solicitud de radicado 2024-3001328 informamos que Colpensiones viene adelantando las gestiones correspondientes para atender el trámite de determinación del subsidio por incapacidad, para lo cual se requiere adelantar las siguientes gestiones: 1. Validación de derechos 2. Liquidación y control de calidad 3. Diligencias financieras Actualmente nos encontramos en la validación de derechos.
(…) Ahora bien, respecto a su trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral, se evidencia que la afiliada da inicio al trámite mediante radicado 2024_3009005 el 16 de febrero de 2024, motivo por el cual se inicia una etapa de validación documental, evidenciándose que se requiere de la siguiente documentación en aras de continuar con su calificación: Copia de la historia clínica completa y actualizada resumen de la misma…” Conforme lo que viene de exponerse, la Administradora Colombiana de Pensiones informó a la accionante que era procedente el reconocimiento y pago de las incapacidades que se generen desde el día 181 al día 540, en virtud de la existencia del concepto de rehabilitación favorable, así las cosas, y partiendo que la señora MIRIAM PALOMINO ROJAS, cumplió los 180 días de incapacidad el 26 de febrero de 2023, correspondería a la Administradora Colombiana de pensiones, el reconocimiento de la licencia por incapacidad, a partir del día 181, es decir, 27 de febrero de 2023, hasta el día, 540, es decir, hasta el día el 21 de febrero de 2024.
Ahora, a partir de esa fecha, esto es, desde el 22 de febrero de 2024, hasta el 01 de mayo de 2024, la responsabilidad de reconocer y pagar el subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador, recae nuevamente ante la Entidad Promotora de Salud en la que se encuentra afiliado el usuario, en el caso que nos concita, ante Nueva EPS., Entidad que conforme la jurisprudencia que viene de citarse, se facultará para que, ante la Entidad Administradora de los Recursos del SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MIRIAM PALOMINO ROJAS ACCIONADAS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, Y OTRO.
RADICADO: 20001 31 09 04 2024 0062 01 12 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES, persiga el reconocimiento y pago de las sumas que le corresponda cancelar, en virtud de la decisión que adoptará la Sala. Es así como acorde con los planteamientos anteriores, estima la Sala que sí debe concederse la protección, pero para los derechos fundamentales al Mínimo Vital, y a la Seguridad Social.
Y en ese sentido se confirmará con modificación la decisión adoptada en primera instancia el día 22 de mayo de 2024, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, en el entendido de que, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a través de la Dirección de Medicina Laboral, o quien haga sus veces, para que, si aún no lo ha hecho, en un término improrrogable de cinco (5) días hábiles, cancele el subsidio equivalente a la incapacidad temporal, comprendidas entre el 27 de febrero de 2023 y el 21 de febrero de 2024, que les fueron reconocidas a la señora MIRIAM PALOMINO ROJAS, por parte de la Dirección de Medicina Laboral del Colpensiones, y notificadas mediante oficio BZ 2024_9656191 - 2024_9400036, del 15 de mayo de 2024.
Igualmente, se ordenará a Nueva EPS, para que, en un término improrrogable de cinco (5) días hábiles, reconozca y cancele en favor de la señora MIRIAM PALOMINO ROJAS, el subsidio equivalente a la incapacidad temporal, comprendidas entre el 22 de febrero de 2024 y el 01 de mayo de 2024. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, CESAR, SALA PENAL DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN el fallo proferido el día 22 de mayo de 2024, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, en cuanto a la protección concedida para los derechos fundamentales de la señora MIRIAM PALOMINO ROJAS, vulnerados por la Administradora Colombia de Pensiones, Colpensiones, y Nueva EPS; y SE ORDENA a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, que a través de la Dirección de Medicina Laboral, o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, en un término improrrogable de cinco (5) días hábiles, cancele el subsidio equivalente a la incapacidad temporal, comprendidas entre el 27 de febrero de 2023 y el 21 de SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MIRIAM PALOMINO ROJAS ACCIONADAS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, Y OTRO.
RADICADO: 20001 31 09 04 2024 0062 01 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar febrero de 2024, que les fueron reconocidas a la señora MIRIAM PALOMINO ROJAS. Asimismo, SE ORDENA a Nueva EPS, que en un término improrrogable de cinco (5) días hábiles, reconozca y cancele en favor de la señora MIRIAM PALOMINO ROJAS, el subsidio equivalente a la incapacidad temporal, comprendidas entre el 22 de febrero de 2024 y el 01 de mayo de 2024.
SEGUNDO: Notifíquese esta decisión a las partes por el medio más expedito, esto es, por correo electrónico, tal como lo autorizan lo artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991, el Decreto 306 de 1992 y el artículo 8º de la Ley 2213 de 2022.
CUARTO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos establecidos en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1° del Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura.
QUINTO: En contra de esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ Magistrado EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ Magistrado DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ Magistrado SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MIRIAM PALOMINO ROJAS ACCIONADAS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, Y OTRO. RADICADO: 20001 31 09 04 2024 0062 01 14