REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL FLOR MARGOTH GONZÁLEZ FLÓREZ Magistrada Ponente Radicación: 11001310303320180060105 Discutido y aprobado en Salas de Decisión de 29 de julio y 05 y 20 de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Actas Nos. 27, 28 y 30.
Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Se decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en oposición a la sentencia proferida el 01 de abril de 2024 por el Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ejecutivo adelantado por A&D Alvarado & During S.A.S. en contra de JMV Ingenieros S.A.S. y Servicios de Ingeniería Civil S.A., integrantes del Consorcio Vías Nariño. Con todo, precísese que la ejecución también fue promovida contra Gaico Ingenieros Constructores S.A.; sin embargo, en providencia de 04 de junio de 20191, la sociedad fue excluida del litigio en razón a la aceptación de la misma en el trámite de reorganización previsto en la Ley 1116 de 2006.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones2. La sociedad A&D Alvarado & During S.A.S. promovió cobro coercitivo con el propósito de obtener el pago de $2.128.481.709, representados como sigue: 1 Archivo No. 001CuadernoEscaneado.pdf, página 388 y 389. 2 Archivo No. 001CuadernoEscaneado.pdf, páginas 85 a 89. Radicación: 11001310303320180060105 Factura 411 415 416 422 440 443 446 459 460 468 509 510 Total Valor Vencimiento $182.078.112 06 de noviembre de 2015 $351.547.676 19 de noviembre de 2015 $113.548.536 19 de noviembre de 2015 $738.153.532 14 de diciembre de 2015 $14.602.654 19 de febrero de 2016 $159.452.107 03 de marzo de 2016 $23.335.043 07 de marzo de 2016 $14.602.654 04 de mayo de 2016 $14.602.654 04 de mayo de 2016 $14.602.654 07 de junio de 2016 $301.574.038 01 de noviembre de 2016 $200.382.049 01 de noviembre de 2016 $2.128.481.709 1.1.
Sumas cuyos intereses de mora deberán ser liquidados a la tasa máxima legal establecida en el artículo 884 del Código de Comercio, desde el día siguiente al vencimiento de cada obligación y hasta que se obtenga el pago total de la deuda. 2. Sustento fáctico3. Se refirieron los siguientes hechos: 2.1. El Consorcio Vías de Nariño, compuesto en ese momento por las sociedades Alvarado y During Ltda. y Gaico Ingenieros Constructores S.A.4, contrató con la empresa A&D Alvarado & During S.A.S., la construcción del pilotaje del “puente sobre el río Mira, viaducto de acceso al mismo, puente Pusbi, Pañambi y San Juan”; esto, en ejecución de la licitación que fue adjudicada al anotado grupo consorcial por cuenta del INVÍAS. 2.2.
El valor del negocio se fijó en $13.977.944.543,10, monto que se pagaría mensualmente por medio de la respectiva factura de venta y de acuerdo al avance de la obra que se consignaría en las actas de entrega parcial de la misma. 2.3. A&D Alvarado & During S.A.S. elaboró y presentó los títulos-valores para su pago y éstos fueron aceptados sin objeción alguna por el Consorcio Vías de Nariño. 3 Ibid.
Alvarado y During Ltda., participaba en el Consorcio Vías de Nariño en un 20% y Gaico Ingenieros Constructores S.A. en un 80%. 4 2 Radicación: 11001310303320180060105 2.4. Las facturas vencieron pasados treinta días de su presentación de conformidad con el artículo 774 del Código de Comercio y, a la fecha, no han sido pagadas por el Consorcio compuesto, a la fecha de la demanda, por Alvarado y During Ltda., Gaico Ingenieros Constructores S.A. y las ejecutadas JMV Ingenieros S.A.S. y Servicios de Ingeniería Civil S.A. 5. 3.
Trámite Procesal. El Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá libró el mandamiento de pago pretendido en providencia del 15 de febrero de 20196, determinación en la cual, entre otros aspectos, ordenó correr traslado a los accionados. 3.1. JMV Ingenieros S.A.S. y Servicios de Ingeniería Civil S.A. recurrieron en reposición el auto inicial.
En sus escritos, además de cuestionar los requisitos de las facturas7, erigieron las defensas previas de “no comprender la demanda los litisconsorcios necesarios” y “falta de legitimación en la causa por pasiva”8. Al efecto, dígase que, mediante proveído del 16 de septiembre de 2019, los anotados medios fueron resueltos desfavorablemente y, en consecuencia, la orden de apremio ratificada 9. 3.2.
Luego, JMV Ingenieros S.A.S.10 enlistó las excepciones de mérito que su apoderado intituló “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “pago y cobro de lo no debido”, “mala fe del ejecutante”, “omisión de los requisitos que el título deba contener y que la ley no supla expresamente”, “pago total de la obligación”, “temeridad y mala fe” y la genérica. 5 Alvarado y During Ltda. con un 20%, Gaico Ingenieros Constructores S.A. con 20%, JMV Ingenieros S.A.S. con un 30% y Servicios de Ingeniería Civil S.A. en un 30%. 6 Archivo No. 001CuadernoEscaneado.pdf, páginas 92 y 93. 7 El recurso de JMV Ingenieros S.A.S. reposa en las páginas 160 a 189 y el de Servicios de Ingeniería Civil S.A. en las páginas 550 a 569. 8 Archivo No. 001CuadernoEscaneado.pdf, páginas 260 a 270 y 570 a 583. 9 Ibid., páginas 723 a 726. 10 Ibid., páginas 285 a 346 y 1118 a 1157. 3 Radicación: 11001310303320180060105 3.3.
Por su parte, Servicios de Ingeniería Civil S.A.11 insistió en la “falta de legitimación en la causa por pasiva”, el “pago” y la “mala fe del ejecutante”. Además, alegó “compensación”, “inexistencia de obligación alguna a cargo de Servinci S.A. y JMV Ingenieros S.A.S. en relación con el contrato No. 429-007-2015 y existencia de declaración de paz y salvo por parte del ejecutante en favor del ejecutado”, “pago como forma de extinguir las obligaciones” y la genérica. 3.4.
Agotada la conciliación, evacuados los interrogatorios y practicadas las pruebas (artículos 372 y 373 procesales), se profirió sentencia parcialmente favorable a los demandantes. 4. Fallo acusado de primera instancia. En sentencia de 01 de abril de 202412, el a-Quo tuvo por probada la legitimación en la causa por pasiva de las ejecutadas, en razón a la subrogación absoluta que acordaron las integrantes salientes y entrantes del Consorcio Vías de Nariño. Además, reiteró que las facturas de venta cobradas prestan mérito ejecutivo por cumplir los requisitos previstos en las normas procesal y mercantil. 4.1.
Frente a la compensación, precisó que no se daban los supuestos fácticos de los preceptos 1715 y 1716 del Código Civil, por cuanto no se acreditó que la promotora tuviera una deuda a favor de las sociedades accionadas. 4.2. Más adelante, sostuvo que los títulos-valores cobrados son autónomos. Por lo tanto, la controversia que se suscitó sobre el anticipo que se entregó para el inicio de la ejecución del contrato no tenía nada que ver con lo aquí perseguido. 4.3.
Ya de cara a la excepción de pago, el Juez tuvo en cuenta los comprobantes de egreso aportados con la réplica a la demanda 11 Ibid., páginas 639 a 711 y 1516 a 1589. 12 Archivo No. 063ActaAudiencia.pdf. 4 Radicación: 11001310303320180060105 y, en consecuencia, modificó el mandamiento en lo respectivo y dispuso seguir adelante con la ejecución de lo adeudado así Factura 411 415 416 422 440 443 446 459 460 468 509 510 Total Valor del título $182.078.112 $351.547.676 $113.548.536 $738.153.532 $14.602.654 $159.452.107 $23.335.043 $14.602.654 $14.602.654 $14.602.654 $301.574.038 $200.382.049 $2.128.481.709 Valor concedido $21.695.776 $48.570.621 $16.397.883 $105.782.964 $1.739.999 $21.828.019 $2.780.521 $289.999 $3.189.999 $13.080.390 $301.574.038 $200.382.049 $737.312.258 Lo anterior, tras considerar, de conformidad con el artículo 225 del Código General del Proceso, que los dichos de los testigos deponentes a favor de las demandadas no son suficientes para acreditar la extinción total de las obligaciones, como se reclamó. Con todo, debe precisar el Tribunal que los rubros destacados en la tabla que antecede corresponden a lo expuesto por el Juez en las consideraciones de su veredicto y no a lo consignado en el acta de la audiencia, documento del cual se advierten los dos errores mecanográficos en su transcripción. 5.
Apelación. Inconformes con la decisión, todos los intervinientes formularon en su contra recurso vertical. 5.1. A&D Alvarado & During S.A.S.13 recabó en la aceptación tácita de las facturas y precisó que, si el Consorcio no se opuso a su contenido dentro del término previsto en la ley, no le estaba dado al Juez modificar el mandamiento de pago. 13 Según lo expuesto en audiencia ante el a-Quo.
Lo visto en archivo No. 08Sustentacion.pdf no guarda identidad con lo reparado en primera instancia. 5 Radicación: 11001310303320180060105 5.2. JMV Ingenieros S.A.S.14 hizo énfasis en: i) la falta de los requisitos formales de los títulos, ii) la cláusula de indemnidad pactada en el contrato de cesión que protegió los intereses del Consorcio, iii) la confesión del representante legal de la demandante respecto al hecho de haber recibido la totalidad de las sumas ejecutadas, iv) la compensación de la deuda y v) la indebida valoración de los documentos del anticipo con el cual se cubría lo cobrado y del “contrato marco” que declaraba al Consorcio a paz y salvo con la accionante. 5.3.
Servicios de Ingeniería Civil S.A.15 insistió en la ausencia de legitimación en la causa por pasiva, en razón a lo acordado en la cesión formalizada ante el INVÍAS, en la cual se eximió de responsabilidad a las ejecutadas de todas las acreencias exigibles hasta antes de la aceptación del contrato. Además, dijo, el Juez pasó por alto la amortización del anticipo que debía compensarse, la retención en la fuente que oportunamente se pagó a la DIAN y la inexistencia de deudas que aceptó A&D Alvarado & During S.A.S. respecto de las consorciadas. 5.5.
Traslado del recurso. Únicamente la ejecutante replicó a los argumentos de sus contendientes16. II. CONSIDERACIONES 1. Observado que los presupuestos procesales se encuentran reunidos sin que concurra causal de nulidad con entidad para invalidar lo actuado, es procedente emitir pronunciamiento de mérito a la par de lo regulado en los artículos 327 y 328 del Código General del Proceso, esto es, limitado a los reparos presentados por los demandados y que fueron debidamente sustentados. 14 Archivo No. 10Sustentacion.pdf, Cuaderno Tribunal. 15 Archivo No. 09Sustentacion.pdf, Cuaderno Tribunal. 16 Archivo No. 11DescorreTraslado.pdf, Cuaderno Tribunal. 6 Radicación: 11001310303320180060105 1.1.
Premisas normativas de donde emana, además, la imposibilidad de abordar el recurso formulado por A&D Alvarado & During S.A.S.17 en razón a que lo argumentado ante el Tribunal no guardó relación alguna con el reproche único que elevó ante el Juez en la vista pública del 01 de abril de 2024. Esto, si se tiene en cuenta que en la audiencia, la apoderada se mostró inconforme con el aspecto de la aceptación tácita de las facturas.
No obstante, en el desarrollo de sus argumentos en esta instancia, se apartó del reparo expuesto al a-Quo, y cuestionó exclusivamente la forma en que se aplicaron los abonos. 2. Y fijado este punto, se advierte que los problemas jurídicos que le compete resolver gravitan en torno a: i) verificar si las facturas objeto del litigio prestan mérito ejecutivo por cumplir los requisitos legales para su cobro ante la jurisdicción, ii) determinar si Servicios de Ingeniería Civil S.A. y JMV Ingenieros S.A.S. están legitimadas en la causa para resistir el recaudo promovido por la demandante, y iii) de resultar afirmativos los anteriores planteamientos, establecer si el anticipo desembolsado por el Consorcio Vías de Nariño y los pagos efectuados durante la ejecución del contrato, tuvieron la virtualidad de extinguir las deudas ejecutadas. 3.
De los requisitos de los títulos-valores. 3.1. De conformidad con el artículo 422 del Código procesal, “pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él”, y en armonía con ello, el canon 430 ibidem, dispone que, para librar mandamiento de pago, la demanda deberá estar “acompañada del documento que preste mérito ejecutivo”. 17 Archivo No. 10Sustentacion.pdf, Cuaderno Tribunal. 7 Radicación: 11001310303320180060105 Con todo, si se pretende la ejecución de un título-valor, para que de ellas se desprendan todos los efectos legales, es menester la satisfacción de los presupuestos impuestos en los preceptos 621 y 772 a 774 del ordenamiento comercial. 3.2.
Con sustento en lo argumentado, encuentra el Tribunal que, contrario a lo alegado por la defensa de JMV Ingenieros, los cartulares cobrados sí cumplen con los requisitos generales de la norma procesal18, en razón a que los mismos traen determinados sus elementos objetivo (crédito) y subjetivo (acreedor-deudor). 3.3. De cara a la exigencia de provenir el documento del obligado, véase que el sello de recibido de Gaico S.A. (entonces representante del Consorcio) y la imposición de la fecha en que fueron presentadas las facturas, es suficiente para dar por cumplido el requisito del precepto 774.2 mercantil. 3.4.
Sobre la exigibilidad, bastará decir que, pese a que en la proforma de los títulos ésta no se delimitó19, tal elemento se suple con el mandato del canon 774.1 comercial, en punto a que “[e]n ausencia de mención expresa en la factura de la fecha de vencimiento, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días calendario siguientes a la emisión”. 3.5.
En lo demás, véase que el punto sobre las formalidades de las facturas fue zanjada al resolverse la reposición interpuesta contra el mandamiento de pago, censura decidida mediante providencia del 16 de septiembre de 201920 y que ratificó la orden de apremio inicialmente proferida el 15 de febrero de 201921. 3.6. Luego, aunque no es este el escenario para revivir tal discusión (con todo y las facultades de revisión oficiosa del juez), 18 Archivo No. 001CuadernoEscaneado.pdf, páginas 3 a 14. 19 Archivo No. 001CuadernoEscaneado.pdf, páginas 3 a 14. 20 Ibid., páginas 723 a 726. 21 Archivo No. 001CuadernoEscaneado.pdf, páginas 92 y 93. 8 Radicación: 11001310303320180060105 para este Tribunal no existe asomo de duda en punto a que los cartulares sí prestan mérito ejecutivo y que, por lo menos en línea de principio, su cobro judicial es viable; conclusión que impone la respuesta afirmativa al primer problema jurídico formulado. 4.
De la legitimación en la causa por pasiva. 4.1. Consabido es que la legitimación en la causa es un asunto propio del derecho sustancial y no procesal, en la medida en que constituye uno de los presupuestos de la acción civil que guarda directa relación con el petitum de quien activa el aparato judicial, pero también contra quien se enfilan las pretensiones. 4.2.
Así, la figura de la legitimación se resume en la condición del demandante como titular del derecho subjetivo invocado y la calidad de deudor del enjuiciado, quien estará llamado a ejecutar la obligación correlativa que se le reclama. 4.2.1. En palabras de la Corte Suprema de Justicia, se trata de un “elemento material para la sentencia estimatoria –o, lo que es lo mismo, una de las condiciones sustanciales para el éxito de las pretensiones–, denota la correspondencia entre los extremos activo y pasivo del derecho sustancial reclamado, con los extremos activo y pasivo de la relación procesal mediante la cual se pretende su instrumentalización (…)”.
Por lo tanto, para el Alto Tribunal “[n]o basta, pues, con la auto atribución o asignación del derecho por parte del demandante en su escrito inicial, sino que es necesaria la efectiva titularidad del derecho material discutido en el juicio; por ello la legitimación se ubica en los presupuestos materiales para la sentencia de fondo estimatoria, y no en los presupuestos procesales de la acción, que son condiciones formales para el válido desarrollo de la relación instrumental”22 (se destaca). 22 CSJ.
STC3298-2019 de 14 de marzo de 2019. MP. Luis Armando Tolosa Villabona, 9 Radicación: 11001310303320180060105 4.3. La exigencia resaltada comporta el aspecto toral del segundo problema jurídico formulado precedentemente. Esto, pues JMV Ingenieros y Servicios de Ingeniería Civil insisten en dos aspectos de lo visto en la “CESIÓN DEL CONTRATO No. 654 DE 2014” y el “CONTRATO MARCO DE ADQUISICIÓN DE PARTICIPACIÓN DEL CONSORCIO VÍAS DE NARIÑO, PARTE CONTRATISTA EN DESARROLLO DEL CONTRATO No. 654”.
El primero, en punto a que Alvarado & During Ltda. y Gaico Ingenieros Constructores S. A. (cedentes) eximieron a Servicios de Ingeniería Civil S.A. y JMV Ingenieros S.A.S. de la responsabilidad, entre otros, respecto a las acreencias causadas antes de la aceptación del anotado pacto por parte del INVÍAS, además de garantizarles indemnidad frente a terceros.
Y el segundo, en tanto, según su dicho, se acreditó que A&D Alvarado & During S.A.S. se declaró a paz y salvo por todo concepto respecto al subcontrato de construcción de pilotajes que ejecutó a favor del anotado ente consorcial. Lo anterior, con la precisión de que, aunque pareciera que se trata de una misma empresa que fue parte de los dos convenios referenciados, se trata de dos sociedades distintas respecto de quienes pasa a analizarse el alcance de sus obligaciones. 4.4.
De cara a las reglas de interpretación de los contratos, cumple memorar que los preceptos civiles imponen la necesidad de valorar la intención de las partes, la delimitación del negocio a su objeto, la eficacia de preferir un entendimiento que produzca efectos a uno que tienda al vacío, la naturaleza del convenio, las interpretaciones sistemática y ejemplificativa y, finalmente, la deducción de consecuencias jurídicas adversas en contra de quien redactó unilateralmente el clausulado. 10 Radicación: 11001310303320180060105 Al respecto, precisa recordar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia al señalar que “[e]l primero de ellos, contenido en el artículo 1618 hace prevalecer la intención de los contratantes sobre lo literal de las palabras, cuando aquella está claramente establecida.
(…) Las fórmulas posteriores, consagradas a partir del artículo 1619, advierten los límites jurídicos del contrato en el sentido de que por generales que sean sus términos, solo se aplicarán a la materia sobre la que se ha contratado. (…) Adicionalmente, en claro reconocimiento de que las relaciones jurídicas contractuales suelen tener significación patrimonial, es decir, se orientan a modificar realidades económicas, el artículo 1620 advierte al interprete que debe preferir el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, sobre aquel que no apareja esa consecuencia. (…) Por su parte, el artículo 1621 adopta el criterio del objeto negocial para señalar que en los eventos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato (…) Adicionalmente, su artículo 1622 demanda una visión periférica o sistemática del clausulado, en claro entendimiento de que cada una de las estipulaciones están interrelacionadas e integran un todo que reclama un sentido unívoco orientado a la cabal, idónea y oportuna ejecución de las prestaciones acordadas.
(…) El artículo 1623 reconoce el valor pedagógico de los ejemplos, los cuales además son abundantes en el propio Código Civil. Sobre esa base, autoriza su inclusión en el contrato con fines meramente ilustrativos, y sin que, por lo mismo, ello signifique limitar el marco obligacional a ese caso (…). Finalmente, su artículo 1624, en una regla residual (en cuanto advierte que «[n]o pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación»), manda interpretar las cláusulas ambiguas a favor del deudor, deduciendo de ello un criterio en pro del sujeto pasivo del débito contractual.
De otro lado, para contrarrestar cualquier conducta que pudiera animar la mala fe negocial o el propósito de derivar ventajas unilaterales inconsultas, su inciso final consagra una auténtica 11 Radicación: 11001310303320180060105 sanción cuando median cláusulas ambiguas extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, al ordenar interpretarlas contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”23. 4.5.
Por lo anterior, para el Tribunal el alegato respecto de la ausencia de legitimación en la causa por pasiva no es de recibo, por cuatro razones que pasan a exponerse. 4.5.1. De la cesión de la posición contractual. En primer lugar, dígase que de la cláusula inicial de la “CESIÓN DEL CONTRATO”24, se lee que “el cedente cede a favor de los cesionarios parte de su participación del sesenta (60%) y de todos los derechos y obligaciones que le corresponden en el Contrato No. 654 de 2014” y, además, “de todos los derechos y obligaciones ante el Instituto Nacional de Vías” (se destaca).
Entonces, no es cierto que la cesión únicamente haya hecho referencia a los deberes del Consorcio Vías de Nariño frente al Instituto Nacional de Vías. Por el contrario, como viene de verse, las ejecutadas sí se obligaron a responder por “todos” los débitos que resultaran del contrato de obra, premisa que incluyó a terceros y, en todo caso, a la anotada autoridad estatal. 4.5.2.
De la cláusula de indemnidad. Ahora, frente a la indemnidad a la que se afirma se comprometieron Alvarado & During Ltda. y Gaico Ingenieros Constructores S.A. respecto de las demandadas, vale la pena recordar que este débito especial, sobre el cual no existe regulación normativa expresa, ha sido concebido por la doctrina 23 CSJ. SC-2879 del 27 de septiembre de 2022.
M.P. Luis Alonso Rico Puerta. 24 Archivo No. 001CuadernoEscaneado.pdf, páginas 44 a 48. 12 Radicación: 11001310303320180060105 como “una obligación de indemnizar en cabeza de un sujeto, cuando ocurran los eventos condicionales previstos en la propia estipulación” y, en consecuencia, el efecto perseguido “no es otro distinto que servir de fuente a una obligación de valor sujeta a una condición suspensiva: la obligación de valor es la obligación de reparar integralmente los perjuicios que se derivan de un evento dañoso, futuro e incierto, que es justamente la condición a la que está sujeta la indemnidad”25 (se destaca).
El requisito resaltado en párrafo precedente es determinante para advertir que se trata de un pacto de indemnidad y no otro de distinta naturaleza, pues “[si] el evento ya se configuró y es un evento cierto que dio lugar a una obligación también cierta de reparar integralmente un perjuicio ((…) que ahora se le asigna a un sujeto específico en virtud del pacto entre las partes), dicha figura podrá corresponder a una garantía personal (si el pacto no excluye al agente dañador principal de la obligación de pago, sino que adhiere a un tercero como deudor), a una transferencia de la obligación (si el sujeto pasivo originario desaparece de la relación y el débito es asignado a un nuevo deudor), o incluso a una novación, pero no a una indemnidad”26 (se destaca).
Al respecto, destaca el Tribunal que en el clausulado del “CONTRATO MARCO DE ADQUISICIÓN DE PARTICIPACIÓN DEL CONSORCIO VÍAS DE NARIÑO”27, en efecto, en la disposición segunda, Gaico Ingenieros Constructores S.A. en su condición de cedente se obligó a “ser el único responsable económico hasta la fecha (…) de todas las condiciones suspensivas para que opere la cesión”, especialmente frente al “pago de toda deuda, acreencia, impuesto, tributos, tasas y contribuciones, sanciones y multas” y la “responsabilidad de pago y/o garantía frente a obligaciones con 25 ROJAS QUIÑÓNEZ, Sergio.
“Los pactos de indemnidad en el derecho privado colombiano. Vicisitudes y reglas contemporáneas”, 70 Vniversitas (2021). Artículo disponible en el enlace: https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj70.pidp 26 Ibid. 27 Archivo No. 001CuadernoEscaneado.pdf, páginas 490 y siguientes. 13 Radicación: 11001310303320180060105 acreedores, terceros y proveedores (…)”, de conformidad con los literales a. y c., del referido negocio jurídico.
Renglón seguido, se reiteró que “la sociedad GAICO S.A. será la única responsable por las consecuencias económicas que deba soportar el CONSORCIO VÍAS DE NARIÑO y los CESIONARIOS de su posición contractual, que entran a hacer parte del CONSORCIO, a partir de este momento, por todo hecho, daño, actuación, acción u omisión desplegada por el CONSORCIO y los CEDENTES, hasta la fecha de acaecimiento de todas las condiciones suspensivas para que opere la cesión, previstas en este contrato y de todo aquello que tenga su causa en hechos anteriores a tal aprobación”.
Exoneración de responsabilidad que se extendió a lo largo de todo el contrato, con el fin de evitar que aquellos deberes que no hubieran sido incluidos en la negociación fueran del resorte exclusivo de Gaico Ingenieros Constructores S.A., tal y como explicaron los testigos María Victoria Mosquera28 y Luis Efraín Vargas Moreno29, subgerente de JMV Ingenieros S.A.S. y gerente de Servicios de Ingeniería Civil S.A., respectivamente. 4.5.2.1.
Sin embargo, lo anterior no es razón suficiente para exonerar a los ejecutados del cobro compulsivo promovido por la demandante A&D Alvarado & During S.A.S. Esto, pues quienes garantizaron la indemnidad en el sentido de evitar que JMV Ingenieros S.A.S. y Servicios de Ingeniería Civil S.A. resultaran involucradas en asuntos de índole judicial fueron Alvarado & During Ltda. y Gaico Ingenieros Constructores S.A. Obligación que no es extensible a la ejecutante A&D Alvarado & During S.A.S., en tanto esta no fue parte del “CONTRATO 28 Video No. 062Audiencia.wmv, inicia en minuto 02:40:23. 29 Video No. 062Audiencia.wmv, inicia en minuto 03:24:06. 14 Radicación: 11001310303320180060105 MARCO DE ADQUISICIÓN DE PARTICIPACIÓN DEL CONSORCIO VÍAS DE NARIÑO”30, máxime si se tiene en cuenta que Alvarado & During Ltda. y Gaico Ingenieros Constructores S.A. no son parte de este litigio y, en consecuencia, no resulta procedente determinar si las cesionarias desatendieron sus deberes en menoscabo de los intereses de las sociedades convocadas. 4.5.3.
Del paz y salvo. Al respecto, las accionadas JMV Ingenieros S.A.S. y Servicios de Ingeniería Civil S.A. afirman que en el “CONTRATO MARCO DE ADQUISICIÓN DE PARTICIPACIÓN DEL CONSORCIO VÍAS DE NARIÑO”31 la ejecutante renunció “de manera expresa e irrevocable a cualquier reclamación que tenga en contra del CONSORCIO VÍAS DE NARIÑO” y declaró “a paz y salvo al CONSORCIO VÍAS DE NARIÑO por todo concepto relacionado con el contrato No. 429-07-15” en el entendido que “ni el CONSORCIO VÍAS DE NARIÑO ni las sociedades JMV S.A.S. y SERVINCI S.A. le adeudan suma alguna derivada de los contratos (…) hasta la fecha de suscripción de este contrato ACUERDO MARCO DE CESIÓN”32.
No obstante, encuentra el Tribunal que en ese documento no se incluyó como interviniente a A&D Alvarado & During S.A.S., no fue suscrito por esa sociedad y no se demostró que, en escrito separado, se hubieran efectuado tales manifestaciones. Cuestión de la cual dimana que las afirmaciones que los allí contratantes hicieron en nombre de la ejecutante no le son oponibles a esta, pues se trata de un tercero relativo que no fue parte del negocio jurídico opugnado33. 30 Archivo No. 001CuadernoEscaneado.pdf, páginas 490 y siguientes. 31 Archivo No. 001CuadernoEscaneado.pdf, páginas 490 y siguientes. 32 Archivo No. 001CuadernoEscaneado.pdf, páginas 490 y siguientes. 33 CSJ.
SC-9184 del 28 de junio de 2017. MP. Ariel Salazar Ramírez. 15 Radicación: 11001310303320180060105 4.5.4. De la representación legal de A&D Alvarado & During S.A.S. y de Alvarado & During Ltda. Finalmente, el hecho de que Juan Carlos Monzón Alvarado fungiera como representante legal de A&D Alvarado & During S.A.S. y de Alvarado & During Ltda. simultáneamente y para el momento de la cesión del Contrato No. 654 de 2014, como señalaron las partes en sus interrogatorios34, no es prueba idónea para afirmar que la primera de las sociedades conoció del negocio jurídico celebrado entre cedentes y cesionarias y que, por esa razón, la firma del señor Monzón Alvarado en el pacto fue señal de anuencia de la ejecutante respecto a lo allí consignado.
La anterior conclusión encuentra sustento en lo previsto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, premisa normativa de la cual se desgaja que, como administrador, el gerente de Alvarado & During Ltda. únicamente debía proteger los intereses de sus asociados, “[g]uardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad” (numeral 4º) y abstenerse de ejecutar “actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses” (numeral 7º).
Supuestos fácticos que, por no haberse acreditado con suficiencia en el sub judice, no tienen la virtualidad de tornar ineficaces las actuaciones del representante Monzón Alvarado, en la forma prevista en el artículo 261 y 262 del Código comercial. 4.6. Conclusiones. Colofón de lo expuesto, como los compromisos que adquirieron Alvarado & During Ltda. y Gaico Ingenieros Constructores S.A. en los contratos analizados no son extensibles a la ejecutante A&D Alvarado & During S.A.S., refulge palmario 34 Video No. 062Audiencia.wmw.
El interrogatorio de A&D Alvarado & During S.A.S. inicia a minuto 00:18:30. El interrogatorio de JMV Ingenieros S.A.S. inicia en minuto 01:49:48 y el de Servicios de Ingeniería Civil S.A. inicia en minuto 02:17:10. 16 Radicación: 11001310303320180060105 que JMV Ingenieros S.A.S. y Servicios de Ingeniería Civil S.A., en su condición de integrantes del Consorcio Vías de Nariño si están legitimadas en la causa para resistir las pretensiones de la acreedora cambiaria, de donde aflora la respuesta afirmativa al segundo problema jurídico planteado. 5.
Del anticipo y la retención en la fuente. 5.1. El anticipo, previsto en materia de contratación estatal en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, ha sido concebido como un ‘adelanto’, ‘avance’ o ‘préstamo’ del precio, con el propósito de apalancar el cumplimiento del negocio jurídico. En palabras de la Corte Suprema de Justicia, se trata de “un mecanismo de financiación, propio de los contratos en los que la remuneración está supeditada a la entrega –total o parcial– de la obra, en virtud del cual el contratante, entrega al contratista dinero u otros bienes, con el compromiso de que este último los utilice para sufragar determinados costos y gastos imprescindibles para la ejecución del encargo.
(…) la entrega del adelanto hace surgir para el contratante una expectativa primaria, consistente en que esos recursos se empleen para cubrir las expensas de la obra, en los términos señalados en el contrato; y si ello ocurre, aflorará para aquel una expectativa secundaria: la de recomponer su acervo patrimonial, mediante la efectiva amortización del anticipo”35. 5.2.
En lo demás, véase como la Corte, a partir de lo expuesto, admite la viabilidad de compensar el anticipo: “con base en ello, y sin perder de vista lo que al respecto estipulen las partes, el contratista podrá exigir el pago que corresponda al avance – total o parcial – del objeto negocial, previa compensación con el importe recibido a título de anticipo.
En consecuencia, CSJ. SC-2480 del 01 de septiembre de 2022. MP. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo; en reiteración de lo expuesto en SC-3893 del 19 de octubre de 2020. MP. Luis Alonso Rico Puerta. 35 17 Radicación: 11001310303320180060105 la amortización de dicho anticipo, entendida como su retorno al patrimonio del contratante, estará directamente vinculada con la progresión de la ejecución de la obra”36 (se destaca).
Colofón de lo reseñado, para esta Sala ciertamente les asiste razón a las demandadas JMV Ingenieros S.A.S. y Servicios de Ingeniería Civil S.A. al afirmar que, tras recibir el anticipo de $1.460.000.000 el 27 de marzo de 201537 y de conformidad con lo acordado en el contrato de construcción, Alvarado & During S.A.S. se obligó a amortizarlo, devolverlo o pagarlo38 al Consorcio, en la forma prevista en los artículos 1714 y 1715 del Código Civil.
En esa línea, tras el cese de actividades que trajo consigo el hundimiento de la maquinaria de la demandante según se dijo en los interrogatorios y la consecuente finalización del negocio conforme lo señalado en el “CONTRATO MARCO DE ADQUISICIÓN DE PARTICIPACIÓN DEL CONSORCIO VÍAS DE NARIÑO”39, refulge palmario que la promotora debió efectuar la imputación de los dineros entregados anticipadamente a lo que le adeudaba el ente consorcial por concepto de las facturas cobradas. 5.2.
Finalmente, en lo que hace a la retención en la fuente de los artículos 367 y 368 del Estatuto Tributario, es menester concluir que también debe ser mermado del valor de la ejecución. Esto, en tanto las ejecutadas demostraron con suficiencia 40 que las anotadas cargas fiscales fueron asumidas directamente por el Consorcio Vías de Nariño y pagadas a la DIAN 41.
Luego, su reembolso implicaría un doble pago de la deuda. 36 CSJ. SC-3893 del 19 de octubre de 2020. MP. Luis Alonso Rico Puerta. 37 Archivo No. 001CuadernoEscaneado.pdf, páginas 827 y siguientes. 38 CSJ. SC-2480 del 01 de septiembre de 2022. MP. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, citando al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 03 de noviembre de 2020, radicado No. 2005-00338-01 (47760). 39 Archivo No. 001CuadernoEscaneado.pdf, páginas 490 y siguientes. 40 CSJ.
SC-15996 del 29 de diciembre de 2016. MP. Luis Alonso Rico Puerta. 41 Archivo No. 001CuadernoEscaneado.pdf, páginas 827, 867 y 868. 18 Radicación: 11001310303320180060105 6. De la imputación de los valores entregados. En este acápite, memórese que los ejecutados apelantes alegan la extinción total de la obligación por tres razones: i) el Juez libró orden de pago por el valor integral de las facturas sin deducir la retención en la fuente y la amortización del anticipo, ii) durante la ejecución del contrato, el Consorcio Vías de Nariño pagó parte de la deuda cobrada y iii) ante el fracaso del negocio jurídico, el ente consorcial ‘cruzó cuentas’ con el saldo del anticipo que no fue compensado oportunamente.
De ahí que se torne imperioso elaborar la imputación de todas las sumas recibidas por A&D en virtud del contrato de construcción y la deducción de la retención fiscal, con la precisión que ello comportará la modificación de la sentencia opugnada por las razones vistas en párrafos precedentes. 6.1. Del mandamiento de pago, previa deducción de la carga fiscal y el anticipo amortizado. 6.1.1.
Teniendo en cuenta que en el acápite quinto de esta providencia se dio la razón a JMV Ingenieros S.A.S. y Servicios de Ingeniería Civil S.A. en lo tocante a la retención en la fuente y el anticipo que debía valorarse al momento de la presentación de la demanda, para el Tribunal es menester fijar los montos por los cuales concretamente debió librarse la orden de apremio.
En consecuencia, efectuada la operación aritmética de rigor, se advierte que la deuda objeto de la ejecución es la siguiente: Tabla No. 1. 411 $182.078.112 Retención en la fuente -$3.615.963 415 $351.547.676 -$6.972.053 -$41.598.568 $302.977.055 416 $113.548.536 -$2.250.940 -$14.146.943 $97.150.653 Factura Valor facturado Amortización del anticipo -$18.079.813 Valor definitivo $160.382.336 19 Radicación: 11001310303320180060105 422 $738.153.532 -$14.634.010 -$91.148.954 $632.370.568 440 $14.602.654 -$290.000 -$1.450.000 $12.862.654 443 $159.452.107 -$3.162.613 -$18.665.406 $137.624.088 446 $23.335.043 -$463.420 -$2.317.100 $20.554.523 459 $14.602.654 -$290.000 -$1.450.000 $12.862.654 460 $14.602.654 -$290.000 -$1.450.000 $12.862.654 468 $14.602.654 -$290.000 -$1.450.000 $12.862.654 509 $301.574.038 -$10.423.293 -$53.189.911 $237.960.834 510 $200.382.049 -$3.948.986 -$41.424.863 $155.008.200 Total $2.128.481.709 -$46.631.278 -$286.371.558 $1.795.478.873 Es decir que la deuda contenida en los cartulares ejecutados y que debía verse reflejada en el mandamiento de pago ascendía a $1.795.478.873, en la forma vista en la Tabla No. 1. 6.2.
De los pagos acreditados y su imputación Por otro lado, de los documentos aportados junto a las réplicas a la demanda de JMV Ingenieros S.A.S. y Servicios de Ingeniería Civil S.A. y lo confesado por A&D Alvarado & During S.A.S. en interrogatorio42, se tiene que el Consorcio Vías de Nariño pagó a la ejecutada las siguientes sumas: Tabla No. 2.
Fecha Documento Valor pagado 04/12/15 Egreso No. 15120013 – p. 823 $160.382.336 04/12/15 Egreso No. 15120013 – p. 823 $302.977.055 23/02/2016 Egreso No. 16020063 – p. 824 $97.150.653 01/04/2016 Egreso No. 16040008 – p. 825 $150.000.000 Total $710.510.044 6.2.1. Para efectuar esta imputación, cumple relievar que, pese a que el Consorcio dijo haber aplicado los rubros relacionados en la Tabla No. 2 a las facturas Nos. 411, 415, 416 y 422 para tenerlas por saldadas, esto no era posible, en tanto los pagos fueron posteriores a la exigibilidad de los cartulares. 42 Video No. 062Audiencia.wmv, inicia a minuto 00:18:30. 20 Radicación: 11001310303320180060105 Para decirlo más breve, no era admisible para el deudor aplicar directamente las sumas pagadas al capital, en razón a que efectuó los abonos después de vencidos los títulos-valores, cuestión que imponía liquidar primeramente los intereses de mora de los preceptos 1653 y 1654 del Código Civil. 6.2.2.
De tal suerte que, como se dijo líneas atrás, procedió el Tribunal a efectuar la operación aritmética de rigor, en la cual imputó los pagos vistos en la Tabla No. 2, los cuales se hicieron el 01 de abril de 2016 y por lo que solo resultaba aplicable a las facturas Nos. 411, 415, 416, 422, 440, 443 y 446, las cuales vencieron antes de la anotada fecha, así: Tabla No. 3.
Fecha Capital 06/11/2015 160.382.336 07/11/2015 Factura Tasa Capital acumulado Interés de mora Abonos TOTAL 411 29,00 160.382.336,00 111.912,72 0 160.494.248,72 1.454.865,34 0 161.837.201,34 0 19/11/2015 400.127.708 29,00 415416 160.382.336,00 29,00 560.510.044,00 1.845.982,00 0 562.356.026,00 20/11/2015 0 29,00 560.510.044,00 6.148.265,22 0 566.658.309,22 01/12/2015 0 29,00 560.510.044,00 7.321.615,18 0 567.831.659,18 04/12/2015 0 29,00 560.510.044,00 7.712.731,84 463.359.391 104.863.384,84 658.550,82 0 105.521.935,66 1.172.983,13 0 738.406.935,97 9.918.332,45 0 747.152.285,29 26.120.231,73 0 763.354.184,57 772.761.739,00 05/12/2015 0 14/12/2015 632.370.568 15/12/2015 01/01/2016 29,52 104.863.384,84 737.233.952,84 737.233.952,84 737.233.952,84 29,52 737.233.952,84 35.527.786,15 0 29,52 750.096.606,84 36.059.546,69 0 786.156.153,54 0 29,52 750.096.606,84 37.654.828,32 0 787.751.435,16 0 29,52 750.096.606,84 38.186.588,86 97.150.653 691.132.542,70 2.939.757,45 0 694.072.300,14 3.919.676,60 0 695.052.219,29 4.507.201,02 0 833.263.831,71 6.269.774,27 0 835.026.404,97 856.183.023,96 870.633.327,68 0 12.862.654 20/02/2016 23/02/2016 440 0 29,52 0 03/03/2016 137.624.088 04/03/2016 29,00 29,00 0 19/02/2016 01/03/2016 422 0 01/02/2016 24/02/2016 29,00 29,52 443 0 29,52 29,52 691.132.542,70 691.132.542,70 828.756.630,70 828.756.630,70 29,52 849.311.153,70 6.871.870,26 0 08/03/2016 0 29,52 849.311.153,70 21.322.173,99 0 01/04/2016 0 30,81 849.311.153,70 21.947.347,36 150.000.000 07/03/2016 $20.554.523 TOTAL 446 721.528.501,06 721.528.501,06 721.528.501,06 Es decir que, para el 01 de abril de 2016, el Consorcio Vías de Nariño adeudaba por el capital de los cartulares Nos. 411, 415, 416, 422, 440, 443 y 446, un total de $721.528.501,06. 21 Radicación: 11001310303320180060105 6.3.
De la compensación del anticipo. Como se reseñó en el numeral 5.1. de estas consideraciones, está acreditado que A&D Alvarado & During S.A.S. recibió $1.460.000.000 el 27 de marzo de 201543 por concepto de anticipo44, suma que se obligó a amortizar con la ejecución de las obras contratadas y, en todo caso, a devolver su saldo una vez finiquitada la relación contractual entre las partes.
Del referido avance monetario, según se precisó en el acápite 6.1. de esta providencia, la ejecutante amortizó en la facturación cobrada un total de $281.737.358, valor que una vez deducido de los $1.460.000.000 iniciales, resulta en un saldo de $1.178.262.642 pendientes por compensar. En consecuencia, procedió el Tribunal a compensar los $1.178.262.642, a partir del 15 de febrero de 2017, momento en el cual, por el acuerdo para la terminación del contrato con A&D Alvarado & During S.A.S. al que arribaron las cedentes y cesionarias (literal o. cláusula octava)45, surgió para el Consorcio la posibilidad de hacer valer su deuda pendiente por anticipo.
Y en todo caso, teniendo en cuenta el capital pendiente por $721.528.501,06 y la expedición de las facturas Nos. 459, 460, 468, 509 y 510 cuya exigibilidad acaeció después de efectuados los abonos relacionados en tabla anterior. De los hallazgos, encuentra la Sala lo siguiente: Tabla No. 4. Tasa Capital acumulado Interés de mora Abonos TOTAL 02/04/2016 721.258.501,06 30,81 721.258.501,06 15.396.520,73 0 736.655.021,79 01/05/2016 0 30,81 721.258.501,06 16.989.264,25 0 738.247.765,31 04/05/2016 25.725.308 30,81 746.983.809,06 17.539.115,02 0 764.522.924,08 05/05/2016 0 30,81 746.983.809,06 32.385.085,78 0 779.368.894,84 Fecha Capital Factura 459460 43 Archivo No. 001CuadernoEscaneado.pdf, páginas 827 y siguientes. 44 Archivo No. 001CuadernoEscaneado.pdf, páginas 827 y siguientes. 45 Archivo No. 001CuadernoEscaneado.pdf, páginas 490 y siguientes. 22 Radicación: 11001310303320180060105 01/06/2016 0 30,81 746.983.809,06 35.684.190,40 0 782.667.999,46 07/06/2016 12.862.654 30,81 759.846.463,06 36.243.509,30 0 796.089.972,36 08/06/2016 0 30,81 759.846.463,06 49.107.843,98 0 808.954.307,04 01/07/2016 0 32,01 759.846.463,06 67.036.490,15 0 826.882.953,21 01/08/2016 0 32,01 759.846.463,06 84.965.136,31 0 844.811.599,37 01/09/2016 0 32,01 759.846.463,06 102.315.439,05 0 862.161.902,11 01/10/2016 0 32,99 759.846.463,06 120.719.342,05 0 880.565.805,11 32,99 1.152.815.497,06 121.620.046,28 0 1.274.435.543,34 468 509510 01/11/2016 392.969.034 02/11/2016 0 32,99 1.152.815.497,06 147.740.468,91 0 1.300.555.965,96 01/12/2016 0 32,99 1.152.815.497,06 175.662.299,99 0 1.328.477.797,04 01/01/2017 0 33,51 1.152.815.497,06 203.970.205,43 0 1.356.785.702,48 01/02/2017 0 33,51 1.152.815.497,06 216.754.420,79 0 1.369.569.917,84 15/02/2017 0 33,51 1.152.815.497,06 217.667.579,03 1.178.262.642 TOTAL 192.220.434,08 192.220.434,08 192.220.434,08 6.5.
De lo hilvanado le asiste razón a JMV Ingenieros S.A.S. y Servicios de Ingeniería Civil S.A. en su reparo en punto al pago, aunque de forma parcial. Esto, pues, como se soportó aritméticamente con las tablas que anteceden, las ejecutadas aún adeudan $192.220.434,08, los cuales, conforme el artículo 1654 del Código Civil obedecen a: i) $37.212.234,08 del saldo de la factura No. 509 y ii) $155.008.200 de la totalidad del cartular No. 510. 7.
Corolario de lo expuesto, se modificará la sentencia apelada, en el sentido de indicar que solamente debe seguirse la ejecución en la forma indicada en párrafo anterior, más los respectivos intereses moratorios liquidados desde el día siguiente a la compensación del anticipo, esto es, el 16 de febrero de 2017, pues la amortización calculada por el Tribunal cubrió, además del capital adeudado, la totalidad de los réditos sancionatorios causados hasta la anotada fecha. 8.
Finalmente, no habrá condena en costas en esta instancia, dada la prosperidad del recurso de apelación de las demandadas JMV Ingenieros S.A.S. y Servicios de Ingeniería Civil S.A. 23 Radicación: 11001310303320180060105 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, administrando justicia en el nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia proferida el 01 de abril de 2024 por el Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, así: “TERCERO: MODIFICAR el numeral 1.1 del auto de apremio del quince (15) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el sentido de indicar que se libra el mandamiento de pago por los capitales contenidos en las facturas que a continuación se describen: Para la Factura de Venta No. 509 por el saldo pendiente por pagar por valor de $37.212.234,08 M/CTE, más los respectivos intereses de mora desde el 16 de febrero de 2017.
Para la Factura de Venta No. 510 por el saldo pendiente por pagar por valor de $155.008.200 M/CTE, más los respectivos intereses de mora desde el 16 de febrero de 2017”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia de fecha y origen preanotados.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: DEVOLVER el expediente a su Despacho de origen. Oficiar y dejar las constancias que correspondan.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FLOR MARGOTH GONZÁLEZ FLÓREZ Magistrada 24 Radicación: 11001310303320180060105 JOSÉ ALFONSO ISAZA DÁVILA Magistrado AIDA VICTORIA LOZANO RICO Magistrada Firmado Por: Flor Margoth Gonzalez Florez Magistrada Sala Despacho 12 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jose Alfonso Isaza Davila Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 018 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Aida Victoria Lozano Rico Magistrada Sala 016 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 71ffc84408e1043e7b12bcdd6a2800952e59a33817affad8c69d70339557f74e Documento generado en 27/08/2024 02:48:31 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 25