TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL Bogotá D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veinticinco (2025). REF: VERBAL promovido por PTG ABOGADOS S.A.S. contra MERCADERÍA S.A.S. - Exp: 023-2021-00411-04. Procede el suscrito Magistrado Sustanciador a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido en audiencia del 07 de noviembre del 20241 por el Juzgado 23 Civil del Circuito de Oralidad Bogotá, que rechazó la demanda, en los siguientes términos ANTECEDENTES 1.- Trabada la litis, se celebró continuación de audiencia de que tratan los artículos 372 y 373 del Código General del Proceso, en la cual el juez cognoscente a mutuo proprio se dispuso a declarar la nulidad de todo lo actuado y rechazar de la demanda por falta de competencia funcional, en la medida que, la facultad para resolver el asunto incumbía al Tribunal de Arbitramento, en concordancia con lo preceptuado en la cláusula No 16 del contrato objeto de disputa.
El funcionario de primer grado destacó la ocurrencia de un yerro procesal, debido a la omisión en cuanto a la aplicabilidad del inciso 2 del canon 90 del Código General del Proceso, al pasar por alto el rechazo del libelo genitor en atención a la existencia de la cláusula compromisoria, que estipulaba expresamente la resolución de cualquier controversia ante un Tribunal de Arbitramento sujeto al reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Consideró que su incompetencia es improrrogable de conformidad a lo preceptuado en los preceptos 16 y 90 ibídem por ello dispuso remitir copia del expediente a la Cámara de Comercio de Bogotá, quedando a disposición de las partes la solicitud del inicio del procedimiento arbitral correspondiente. 2.- Inconforme con dicha determinación, el apoderado de la demandante incoó los recursos ordinarios de ley2, los cuales 1 Archivo de videograbación 77 01CuadernoUno – expediente principal 2 Archivo de videograbación 77 Récord 32:00. 01CuadernoUno – expediente principal 2 Exp. 023-2021-00411-04. fundó aduciendo que no se configuró la falta de competencia del despacho para conocer del litigio, dado que, en caso de no haberse alegado, esta quedó saneada, al no constituir una competencia funcional, supuesto que únicamente podía generar nulidad conforme al Código General del Proceso.
Además, no se alegó oportunamente la falta de competencia durante el curso de la litis, lo que convalidó cualquier irregularidad al respecto. Respecto a la cláusula compromisoria refirió que si bien las partes tuvieron la facultad de someter la controversia a un Tribunal “ad hoc”, dicha facultad no implicó la existencia de una falta de competencia funcional, entonces, al no haberse presentado la excepción previa de cláusula compromisoria o pacto arbitral en la oportunidad prevista para tal efecto, no correspondía declarar la nulidad ni la falta de competencia por esta causa.
Así mismo, la existencia de un pacto arbitral pudo haber dado lugar a la terminación del proceso únicamente si hubiera sido declarada procedente la excepción previa respectiva. En esa misma línea acotó que el legislador ha establecido que el pacto arbitral como acto de voluntad entre las partes no constituye una causa que impida la competencia del funcionario judicial para conocer de la controversia, ni puede ser interpretado como una causal de inadmisión de la demanda.
Dicho pacto no genera efectos automáticos, y su incumplimiento o renuncia solo puede ser planteada por la parte que pretenda beneficiarse de él, por ello, en el caso que atañe si la convocada a juicio no invocó oportunamente la cláusula compromisoria esto se interpreta como una renuncia tácita al pacto arbitral. Sobre este mismo punto resaltó que la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en que cuando no se interpone la excepción previa correspondiente el juez no puede reconocerla de oficio ni hacer pronunciamiento al respecto, entonces, si Mercadería S.A.S. no reclamó la existencia de la cláusula compromisoria dentro de la etapa procesal pertinente, se consideraba que renunció a dicho derecho y, por tanto, no era viable hablar de nulidad ni de incompetencia funcional del juez de conocimiento.
En este sentido, el proceso debía continuar conforme a las reglas procesales, sin que el pacto arbitral representara un obstáculo. 3.- El representante judicial de los intereses de Mercadería S.A.S. al descorrer el traslado del aludido reproche, sostuvo que el funcionario judicial estaba ejerciendo un control de legalidad con la finalidad de evitar nulidades futuras, por lo que solicitó que se mantuviera la decisión impugnada. 4.- El juez de instancia mantuvo la decisión declaratoria de nulidad le asistía razón al recurrente, en la medida que, esta no debió decretarse dado que no se encontraba enlistada como causal de nulidad en el precepto 133 del Código General del Proceso. censurada3, luego de considerar que en lo tocante a la 3 Archivo de videograbación 77 01.
Récord 45:56. 01CuadernoUno – expediente principal 3 Exp. 023-2021-00411-04. No obstante lo antes anotado, sostuvo que no puede “permitírsele al decisor ” actuar como un espectador pasivo sin advertir los errores procesales, habilitando que estos se perpetúen, por ello el artículo 132 del Código General del Proceso impone al juez el deber de ejercer un control de legalidad procurando que una vez agotadas todas las etapas procesales se asegure el cumplimiento de la normativa y se eviten vicios que puedan causar nulidades, sumado a lo anterior, el canon 372 ejusdem en su numeral octavo reforzaba esta obligación, con el fin de garantizar la integridad del proceso y la corrección de cualquier irregularidad que pudiera afectar la sentencia de fondo, de modo que el referido control no era solo una facultad, sino una obligación del juez en ambas instancias, conforme a lo dispuesto por la ley de enjuiciamiento civil.
Recalcó que el inciso segundo del artículo 90 del Código General del Proceso, dispone que el juez rechazará la demanda sin que medie causal de inadmisión, cuando carezca de jurisdicción o competencia y como ésta es un requisito fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política que forma parte del debido proceso, junto con la aplicación de normas preexistentes y el respeto por las formas procesales, es un factor determinante.
En este contexto, si las partes procesales decidieron que los conflictos se resolverían por un Tribunal de Arbitramento, específicamente el de la Cámara de Comercio de Bogotá, ello implica que ningún otro funcionario tiene competencia para dirimir la disputa. Señaló que la cláusula compromisoria, a diferencia del pacto arbitral, no fue el resultado de una gestión de árbitros nombrados por las partes o por la ley para resolver una disputa específica, si no que se trataba de una estipulación contractual que designaba al funcionario competente, por lo tanto, el presente asunto no se encuentra en el escenario dispuesto en el artículo 90, parágrafo primero, como mal lo advirtió el impugnante.
Enmendó su decisión manteniendo la validez de lo actuado acorde con lo estatuido en el artículo 138 del Código General del Proceso y se concedió la alzada objeto de estudio en esta instancia, en el efecto suspensivo. II. CONSIDERACIONES 1.- Liminarmente debe aquí recordarse que el instituto de las nulidades procesales se erige en herramienta encaminada a eliminar la eficacia de actos irregulares que comportan afectación al derecho fundamental al debido proceso de uno o algunos de los intervinientes en el proceso, lo que supone que su aplicación debe someterse a un estricto examen de viabilidad y de subsunción plena en algunas de las causales taxativamente previstas por el legislador. 4 Exp. 023-2021-00411-04. 2.- Dicha figura procesal está inspirada en el principio “(…) ‘pas de nullitté sans texte’, según el cual sólo es fuente de dicha irregularidad la causa prevista expresamente en la ley; de ahí que el Código de Procedimiento Civil enliste minuciosamente los motivos que tienen la virtualidad de dar al traste con la validez procedimental y disponga que cualquier otra deficiencia no tiene ese alcance, razón por la cual esa anomalía debe corregirse mediante la interposición oportuna de los recursos, conforme se colige del parágrafo único del artículo 140 de la aludida codificación”4 (negrilla para resaltar), precepto normativo también consagrado en el Código General del Proceso en el artículo 133. 3.- A su vez el canon 16 del Estatuto Procesal reza a la letra: “La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables.
Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo.
La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el proceso se remitirá al juez competente.” (negrilla propia). 4.- En punto a la jurisdicción y la competencia, debe relievarse que la primera de éstas -jurisdicción- se encuentra establecida en el artículo 11 de la Ley 270 de 1996, modificado por el precepto 1° de la Ley 585 de 2000 en el cual se define que la rama judicial se encuentra integrada y constituida por las siguientes jurisdicciones: i) ordinaria; ii) contencioso administrativo; iii) constitucional y iv) de paz.
En lo tocante a la función jurisdiccional ejercida por particulares, enseña el numeral 3° del precepto 13 de la Ley 270 de 1996 modificado por los cánones 6° de la Ley 1285 de 2009 y 8° de la Ley 2430 de 2024 que: “3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley. Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios Constitucionales que integran el debido proceso y las leyes especiales que regulan los procedimientos arbitrales.”. 4.1.- Las anteriores citas permiten concluir sin asomo de duda que en el sub-lite no existe “falta de jurisdicción” comoquiera que el pleito bajo estudio debe ser asumido por la jurisdicción 4 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sent.
Cas. de 21 de mayo de 2008, M. P.: Dr. Pedro Octavio Munar Cadena, exp. N° 760013103013-2000-00177-01. 5 Exp. 023-2021-00411-04. ordinaria, jueces civiles del circuito o por particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia (artículo 116 C.N.), como los árbitros, según planteó el juez cognoscente, sin que esto signifique que estemos frente a una jurisdicción especial. 4.2.- Desechado lo anterior, se tiene que lo discutido se ciñe a establecer si se dan los presupuestos de una falta de competencia por el factor funcional la cual se propicia según la teoría del juez a-quo con ocasión a la cláusula décima sexta del contrato báculo de la acción5.
Dada la importancia del factor funcional ya sea en el ámbito de la jurisdicción o la competencia, el legislador facultó al administrador de justicia para que dados los presupuestos necesarios se declare de oficio, ello en virtud del principio de prorrogabilidad o «perpetuatio jurisdictionis» que lo rige. Al respecto ha reiterado el Máximo Tribunal en lo Civil en diferentes oportunidades que: “(…) Al juzgador, ‘en línea de principio, le está vedado sustraerse por su propia iniciativa de la competencia que inicialmente asumió, pues una vez admitida la demanda, sólo el demandado puede controvertir ese aspecto cuando se le notifica de la existencia del proceso.
Dicho de otro modo, ‘en virtud del principio de la «perpetuatio jurisdictionis», una vez establecida la competencia territorial, atendiendo para el efecto las atestaciones de la demanda, las ulteriores alteraciones de las circunstancias que la determinaron no extinguen la competencia del juez que aprehendió el conocimiento del asunto. “Si el demandado (…) no objeta la competencia, a la parte actora y al propio juez le está vedado modificarla…” (CSJ SC AC051-2016, 15 ene. 2016, rad. 201502913-00).”6 Empero, la discusión sobre el cumplimiento de los presupuestos para la declaración de una falta de competencia por el factor funcional es competencia del juez de conocimiento sin que sea plausible confundir ese trámite con la institución de las nulidades procesales, pese a que, una vez decantada la misma el fallo de instancia se invalida. 5.- Ahora, en lo que tiene que ver con el rechazo del líbelo, tenemos que la demanda es el más importante acto de postulación y, por lo tanto, ha de sujetarse a una serie de requisitos formales sin los cuales no puede ser admitida a trámite.
Debe colmar las exigencias de forma que lejos de traducir un criterio meramente formalista, garantizan eficazmente el derecho de contradicción, por razón que a través de ella expone el demandante la problemática jurídica que lo movió a concurrir a la administración de justicia; además, se debe precisar cuál es la medida de la tutela jurídica que reclama y por la que llama a responder al demandado, delimitando el litigio sobre el cual el Estado tiene el deber de dispensar justicia no más que en lo que allí se pretende, salvo especiales eventos. 5 Página 100 archivo digital 001 cuaderno principal Expediente de Primera Instancia 6 Auto AC1359 -2021 - 21 de abril de 2021 – Magistrado Ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 6 Exp. 023-2021-00411-04. 5.1.- Así las cosas, dada la trascendencia que involucra el libelo introductor de la acción, como pauta obligada que debe seguir el juez para determinar la viabilidad de la petición que se le pone en conocimiento, el legislador le impuso la tarea de verificar que ésta reúna las formalidades a que aluden los artículos 82, 83, 84, y 88 del Código General del Proceso, para determinar su admisibilidad o inadmisibilidad, al punto que sólo cuando el fallador encuentre cumplidas tales exigencias puede dar trámite a la demanda.
De allí que el artículo 90 de la norma en comento disponga que: el juez al recibir la demanda la estudiará para determinar si reúne los requisitos formales y que, de no ser así, la inadmitirá señalando los defectos que presenta para que el demandante los subsane en el término de cinco días, so pena de rechazo. Así mismo “el juez rechazará la demanda cuando carezca de jurisdicción o de competencia o cuando esté vencido el término de caducidad para instaurarla.
En los dos primeros casos ordenará enviarla con sus anexos al que considere competente; en el último, ordenará devolver los anexos sin necesidad de desglose”. (negrilla fuera de texto). 5.2.- Es claro entonces que el estudio previo y acucioso de la demanda debe darse, en principio, al momento de la presentación de la misma y en esa “calificación” de la demanda, deben analizarse ítems como si el juez ante quien se presenta ostenta la competencia para conocer del asunto, no obstante, el parágrafo 1° del citado canon 90 del Estatuto Procesal indica: “la existencia de pacto arbitral no da lugar a inadmisión o rechazo de la demanda, pero provocará la terminación del proceso cuando se declare probada la excepción previa respectiva.” (resaltado del Despacho). 6.- En lo tocante a la cláusula compromisoria el legislador en la Ley 446 de 1998, definió lo relativo a la cláusula compromisoria, al manifestar que se entiende por ella el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral.
Concepto que fue retomado en el artículo 4 de la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. Del anterior análisis, se desprende como elemento esencial que la procedencia del arbitramento y el consecuente desplazamiento de la jurisdicción ordinaria penden de la habilitación previa, voluntaria y expresa de las partes a favor de los árbitros.
En este sentido, dichos particulares únicamente pueden ejercer funciones jurisdiccionales cuando las partes lo acuerden, limitándose su competencia a los asuntos que estas definan de manera clara, ya sea en la cláusula compromisoria o en el compromiso suscrito para tal fin. 7.- Descendiendo al caso sub-examine, se observa 7 Exp. 023-2021-00411-04. en el plenario, que los contratantes pactaron en la cláusula decimosexta del contrato en contienda, clausula compromisoria: 7.1.- Ahora bien, ha de resaltarse de otra parte, la facultad que ostentan los demandados para interponer excepciones previas, la cual tiene como finalidad, en primer término, garantizar que el trámite procesal se desarrolle sin vicios ni irregularidades que puedan derivar en nulidades procesales o decisiones inhibitorias.
En segundo lugar, busca permitir la terminación anticipada del proceso cuando la naturaleza de la excepción lo justifique. Tal es el caso de la cláusula compromisoria, figura jurídica prevista en el ordenamiento colombiano, la cual otorga a las partes la posibilidad de pactar de manera anticipada que las controversias surgidas entre ellas, siempre que sean susceptibles de transacción, sean resueltas por árbitros mediante un pacto arbitral. 8.- Dicho esto, se avizora que esta Corporación, en providencia de data 20 de febrero de 20247, revocó la declaratoria de nulidad de lo actuado, considerando debidamente notificado al demandado, ahora éste en la oportunidad procesal que le asistía guardó silencio, absteniéndose de presentar la contestación de la demanda o proponer excepciones, entre éstas la previa establecida en el ordinal 2° del canon 100 del Rituario Procesal: “Compromiso o cláusula compromisoria”.
En este punto, es preciso destacar lo referido por la doctrina respecto a la cláusula compromisoria “mediante la cláusula compromisoria y el compromiso se deroga la jurisdicción ordinaria, abrogatoria, que, aunque no dimana de la demanda, sino del contrato contentivo de dichas cláusulas, le son aplicables las reglas explicadas antes. De manera que el demandado puede perfectamente aducir la excepción previa de compromiso que daría lugar a la terminación del proceso verbal, pues el conocimiento esta atribuido a un tribunal de arbitramento, pero las partes al acudir al proceso están renunciando al pacto arbitral que el juez no puede declarar de oficio, como tampoco rechazar la demanda en virtud de que, desde la expedición de la Ley 1564 de 2012 se le cataloga como excepción previa a secas, que si no es propuesta, la competencia se radica de manera definitiva en el juez civil para que asuma el conocimiento del 7 Archivo digital 68. 01CuadernoUno – expediente principal. 8 Exp. 023-2021-00411-04. asunto, no obstante el pacto arbitral o el compromiso”8.
(negrilla fuera de texto) Desde esa perspectiva, colige esta magistratura que, con la presentación de la demanda y la falta de oposición oportuna mediante el medio exceptivo fundado en compromiso o cláusula compromisoria, se configura una renuncia tácita de los intervinientes procesales para someter sus controversias a la jurisdicción arbitral, consolidando la competencia del juez civil para tramitar y decidir la presente causa.
De ahí que, no existe fundamento jurídico alguno para que el funcionario de primer grado se aparte del conocimiento de lo expuesto en el libelo genitor. 9.- Ahora, arguyó el juez de primer grado en su decisión que como lo pactado entre las partes era una “cláusula compromisoria” y no propiamente un “pacto arbitral” no podía afirmarse que se estuviera en la circunstancia que plantea el citado parágrafo 1° del canon 90 de la Ley Adjetiva Procesal y por ello, en el ejercicio del “control de legalidad” de que trata el artículo 132 ibídem, él daba aplicación al precepto 16 ejusdem por “falta de competencia funcional” y además declaraba la validez de lo actuado a la luz de lo establecido en el inciso primero del canon 138 de la misma normativa.
Pues bien, desde el pórtico se advierte que no es posible secundar la tesis blandida por el juez a-quo, sobre este aspecto, vale la pena traer a colación lo expuesto por la doctrina en lo que tiene que ver con el pacto arbitral y la cláusula compromisoria: “Se entiende por pacto arbitral el acuerdo de voluntades que da lugar a un negocio jurídico, en virtud del cual las partes involucradas en un conflicto deciden no ventilarlo delante de los jueces ordinarios, sino ante un tribunal arbitral, integrado por particulares investidos transitoriamente de la función pública de administrar justicia. El pacto arbitral admite dos modalidades: la cláusula compromisoria y el compromiso.
La cláusula compromisoria es, como su nombre lo dice, una disposición involucrada en un contrato, o referida al mismo, por medio de la cual las partes que celebran un contrato, antes de que surja entre ellas cualquier conflicto, acuerdan que de llegar a suscitarse alguna diferencia la someterán, total o parcialmente, al conocimiento de árbitros.
( ) El compromiso es también un acuerdo celebrado por las partes que ya tienen un conflicto, que esté o no siendo ventilado judicialmente, y que persigue que no sea dirimido por los jueces ordinarios sino por un tribunal arbitral. El compromiso puede celebrarse a partir del momento en el que surja el conflicto, incluso si ya se ha promovido proceso judicial, siempre que no se haya proferido sentencia de única o primera instancia. Al respecto, la misma providencia de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, que se viene citando conceptuó que "el compromiso se pacta con ocasión de un conflicto surgido entre dos o más personas sin importar que esto ocurra antes o después de iniciado el proceso judicial (decr. 2279 de 1989, art. 2º, inc. 39).
Ello equivale a 8 Canosa Torrado Fernando, Las Nulidades en el Código General del Proceso, séptima edición, Ediciones Doctrina y Ley. 9 Exp. 023-2021-00411-04. decir que se requiere la existencia de un litigio determinado, relacionado o no con un vínculo contractual, y que desde luego no es potencial o eventual, a diferencia de lo que ocurre en el caso de la cláusula compromisoria, en la que se pacta acogerse a todo un procedimiento para la solución de un litigio eventual surgido de un contrato celebrado".”9 (negrilla y subraya ajenos al texto original). 9.1.- Bajo el marco legal, jurisprudencial y doctrinal que se ha expuesto en este proveído, es evidente que la postura que asumió el administrador de justicia al momento de emitir su decisión carece por completo de sustento legal para desprenderse del asunto que fue puesto a su consideración desde el año 2021, más aún, si el llamado a juicio optó por guardar silencio.
Mírese que, se insiste, es pacífica la normativa, la jurisprudencia y la doctrina, en establecer la improcedencia de declararse de oficio la falta de competencia ante la existencia de un pacto arbitral. 10.- Por lo brevemente expuesto, el auto cuestionado se revocará, y no habrá condena en costas por prosperar la alzada. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Magistrado Sustanciador del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.,
RESUELVE
1.- REVOCAR el auto proferido en audiencia del 07 de noviembre de 2024 en el Juzgado 23 Civil del Circuito de Oralidad de Bogotá, por lo expuesto en la parte considerativa de este proveído, en su lugar, ORDENAR al juzgado de primer grado impartir el trámite que corresponda. 2.- Sin condena en costas, ante la prosperidad del recurso. 3.- Devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS MAGISTRADO 9 Ramiro Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Arbitrales y Ejecutivos, décima edición, editorial Temis - Capítulo XII - páginas 421 a 423.