sentencia — Tribunal Superior de Buga

1 RAD. 2020-00088-03 RAD: 76-520-31-03-002-2022-00088-03 PROC.: DDTE.: DDA: MOTIVO: VERBAL RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL PGI COLOMBIA LTDA COLTANQUES S.A.S. Apelación de sentencia civil No. 01 de enero 20 de 2023 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA -SALA CIVIL –FAMILIAMagistrado Ponente: JUAN RAMON PEREZ CHICUE. Guadalajara de Buga, quince (15) de agosto dos mil veinticuatro (2024).

I. OBJETO DE ESTE PRONUNCIAMIENTO: Se remitió a esta Colegiatura el expediente que contiene el proceso de la referencia a fin de tramitar y decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandada, COLTANQUES S.A.S., contra la sentencia civil No.01 de enero 20 de 2023, proferida por el JUEZ SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE PALMIRA (V).

II.

ANTECEDENTES. 1º. Fundamentos de hecho. Como cimiento de sus pretensiones adujo en lo basilar que: I. PGI COLOMBIA LTDA es una sociedad comercial, constituida mediante escritura pública No.528 del 09 de marzo de 1999, ante la Notaría Catorce de Cali, con número de matrícula mercantil No. 46111, ubicada en la Zona Franca del Pacífico en el Valle del Cauca.

Además, es filial de BERRY GLOBAL INC., con domicilio en Evansville, Indiana, Estados Unidos. II. El objeto principal de la sociedad PGI COLOMBIA LTDA es “[…] la manufactura, fabricación, producción, compra, venta y transformación de productos no tejidos a base de fibras, filamentos o películas sintéticas a partir de polímeros […]” III. En desarrollo de su actividad económica, adquiere, 2 RAD. 2020-00088-03 como materia prima principal, resina virgen, HOMOPOLIMERO 25H35-SB que es adquirida de la sociedad ESENTTIA S.A., quien despacha dicha materia prima desde su planta principal ubicada en Cartagena.

IV. La sociedad ESENTTIA S.A., como proveedor, contrata los servicios de la sociedad COLTANQUES S.A.S., cuyo objeto social principal es el transporte de carga por carretera, para transportar y entregar el producto en la planta industrial de PGI COLOMBIA LTDA, ubicada en la Zona Franca del Pacífico, más exactamente en Palmira – Valle del Cauca.

V. Por lo anterior, COLTANQUES S.A.S. se obliga a transportar, previo descargue de la mercancía en la planta de PGI COLMBIA LTDA, las estibas y sacos vacíos utilizados de vuelta a ESENTTIA S.A. con el fin de reutilizarlos. VI. En abril de 2019, la sociedad PGI COLOMBIA LTDA observó un desbalance en su producción, en relación con la materia prima recibida (resina virgen) y la cantidad del producto esperado, afectando el proceso productivo ya que no se produjo lo proyectado.

VII. En mayo del mismo año se llevó a cabo una auditoría interna, que consistió en verificar el peso de los camiones al ingreso y salida en la báscula de la ZONA FRANCA DEL PACÍFICO, en la que se constató que los camiones que, supuestamente, estaban saliendo con estibas y sacos vacíos reportaban un peso que oscilaba entre los 9.000 y 10.000 kilogramos.

VIII. Lo anterior activó una alerta, ya que un contenedor tiene la capacidad de transportar 440 estibas vacías cuyo peso promedio es de 18 kilogramos, arrojando un peso total aproximado de 7.290 kilogramos, permitiendo determinar la ocurrencia de la modalidad del delito encaminado a sustraer ilícitamente la mercancía (resina virgen – HOMOPOLIMERO 25H35-SB) y la participación de empleados de la transportadora COLTANQUES S.A.S. IX.

Lo anterior, permitió determinar la ocurrencia de la primera modalidad de una conducta ilícita, a través del análisis de distintos videos de vigilancia, en los que se logra identificar al operario montacarguista Desiderio Bravo Viveros, vinculado a una compañía proveedora de este servicio, cargando sacos de la mercancía ya descrita y ocultándolos entre las estibas y sacos vacíos, en los camiones de COLTANQUES S.A.S., para conseguir la salida de la ZONA FRANCA DEL PACÍFICO CON LA MERCANCÍA HURTADA. 3 RAD. 2020-00088-03 X. El cargue de los sacos con resina virgen se hacía de manera intercalada entre sacos y estibas vacías, dejando los sacos con resina en medio, dificultando la identificación a simple vista de la mercancía que era sustraída de manera sistemática y continuada.

Bajo esa modalidad se evidenciaron 14 sacos, para un total de 47 sacos con resina virgen extraídos ilícitamente, arrojando un peso total aproximado de 56.4 toneladas. XI. La segunda modalidad de hurto, contó con la participación de los conductores de COLTANQUES S.A.S., generando la mayor sustracción de materia prima en un solo evento. Esta consistió en que los conductores de la sociedad mencionada, recogían la mercancía en la planta industrial de ESENTTIA S.A., consistente en 22 sacos de resina virgen, lo que equivale a un contenedor completo, para dirigirse a la planta industrial de PGI COLOMBIA LTDA. Una vez allí, simulaban el descargue de la mercancía, pero la misma no era descargada, retirándose de la zona de descargue y al día siguiente regresaba el mismo camión, simulando la entrega de un contenedor diferente, registrando y cobrando, a la sociedad demandante, dos veces por la misma carga.

XII. Dicha modalidad quedó registrada en vídeo del circuito cerrado de televisión instalado en la planta de PGI COLOBIA LTDA, el 20 de febrero de 2019, siendo las 16:16 horas cuando se abre la cortina del muelle 7, en el que se encontraba parqueado un camión de COLTANQUES S.A.S. con las puertas traseras abiertas, cargado con bultos de resina 25H35 y con un plástico negro cerrando el embalaje de los sacos.

Dicho vehículo se encontraba parqueado y listo para ser descargado por el montacargas, pero, a las 17:12 horas, el camión se retiró del muelle sin descargar la materia prima mientras el muelle se encontraba con las cortinas abiertas, la cual se cerró a las 12:22 horas. El 21 de febrero siguiente, a las 10:19 horas, se abrió la cortina del muelle y se observó un vehículo listo para descargar.

La carga de ese vehículo es de idénticas características a las observadas en el vehículo que llegó al muelle el día anterior y que se había retirado sin haber sido descargado llevándose la carga completa de materia prima. Dicho vehículo se identifica con las placas SYL-439 y era conducido por MIGUEL ANGEL ENRIQUEZ CARDONA, conductor de COLTANQUES S.A.S. Es decir, se trata del mismo contenedor que regresó al muelle 7 con la misma carga del día anterior simulando que se trataba de una carga nueva.

XIII. Bajo esa modalidad, el hurto fue de 22 sacos cargados, el equivalente a un contenedor completo, con un peso aproximado de 26.4 toneladas de resina virgen. Dicha sustracción contó con la participación del personal de la sociedad COLTANQUES S.A.S. generando un perjuicio a PGI COLOMBIA LTDA. 4 RAD. 2020-00088-03 2º. Lo que el accionante pretende.

Lo pretendido por la parte actora consiste en que: A. Se declare que la sociedad COLTANQUES S.A.S. es civilmente responsable de los actos de sus trabajadores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2349 del Código Civil. B. Se declare civilmente responsable a la sociedad COLTANQUES S.A.S por los daños y perjuicios causados a PGI COLOMBIA LTA por la sustracción ilícita de la que fueron partícipes sus trabajadores.

C. Se condene a la demandada al pago de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante, que resulten probados en el presente trámite. D. Se condene a la demandada al pago de los intereses a la tasa máxima legal permitida por la Superintendencia Financiera, conforme el artículo 84 del Código de Comercio sobre los valores concedidos como perjuicios desde la fecha de la condena hasta la fecha en que se produzca el pago.

E. Se condene en costas en derecho a la demandada. Además, formuló tres pretensiones subsidiarias, así: (i) Pretensión subsidiaria a la segunda pretensión principal: Que se declare civilmente responsable a la demandada hasta la concurrencia de la participación que tuvieron sus trabajadores en el hecho ilícito del daño. (ii) Pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que se condene a la demandada al pago de los intereses civiles sobre los valores concedidos como perjuicios desde la fecha de la condena hasta que se produzca el pago.

(iii) Pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal y a la segunda pretensión subsidiaria: Que se condene a la demandada al pago indexados de los perjuicios desde la fecha en que resulte probado el perjuicio hasta la fecha del pago. Dentro del juramento estimatorio indicó lo siguiente: DAÑO EMERGENTE: $333.372.684,oo, por concepto del costo de la materia prima facturado y pagado por mi representada por los sacos de resina virgen hurtados en las dos modalidades en las que participaron trabajadores de COLTANQUES S.A.S; 5 RAD. 2020-00088-03 LUCRO CESANTE: Por concepto de lucro cesante, se estiman los intereses dejados de percibir, liquidados sobre el valor de la condena respecto del valor reconocido como daño emergente.

III. ACTUACIÓN PROCESAL EN LA PRIMERA INSTANCIA. La demanda fue presentada el día 05 de julio de 2022, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Palmira (V) quien, mediante auto del 02 de agosto de 2022, dispuso su admisión, ordenando realizar la notificación a la parte demandada. El 9 de agosto de 2022, el abogado de la parte demandante allegó a la Judicatura constancia de la notificación hecha a la demandada de conformidad con lo dispuesto por la Ley 2213 de 2022, la cual fue remitida al correo de la sociedad COLTANQUES S.A.S. ese mismo día. Seguidamente, el 13 de septiembre de 2022 el a quo emitió constancia que da cuenta que el término de traslado se venció el 09 de septiembre de la misma calenda, sin que la demandada haya hecho pronunciamiento alguno. Así las cosas, el 26 de septiembre siguiente el Juzgado, mediante auto, tuvo por saneado el proceso, decretó las pruebas de la parte demandante y fijó la fecha para llevar a cabo la audiencia de que tratan los artículos 372 y 373 del Código General del Proceso, de manera concentrada.

IV. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE APELACION: El día 23 de enero de 2023, el Juez Segundo Civil del Circuito de Palmira (V), notificó por estados electrónicos la sentencia No.01 en la cual resolvió: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las tachas de sospecha presentadas (POR LA DEFENSA DE COLTANQUES S.A.S.) contra los testimonios de MARTHA CECILIA VARGAS y GERMAN ADOLFO ARICAPA MARTÍNEZ.

SEGUNDO: Declarar probada en favor de la parte demandada COLTANQUES S.A.S, la excepción innominada, por responsabilidad compartida, conforme lo antes manifestado.

TERCERO: DECLARAR civil y extracontractualmente responsable a COLTANQUES S.A.S., respecto de PGI COLOMBIA LTDA, por los daños y perjuicios derivados de las perdidas parciales de mercancía, narrados en los hechos 1 a 13 de la demanda.

CUARTO: DECLARAR civil y contractualmente responsable a COLTANQUES S.A.S., respecto de PGI COLOMBIA LTDA, por los daños y perjuicios derivados de las pérdidas de mercancía, narrados en los hechos 14 a 20 de la demanda.

QUINTO: CONDENAR a COLTANQUES S.A.S., a pagar a PGI COLOMBIA LTDA, la suma total de $200.023.610 (doscientos millones, veintitrés mil, doscientos diez pesos mda/cte.) a título de daño emergente, la cual deberá ser indexada con base en el IPC al momento del pago, para lo cual se le concede el plazo de gracia de veinte días hábiles.

SEXTO: DENEGAR la solicitud de pago de lucro cesante allegada con la demanda, presentada por PGI COLOMBIA LTDA, contra COLTANQUES S.A.S.

SEPTIMO: IMPONER el pago de las costas de esta instancia en favor 6 RAD. 2020-00088-03 de la demandante y a cargo de la demandada COLTANQUES S.A.S., reducidas en un 40% en el momento de su tasación liquidación que se hará por separado con sujeción a la tarifa prevista por el Consejo Superior de la Judicatura.” Para arribar a tales disposiciones, la Judicatura1 tuvo en cuenta que para el momento en que ocurrieron los hechos, ya había cesado la responsabilidad del transportador demandado, en lo que concierne a la entrega de la mercancía que se transportaba, y por ello resulta acertado que se haya hecho mención a la responsabilidad civil extracontractual, cuyos elementos son: la culpa, el daño y el nexo causal entre ambos.

En cuanto a la culpa, indicó que se debe a la falta de cuidado, negligencia o impericia, pues la resina adquirida a ESENTTIA S.A. y cargada en el muelle 7 al servicio de PGI COLOMBIA LTDA, fue cargada nuevamente al camión de COLTANQUES S.A., que era conducido por personal a su servicio, y sacada en su vehículo a un destino desconocido. Entonces se incurrió en una falta al deber de cuidado y por ello incurrió en culpa, al no existir una norma contractual que justificara ese accionar.

Por lo anterior, consideró acreditado el elemento culpa de la responsabilidad civil extracontractual. En lo que atañe al elemento daño, de esa figura jurídica, refirió que el hecho número trece (13) de la demanda, da cuenta de 14 casos que suman un total de 47 sacos con resina virgen sustraídos para un total de 56.4 toneladas, sin permiso del dueño y con colaboración de la demandada, cuyo valor por kilo es de $1200/kilogramo, obteniendo un valor total de pérdida a precio de compra de $67.680.000, siendo este el daño ocasionado.

Respecto del elemento nexo causal, sostuvo el a quo que, por virtud del canon 2347 del estatuto civilista, el empleador debe responder por el daño causado por sus subordinados o con los bienes de su propiedad, situación está que se tiene por cierta, pues el demandante manifestó que mediante el uso de unos vehículos de COLTANQUES S.A. se generó la sustracción parcial y reiterada de una materia prima.

Otro hecho que llamó la atención de la Judicatura es que, el 20 de febrero de 2019, la sociedad PGI COLOMBIA LTDA debía recibir una compra de mercancía consistente en 22 sacos de resina virgen (HOMOPOLIMERO 25H35SB), peso que equivale a la capacidad de un contenedor completo. Ese día el camión de placas SYL439 ingresó al muelle 7, a las 4:16 de la tarde, mismo que era conducido por el señor ENRIQUEZ, que se fue a las 5:17 de la tarde, sin haber sido descargado, regresando al día siguiente para simular la entrega de otro contenedor, por lo que se 1 Expediente electrónico 76520310300220220008803.

Cuad1eraInstancia. 42SentenciaDeclaraResponsabilidadCivil. 7 RAD. 2020-00088-03 registró y cobró dos veces la misma carga. Entonces, comoquiera que entre las sociedades ESENTTÍA S.A. y COLTANQUES S.A.S. existió un contrato de transporte de carga, los perjuicios generados deben ser analizados dentro del marco de la responsabilidad civil contractual, es decir, deben confluir los elementos de la culpa, daño y el nexo causal.

Así las cosas, respecto de la culpa, indicó que al tenor de lo dispuesto en el artículo 1030 del Código de Comercio, el transportador responde por la pérdida total o parcial, avería y retardo en la entrega, desde cuando la recibe hasta que la cosa sea entregada al destinatario, misma que cesará transcurridos cinco (05) días siguientes a la fecha de entrega.

Por lo que esta norma sirve de sustento para entender la razón del reclamo hecho a COLTANQUES S.A.S. Además de ello, se tienen pruebas testimoniales que dan cuenta que, en efecto, el camión llegó al muelle 7 el 20 de febrero de 2019 y se retiró del lugar sin que la mercancía hubiera sido descargada, generando de esa manera un perjuicio injustificado a la sociedad compradora de la mercancía; y como nexo causal refirió que COLTANQUES S.A.S. debía entregar a la destinataria todo el material que se le entregó en Cartagena, por parte de ESENTTÍA S.A., y no lo hizo.

Referente a la indemnización, el Despacho manifestó que las pretensiones se reducirían en un 40%, debido a que el juez civil no puede fallar más allá de lo que se le pidió ni por fuera de lo que se encuentra demostrado. Entonces como cada saco contiene 1.200 kg y un contenedor contiene 22 sacos, para la fijación del precio se tiene el precio y la tasa TRM la cual es variable.

Además, la demandante acertó haciendo el cálculo de la pérdida referida a precio de compra, a manera de juramento estimatorio, mismo que no fue controvertido por la contraparte. Por lo que en razón de la excepción innominada sólo dispuso el pago del capital correspondiente a $200.023.610. En lo que respecta a la solicitud del daño emergente y lucro cesante, el a quo manifestó que, al ser el Código de Comercio una norma especial, prevalece sobre el Código Civil, y, según lo consagrado en el artículo 1031 del Código de Comercio, se tiene que el valor de la indemnización a cargo del transportador, es igual al valor declarado por el remitente para la carga afectada.

V. EL RECURSO DE APELACION: Contra la decisión, únicamente el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación, indicando como reparos concretos los siguientes: 8 RAD. 2020-00088-03 (i) Errónea interpretación de la demanda, que conllevó al Juez a hacer un mal estudio de las pretensiones formuladas y de los hechos que se tiene como soporte, pues no es posible que en una sola relación jurídico-material, se enmarque “indistintamente en uno u otro tipo de acción (extracontractual y contractual).”2 (ii) Incongruencia de la sentencia ya que desbordó los límites del debate planteado por la demandante, pues aquel no erró al escoger el tipo de acción, sino al no acumular en el proceso las pretensiones contractuales y extracontractuales, pues se trata de dos regímenes de responsabilidad diferentes.

(iii) Extralimitación de la Juez en su poder de dirección e interpretación, suplantando la voluntad del demandante al variar la causa petendi, pues los hechos con los que se formuló la demanda, no hacen referencia al instituto de la responsabilidad civil contractual del transportador. Habiendo falta de correspondencia entre lo pedido y lo fallado.

(iv) La facultad de interpretación de la demanda se encuentra restringida cuando es inevitable interpretarla, por falta de claridad o precisión. Por lo que el juez debe ajustarse a la voluntad expresada por el demandante, pues este en ningún momento pretendió que sus pretensiones fueran dirimidas bajo el régimen de responsabilidad civil contractual.

(v) Imposibilidad que, entre las mismas partes de un contrato de transporte, confluyan los dos regímenes de responsabilidad civil contractual y extracontractual, con fundamento en un presunto incumplimiento contractual. (vi) A la luz del régimen de responsabilidad civil extracontractual, COLTANQUES no puede ser condenada por culpa, negligencia, impericia u omisión en el cumplimiento de sus deberes que surgen de un acuerdo de voluntades, menos cuando esos deberes u obligaciones están bajo la guarda del demandante y de sus contratistas, lo que desvanecería el nexo causal y los supuestos daños serían atribuibles a la propia víctima.

(vii) Incompatibilidad de una reclamación y condena acumulativa por responsabilidad civil contractual, ya que la demandante hace referencia a la responsabilidad civil extracontractual. (viii) Indebida valoración probatoria, comoquiera que los medios de prueba fueron valorados individualmente y no en conjunto, lo que implica tener como probados los elementos de la responsabilidad civil extracontractual, sin limitarlos al nexo de causalidad.

(ix) COLTANQUES adoptó todas las medidas razonables para entregar las mercancías en el sitio convenido. 2 Expediente electrónico 76520310300220220008803. Cuad1eraInstancia. 45RecursoApelacion. Folio 3. 9 RAD. 2020-00088-03 (x) El juramento estimatorio es prueba de la cuantía posible del daño, pero no de su existencia y carácter cierto e indemnizable, como concluye la sentencia. (xi) Indebida interpretación y aplicación de las normas que regulan el transporte terrestre de mercancías.

(xii) Inconformidad por la tasación de indemnización total. Falta de motivación sobre el porcentaje de reducción de la indemnización por cuenta de la excepción innominada. (xiii) Omisión absoluta de la valoración o examen crítico de material probatorio (Denuncia Penal, interrogatorio demandante y testimonios) (ivx) “Omisión caprichosa y arbitraria de la juez, de hacer uso de la prerrogativa de decretar pruebas de oficio relacionadas con la actuación que se adelanta ante el Tribunal de arbitramento de PGI COLOMBIA LTDA contra SEGURIDAD ATLAS LIMITADA, donde COLTANQUES fue llamada en garantía y cuyo llamamiento fue admitido por el Tribunal, donde además, pretende una suma ligeramente superior por los mismos perjuicios y hechos, lo que sin lugar a dudas, permite concluir fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material, todo lo cual, se le puso de presente previamente a la audiencia de instrucción y juzgamiento como en el alegato de conclusión, de conformidad con el inciso cuarto del artículo 281 CGP, optando en su lugar, por salir rápido del asunto.” (xv) Vulneración al principio de igualdad y sesgo procesal ya que la Juez hizo uso de la facultad oficiosa de decretar pruebas de oficio para subsanar las falencias probatorias de la parte demandante.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. a. Decisiones sobre validez y eficacia del proceso. I. Competencia: Se encuentra agotado todo el trámite procesal previsto en el artículo 322 del C. G.P., para la apelación de una sentencia de primera instancia, y siendo competente este Tribunal, en su Sala Civil – Familia, para conocer de ella, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 del Código de los ritos civiles, y se debe proceder a proferir el fallo de mérito, en segunda instancia, en el presente asunto, al no observar causal de nulidad alguna que lo pueda afectar.

II. Eficacia del proceso: En el presente caso se encuentran reunidos los requisitos señalados para emitir sentencia consistente en: A) competencia, la cual se aclaró en el ítem anterior; B) la demanda se presentó en debida forma; C) la capacidad para ser partes está demostrada ya que ambas partes existen; y D) capacidad procesal la cual 10 RAD. 2020-00088-03 la tienen ambas personas que forman las partes en este asunto, pues actúan por intermedio de su representante legal.

Así las cosas y cumplidos cómo se encuentran los presupuestos válidos para desatar la relación jurídico procesal, y tras evidenciar que a las partes enfrentadas en la litis les asiste interés para intervenir, tanto por activa como por pasiva, además de no existir causal alguna de tipo anulatorio que impida pronunciar fallo de fondo, se adentrará la Sala en el estudio del caso, con las limitaciones propias de la apelación, (Art. 328 C.G.P), toda vez que sólo una de las partes apeló. b. Problema Jurídico a resolver: El Thema Decidendum gira en torno a si ¿hay lugar a revocar la sentencia No.01 de enero 20 de 2023, emitida dentro del presente asunto? c. TESIS QUE DEFENDERÁ LA SALA: Esta Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (V) defenderá la tesis que en el caso bajo estudio SI hay lugar a revocar el numeral cuarto de la sentencia No.01 del 20 de enero de 2023, proferida dentro del presente asunto, pero por las razones que aquí se exponen, en lo demás se confirma. d. Argumento central de esta tesis: El argumento central de esta tesis se soporta en las siguientes premisas: (i) Premisas Normativas: A. El Código Civil: 1.

En el artículo 1495 define el contrato así: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”. 2. En el artículo 2341, sobre la responsabilidad extracontractual: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. ”. 3.

En el artículo 2342, sobre la legitimación para solicitar la 11 RAD. 2020-00088-03 indemnización generada en una responsabilidad extracontractual: “Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso.

Puede también pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa, con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño.” 4. En el artículo 2343, en relación a las personas obligadas a pagar la indemnización por una responsabilidad extracontractual expresa “Es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos.” 5.

En el artículo 2344 sobre lo concerniente a la responsabilidad solidaria: “Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.” 6.

En el artículo 2349, referente a los daños causados por los trabajadores: “Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión de servicio prestado por éstos a aquéllos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes”. 7.

En el artículo 63, sobre la culpa y el dolo, se indica “La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.” 8. Con respecto a lo que es la fuerza mayor o el caso fortuito, el artículo 64 expresa “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” 12 RAD. 2020-00088-03 B. El Código General del Proceso dispone: 1.

En el artículo 164 “NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.” 2. En el artículo 167 “CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. 3. En el artículo 97 “FALTA DE CONTESTACIÓN O CONTESTACIÓN DEFICIENTE DE LA DEMANDA.

La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto. ….” (Negrillas y subrayado fuera de contexto) 4.

En el artículo 281. CONGRUENCIAS. “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. …..”.

(Negrillas y subrayado fuera de contexto) 4. En el artículo 287 “Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía 13 RAD. 2020-00088-03 ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero sí dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. …. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal”.

(Negrillas y subrayado fuera de contexto) 5. En el artículo 328 “COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. ….

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. …”. 6. En el artículo 365 “CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. … 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. … 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. ….”. B. Premisas fácticas: Como soporte fáctico o de hecho de la tesis del Despacho se tiene: 1º.

PGI COLOMBIA LTDA presentó demanda RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL contra COLTANQUES S.A.S, correspondiéndole al JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE PALMIRA (V), bajo el radicado Nro. 2022-00088. 14 RAD. 2020-00088-03 2º. Las pretensiones de la demanda fueron: A. Se declare que la sociedad COLTANQUES S.A.S. es civilmente responsable de los actos de sus trabajadores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2349 del Código Civil.

B. Se declare civilmente responsable a la sociedad COLTANQUES S.A.S por los daños y perjuicios causados a PGI COLOMBIA LTA por la sustracción ilícita de la que fueron partícipes sus trabajadores. C. Se condene a la demandada al pago de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante, que resulten probados en el presente trámite.

D. Se condene a la demandada al pago de los intereses a la tasa máxima legal permitida por la Superintendencia Financiera, conforme el artículo 84 del Código de Comercio sobre los valores concedidos como perjuicios desde la fecha de la condena hasta la fecha en que se produzca el pago. E. Se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

Adicionalmente, formuló tres pretensiones subsidiarias, así: (i). Pretensión subsidiaria a la segunda pretensión principal: Que se declare civilmente responsable a la demandada hasta la concurrencia de la participación que tuvieron sus trabajadores en el hecho ilícito del daño; (ii) Pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que se condene a la demandada al pago de los intereses civiles sobre los valores concedidos como perjuicios desde la fecha de la condena hasta que se produzca el pago; y (iii) Pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal y a la segunda pretensión subsidiaria: Que se condene a la demandada al pago indexados de los perjuicios desde la fecha en que resulte probado el perjuicio hasta la fecha del pago.

Dentro del juramento estimatorio indicó lo siguiente: (i) DAÑO EMERGENTE: $333.372.684 M/CTE, por concepto del costo de la materia prima facturado y pagado por mi representada por los sacos de resina virgen hurtados en las dos modalidades en las que participaron trabajadores de COLTANQUES S.A.S; 15 RAD. 2020-00088-03 (ii) LUCRO CESANTE: Por concepto de lucro cesante, se estiman los intereses dejados de percibir, liquidados sobre el valor de la condena respecto del valor reconocido como daño emergente. 3º.

La parte demandada guardó absoluto silencio dentro del presente trámite. 4º. Las pruebas recepcionadas en el plenario se tienen las siguientes: 4.1. Con la demanda se presentaron los siguientes documentos: (i) Informe de auditoría de PGI COLOMBIA LTDA. (ii) Denuncia penal por el delito de hurto agravado y calificado, falsedad en documento privado por parte de PGI COLOMBIA LTDA respecto de los señores DESIDERIO BRAVO VIVEROS, ALVARO QUINTERO IDARRAGA, MIGUEL ANGEL ENRIQUEZ CARDONA, OSCAR ALBERTO BURGOS DIAZ, CARLOS HUMBERTO RUIZ BEDOYA, DAIRO ANDRES YANGUAS, ANDRES FELIPE IMBACHI y OMAR EFREN LÓPEZ GOMEZ.

(iii) Entrevista al señor GERMAN ADOLFO ARICAPA MARTINEZ, quien indicó que “EL DÍA VIERNES 12 DE ABRIL FUI CITADO POR MARTHA VARGAS QUIEN PARA ESE MOMENTO ERA LA GERENTE DE CADENA DE ABASTECIMIENTO, DEBIDO A QUE UN EMPLEADO DEL CONTRATISTAS POLYSER QUE ES LA EMPRESA CONTRATADA POR PGI COLOMBIA PARA LA RECOLECCIÓN Y RETIRO DE DESPERDICIOS GENERADO EN EL PROCESO PRODUCTIVO, INTENTÓ SUSTRAER DE MANERA IRREGULAR RESINA VIRGEN (QUE ES NUESTRA MATERIA PRIMA) OCULTÁNDOLA EN EL CARGUE DE BARREDURA DE RESINA QUE CORRESPONDE AL DESPERDICIO, Y EN ESTA REUNIÓN MARTHA VARGAS, OMAR ROJAS( PARA ENTONCES GERENTE DE MANUFACTURA), CARLOS SARRIA (GERENTE DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO) CARLOS GIL (COORDINADOR DE MANO FACTURA) Y VIVIANA CERON (COORDINADORA DE MEDIO AMBIENTE) MOSTRARON LAS FOTOS QUE EVIDENCIABAN QUE INTENTARON SUSTRAER RESINA VIRGEN CAMUFLADA EN LA BARREDURA CON EL FIN DE SUSTRAERLA DE LA ZONA FRANCA DONDE ESTÁ UBICADA LA EMPRESA.

ESTO FUE DETECTADO POR VLADIMIR SALAS INGENIERO DE PRODUCCIÓN DE PGI COLOMBIA. EN LAS FOTOS SE EVIDENCIA QUE EL SEÑOR DESIDERIO BRAVO EMPLEADO DE LA EMPRESA CONTRATISTA BRILLADORA EL DIAMANTE (CONTRATADOS PARA EL DESCARGUE DE RESINA Y CARGUE A LOS SILOS), ES QUIEN CARGO LA RESINA AL CAMIÓN JUNTO CON LA BARREDURA DE DESPERDICIO. (…) EL DÍA 15 DE ABRIL EL SEÑOR RODRIGO RUIZ RESPONDE A LA RECLAMACIÓN EN UN INFORME CON CINCO PUNTOS QUE INDICA LO SIGUIENTE: “I. EL CAMIÓN DE PLACAS OMF 341 CONDUCIDO POR EL SEÑOR OMAR EFREN LOPEZ GOMEZ (…) NO FUE ENVIADO POR POLYSER A REALIZAR EL CARGUE EL DÍA 11 DE ABRIL DE 2019 NI EN NINGUNA OTRA OPORTUNIDAD.

II. LAS MERCANCÍAS CARGADAS EL DÍA 11 DE ABRIL NUNCA LLEGARON A POLYSER. III. EL HURTO FUE PLANEADO Y COORDINADO POR EL SEÑOR ANDRES FELIPE IMBACHI IMBACHI (…) SEGÚN ADMITIÓ EN LLAMADA TELEFÓNICA DONDE MANIFESTÓ QUE “COMETIÓ EL HURTO A MODO PROPIO CON EL OBJETIVO DE APROPIARSE DE ESOS MATERIALES PARA SU BENEFICIO ECONÓMICO”. IV. EL SEÑOR JOSE DELIO SINISTERRA CUAMA (…) EMPLEADO DE POLYSER S.A.S COLABORÓ 16 RAD. 2020-00088-03 SOLICITANDO LA FIRMA DE AUTORIZACIÓN DE LA SALIDA DE MATERIALES EN LA SALIDA DEL DÍA JUEVES 11 DE ABRIL DE 2019.

NO REPORTÓ A POLYSER S.A.S. DEL HECHO DE HABER CARGADO EN UN CARRO Y CONDUCTOR DISTINTOS A LOS DE POLYSER S.A.S. V. EL SEÑOR JOSE DELIO SINISTERRA CUAMA RECIBIÓ DINERO DEL SEÑOR ANDRES FELIPE IMBACHI (…) A CAMBIO DE SU SILENCIO SEGÚN LO MANIFESTADO POR EL SR. IMBACHI EN LA LLAMADA.” EN ESTA REUNIÓN SE CONSTATÓ QUE EL 11 DE ABRIL DE 2019 EL SEÑOR ANDRES FELIPE IMBACHI (…) SOLICITÓ AUTORIZACIÓN A PGI COLOMBIA LTDA PARA LA SALIDA DE 862 KG DE “BARREDURA DE PISOS DE LA BODEGA DE MATERIAS PRIMAS”.

ESTO GENERÓ ALERTA POR LA CANTIDAD TAN ALTA Y LA FORMA DE LOS SACOS, POR LO CUAL VLADIMIR SALAS SOLICITÓ MOSTRAR EL MATERIAL ENCONTRÁNDOSE QUE EN REALIDAD ERAN SACOS CON MATERIA PRIMA VIRGEN RESINA. VLADIMIR SALAS SOLICITÓ AL SEÑOR ANDRES FELIPE IMBACHI IMBACHI EMPLEADO DE POLYSER S.A.S. DEVOLVER LA MERCANCÍA A LA PLANTA. EL VEHÍCULO QUE INGRESÓ PARA LLEVARSE ESTE MATERIAL ESTABA IDENTIFICADO CON LAS PLACAS OMF341 Y EL CONDUCTOR DEL MISMO FUE EL SEÑOR OMAR EFREN LOPEZ GOMEZ (…) EL VEHÍCULO SALIÓ A LAS 15:40 CARGADO DE LA PLANTA DE PGI CON 1.898 KG DE DESPERDICIOS VARIOS (ESTIBAS, CARTÓN, PLÁSTICO, MATERIAL FERROSO), SIN LA RESINA VIRGEN QUE FUE DETECTADA.

(…) EL SEÑOR ANDRÉS FELIPE IMBACHI IMBACHI, QUIEN CONFESÓ QUE REALIZÓ ESTA SUSTRACCIÓN IRREGULAR CON EL SEÑOR OMAR EFREN LOPEZ GOMEZ CONDUCTOR DEL VEHÍCULO PLACA OMF341, QUIEN LLEVABA LA MERCANCÍA A UN LUGAR DESCONOCIDO UBICADO EN EL CENTRO DE CALI, VALLE DEL CAUCA. IGUALMENTE, QUE OBTUVO COLABORACIÓN DEL SR JOSE DELIO SINISTERRA CUAMA. EL 2 DE MAYO DE 2019 YO REVISE EL HISTÓRICO DE ENTRADAS Y SALIDAS DE LOS CAMIONES NO AUTORIZADOS POR POLYSER S.A.S. (SEGÚN LO INFORMADO POR SU REPRESENTANTE LEGAL RODRIGO RUIZ), EN EL SISTEMA DE LA ZONA FRANCA DEL PACÍFICO E IDENTIFIQUE QUE DESDE EL 5 DE MARZO DE 2018 HASTA EL 11 DE ABRIL DE 2019 EL VEHÍCULO CONDUCIDO POR OMAR EFREN LOPEZ GOMEZ SALIÓ CON 24.774 KILOS DE MATERIAL SOBRANTE DEL PROCESO PRODUCTIVO (CARTÓN, ESTIBAS, MATERIAL FERROSO, PLÁSTICO, BARREDURA DE RESINA) MERCANCÍA AVALUADA EN $17.713.520 Y NO LO ENTREGARON A POLYSER S.A.S. SINO A OTRO DESTINO Y QUE JUNTO CON LOS SEÑORES ANDRES FELIPE IMBACHI IMBACHI, DESIDERIO BRAVO VIVEROS Y JOSE DELIO SINISTERRA CUAMA PLANEARON Y EJECUTARON ESTA OPERACIÓN. ESTO NO FUE FACTURADO POR PGI A POLYSER PORQUE LA MERCANCÍA HURTADA SALÍA CON FORMATOS DE ZONA FRANCA Y DEBIDO A QUE NO LE LLEGÓ A POLYSER, ESTE PROVEEDOR NO REPORTÓ EL RECIBO POR ENDE NO SE FACTURÓ. EL 8 DE MAYO DE 2019 REVISE EL PESO DE LOS CAMIONES DE COLTANQUES (QUE ES EL TRASPORTADOR DE LA EMPRESA ESENTTIA PROVEEDOR DE RESINAS QUE UTILIZA PGI) SEGÚN LA INFORMACIÓN QUE TIENE LA BÁSCULA DE LA ZONA FRANCA DEL PACÍFICO EN DONDE SE ENCUENTRA LA PLANTA DE PRODUCCIÓN, E IDENTIFIQUE QUE LOS CAMIONES DE COLTANQUES QUE ENTREGAN LA MATERIA PRIMA, EL MISMO DÍA SALÍAN CON UNA CARGA DE ENTRE 9.000 Y 10.000 KILOGRAMOS DE ESTIBAS Y SACOS VACÍOS LO CUAL ERA INCONSISTENTE Y GENERÓ LA ALERTA PORQUE AUNQUE ES NORMAL QUE A TRAVÉS DE ESOS CAMIONES SE DEVUELVAN ESTIBAS Y SACOS VACÍOS AL PROVEEDOR, LA CAPACIDAD DE UN CONTENEDOR ES DE 440 ESTIBAS X 18 KILOGRAMOS CADA ESTIBA, DANDO UN MÁXIMO DE CAPACIDAD DE 7.920 KILOGRAMOS DE PESO POR CONTENEDOR;

ES DECIR QUE EL CAMIÓN SALÍA CARGADO CON UN PESO SUPERIOR A LO QUE PESABAN ESTIBAS Y SACOS VACÍOS, DIFERENCIA QUE EQUIVALÍA A MÁS DE DOS SACOS DE RESINA. POR LO TANTO, SOLICITE A FREDY MOSQUERA QUIEN EN ESE MOMENTO ERA EL LÍDER DE ALMACÉN DE PGI Y A CARLOS SARRIA QUE REVISARAN LOS VIDEOS DE LAS CÁMARAS DE SEGURIDAD DE ESOS CAMIONES, LO QUE PERMITIÓ IDENTIFICAR QUE EL SEÑOR DESIDERIO BRAVO VIVEROS CARGABA SACOS DE RESINA VIRGEN Y LA OCULTABA ENTRE EL CARGAMENTO DE ESTIBAS 17 RAD. 2020-00088-03 Y SACOS VACÍOS PARA SALIDA DE LA ZONA FRANCA DEL PACÍFICO.

EL 1 DE JUNIO DE 2019 JUAN PABLO PAREDES FINALIZA SU INVESTIGACIÓN DE CÁMARAS DE VIDEO Y DOCUMENTOS E IDENTIFICA UN HURTO DE 82.800 KILOS DE RESINA AVALUADAS EN $333.372.684 PESOS DESDE EL 30 DE ENERO DE 2019 HASTA EL 11 DE ABRIL DE 2019 EN LA EMPRESA PGI COLOMBIA LTDA., MEDIANTE DOS MODALIDADES: EL CARGUE IRREGULAR DE RESINA EN LOS DESPACHOS DE ESTIBAS Y SACOS VACÍOS DE RETORNO A PROVEEDOR ESENTTIA EN CARTAGENA (14 EVENTOS, 47 SACOS, 56.400 KILOGRAMOS) Y EL DOBLE REGISTRO DE ENTREGA DE UN SOLO EMBARQUE, (1 EVENTO, 22 SACOS, 26.400 KILOGRAMOS)”.

(iv) Formatos de salida de empaques y embalajes. (v) Inspección contable a la empresa PGI COLOMBIA LTDA. 4.2. La representante legal de la demandante PGI COLOMBIA LTDA, señora MARIA TERESA VILLAMIL3, indica que para la época de los hechos estaba en licencia de maternidad. Dice que el hecho se descubrió por los videos de la empresa donde se evidenció que en el cargue no solo iba estibas y tanques vacíos, sino también resina y se simula un descargue y se descubrió que los empleados de Coltanques eran los partícipes del delito.

Dice que las cámaras fueron revisadas desde enero a abril del 2019, tuvo reunión con ESSENTIA y solicitaron la desvinculación de los trabajadores de COLTANQUES. Define que la negligencia de COLTANQUES en que su función era transportar estibas y sacos vacíos, no resina. 4.3. Interrogatorio de parte al representante legal de COLTANQUES S.A., doctor DIEGO HERNANDO GÓMEZ FLOREZ, señala que la empresa se encarga del transporte de mercancías, y le presta sus servicios a PGI desde el año 2011, pero es un contrato meramente consensual, no hay ninguna solemnidad.

Dice que todo lo que transportan desde la zona de cargue hasta la zona franca del pacifico va con cintas de seguridad y son verificados antes del descargue. Dice que todo lo que PGI le compra a ESSENTIA, lo transporta por vehículos de COLTANQUES. Afirma que la labor de COLTANQUES no es el cargue y el descargue, solamente es el transporte.

Dice que su responsabilidad se circunscribe a entregar la mercancía que se recibe, tal como el destinatario la entrega, con embalajes y demás, pero el cargue y descargue no es responsabilidad del transportador sino del generador de la carga. Dice que también transporta resina virgen que ESSENTIA le vende a PGI, pero a la inversa, esto es, de PGI a ESSENTIA solo se transportaba sacos y estibas vacíos.

Señala que los conductores eran contratados por intermedio de otras empresas, no eran trabajadores directos de la nómina de COLTANQUES S.A., sino que eran indirectos. 3 Min 0:27 audio 1 18 RAD. 2020-00088-03 4.4. Declaración de la señora MARTHA VARGAS4, quien trabajó en PGI COLOMBIA LTDA desde octubre de 2002 hasta octubre de 2022, era gerente de cadena de abastecimiento hasta febrero de 2019 y luego gerente de compras para Colombia y Argentina.

Para el 2019 tenía bajo su responsabilidad el área de logística, este equipo era el encargado de recibir todas las materias primas y empaques de la compañía, dice que fue informada por parte del jefe de contabilidad de una posible pérdida de material a través de una modalidad de entrega de los desperdicios de la resina, lo cual significa que “una vez eran recibidos estos materiales que se le compraban a ESSENTIA, ESSENTIA los entregaba a través de COLTANQUES, y más o menos una vez a la semana, máximo dos, los sacos en que venía la resina, que eran almacenados en la compañía eran devueltos a ESSENTIA junto con las estibas (…)”, según el informe de la investigación, en estos sacos se cargaba resina virgen.

Indica que durante varios meses había inconsistencias en el inventario físico y el digital, también se observaron los videos. Para calcular el valor perdido se tiene en cuenta las facturas de compra a ESSENTIA, siendo 1.800 toneladas por 2 o 3 millones de dólares. Indica que los encargados de cargue y descargue de los vehículos, era una compañía contratada por PGI llamada brilladora El Diamante, el conductor del vehículo no interviene, solo conduce y cierra las puertas del camión. Dice que no conoce personalmente al señor Imbachi Imbachi, pero sabe que trabajaba para la empresa Poliser, la cual fue contratada por PGI para el manejo de los desperdicios diferentes a estibas y sacos. 4.5.

Declaración del señor GERMAN ADOLFO ARICAPA MARTINEZ5, contador, trabaja para PGI Colombia Ltda. desde el año 2015. Dice que realizó una auditoria de la materia prima que negocian o sea resina, por lo que decidió también hacer auditoria de los camiones que transportan de la empresa COLTANQUES, durante la revisión identificó que no solo dejaban mercancía sino que también salían, lo que llamó su atención porque normalmente debía devolverse vacío, investigó con el área de logística y le indicaron que los camiones se devuelven a ESENTTIA con estibas y sacos vacíos, entonces verificó cuanto pesaban esos camiones de acuerdo al tamaño del contenedor y el número de estibas y sacos, lo máximo que podían pesar eran 7.900 kilogramos, pero una alerta es que habían camiones con un peso de 10.000 kilogramos, en los videos se observa que en los camiones de COLTANQUES, no solo cargan las estibas sino resina virgen de forma irregular, por lo que al final del camión colocan sacos y estibas vacías y en la mitad van los sacos cargados con el material, según el reporte de la zona franca y aparece que el camión es de COLTANQUES y el conductor también es de dicha empresa.

También enuncia que, en otros videos, como es el caso del 20 de febrero, se observa que el camión llega abre las compuertas unos minutos y la mercancía no es descargada, el día 21 de febrero se vuelve a ver el mismo camión y esa mercancía si 4 5 Min 1:45:43 audio 1 Min 2:37:33 audio 1 19 RAD. 2020-00088-03 es descargada, ESENTTIA presenta factura como si hubiera sido dos entregas, pero solo se descargó un camión. 5º.

El día 20 de enero de 2023, la Juez Segundo Civil del Circuito de Palmira (V), profirió la sentencia No.01 en la cual resolvió: “ PRIMERO: DECLARAR no probadas las tachas de sospecha presentadas contra los testimonios de MARTHA CECILIA VARGAS y GERMAN ADOLFO ARICAPA MARTÍNEZ.

SEGUNDO: Declarar probada en favor de la parte demandada COLTANQUES S.A.S, la excepción innominada, por responsabilidad compartida, conforme lo antes manifestado.

TERCERO: DECLARAR civil y extracontractualmente responsable a COLTANQUES S.A.S., respecto de PGI COLOMBIA LTDA, por los daños y perjuicios derivados de las perdidas parciales de mercancía, narrados en los hechos 1 a 13 de la demanda.

CUARTO: DECLARAR civil y contractualmente responsable a COLTANQUES S.A.S., respecto de PGI COLOMBIA LTDA, por los daños y perjuicios derivados de las pérdidas de mercancía, narrados en los hechos 14 a 20 de la demanda.

QUINTO: CONDENAR a COLTANQUES S.A.S., a pagar a PGI COLOMBIA LTDA, la suma total de $200.023.610 (doscientos millones, veintitrés mil, doscientos diez pesos mda/cte.) a título de daño emergente, la cual deberá ser indexada con base en el IPC al momento del pago, para lo cual se le concede el plazo de gracia de veinte días hábiles.

SEXTO: DENEGAR la solicitud de pago de lucro cesante allegada con la demanda, presentada por PGI COLOMBIA LTDA, contra COLTANQUES S.A.S.

SEPTIMO: IMPONER el pago de las costas de esta instancia en favor de la demandante y a cargo de la demandada COLTANQUES S.A.S., reducidas en un 40% en el momento de su tasación liquidación que se hará por separado con sujeción a la tarifa prevista por el Consejo Superior de la Judicatura.” 6º. Contra la decisión, solo el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación, indicando como reparos concretos los siguientes: (i) Errónea interpretación de la demanda, incongruencia de la sentencia ya que desbordó los límites del debate planteado por la demandante, pues aquel no erró al escoger el tipo de acción, sino al no acumular en el proceso las pretensiones contractuales y extracontractuales, pues se trata de dos regímenes de responsabilidad diferentes.

(ii) A la luz del régimen de responsabilidad civil extracontractual, COLTANQUES no puede ser condenada por culpa, negligencia, impericia u omisión en el cumplimiento de sus deberes que surgen de un acuerdo de voluntades, menos cuando esos deberes u obligaciones están bajo la guarda del demandante y de sus contratistas, lo que desvanecería el nexo causal y los supuestos daños serían atribuibles a la propia víctima.

(iii) Incompatibilidad de una reclamación y condena acumulativa por responsabilidad civil contractual, ya que la demandante hace referencia a la responsabilidad civil extracontractual. 20 RAD. 2020-00088-03 (iv) Indebida valoración probatoria, comoquiera que los medios de prueba fueron valorados individualmente y no en conjunto, lo que implica tener como probados los elementos de la responsabilidad civil extracontractual, sin limitarlos al nexo de causalidad.

(v) COLTANQUES adoptó todas las medidas razonables para entregar las mercancías en el sitio convenido. (vi) El juramento estimatorio es prueba de la cuantía posible del daño, pero no de su existencia y carácter cierto e indemnizable, como concluye la sentencia. (vii) Inconformidad por la tasación de indemnización total. Falta de motivación sobre el porcentaje de reducción de la indemnización por cuenta de la excepción innominada.

(viii) Omisión absoluta de la valoración o examen crítico de material probatorio (Denuncia Penal, interrogatorio demandante y testimonios) (ix) “Omisión caprichosa y arbitraria de la juez, de hacer uso de la prerrogativa de decretar pruebas de oficio relacionadas con la actuación que se adelanta ante el Tribunal de arbitramento de PGI COLOMBIA LTDA contra SEGURIDAD ATLAS LIMITADA, donde COLTANQUES fue llamada en garantía y cuyo llamamiento fue admitido por el Tribunal, donde además, pretende una suma ligeramente superior por los mismos perjuicios y hechos, lo que sin lugar a dudas, permite concluir fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material, todo lo cual, se le puso de presente previamente a la audiencia de instrucción y juzgamiento como en el alegato de conclusión, de conformidad con el inciso cuarto del artículo 281 CGP, optando en su lugar, por salir rápido del asunto.” (iii) El caso concreto: Se debe partir por dejar en claro que el caso que nos ocupa trata sobre la responsabilidad civil, la cual es considerada como el área del derecho privado, concretamente del derecho de las obligaciones y de los contratos, que estudia los hechos, acciones u omisiones que generan daños o perjuicios a las personas, y contrarían o incumplen el orden jurídico, el que se compone de las normas jurídicas de carácter general, como la Constitución o la ley, y de las normas jurídicas de carácter particular, como son los actos o negocios jurídicos, entre esos el contrato o convención. La responsabilidad civil tiene su origen o fuente en los hechos, acciones u omisiones que generan daños o perjuicios a las personas, y contrarían o incumplen el orden jurídico, que se compone de las normas jurídicas de carácter general, como la Constitución o la ley, y de las normas jurídicas de carácter 21 RAD. 2020-00088-03 particular, como los actos o negocios jurídicos, entre esos el contrato o convención. En toda clase de responsabilidad precontractual, contractual o extracontractual, deben concurrir los siguientes elementos: a) un hecho o una conducta culpable o riesgosa; b) un daño o perjuicio concreto a alguien; y c) el nexo causal entre los anteriores supuestos.

Así pues, la Sala, teniendo de presente lo dispuesto en el artículo 328 del C. G. P., se contrae solamente a decidir si hay o no lugar a acceder a las reclamaciones (apelación) hechas por la parte recurrente con respecto a lo decidido por la JUEZ SEGUNDA CIVIL DEL CIRCUITO DE PALMIRA (V.) y plasmada en la sentencia del 20 de enero de 2023, lo cual se hace de la siguiente forma: REPAROS 1 Y 3.

(i) Errónea interpretación de la demanda, incongruencia de la sentencia ya que desbordó los límites del debate planteado por la demandante, pues aquel no erró al escoger el tipo de acción, sino al no acumular en el proceso las pretensiones contractuales y extracontractuales, pues se trata Incompatibilidad de dos de una regímenes de reclamación responsabilidad diferentes;

(iii) y por condena acumulativa responsabilidad civil contractual, ya que la demandante hace referencia a la responsabilidad civil extracontractual. Se duele el recurrente de que la Juez de primera instancia, falló parte del presente asunto, bajo el régimen contractual, esto es, los hechos 14 a 20 de la demanda, cuando la parte demandante fue enfática en indicar que el régimen alegado era el extracontractual, sin dar lugar a distinción o acumulación de regímenes.

Examinada la demanda se tiene que efectivamente se presentó una “DEMANDA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL”, y en las pretensiones indicó que: “A. Se declare que la sociedad COLTANQUES S.A.S. es civilmente responsable de los actos de sus trabajadores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2349 del Código Civil. B. Se declare civilmente responsable a la sociedad COLTANQUES S.A.S por los daños y perjuicios causados a PGI COLOMBIA LTA por la sustracción ilícita de la que fueron partícipes sus trabajadores ”.

Al punto tenemos que el artículo 42, numeral 5, del C.G.P. estipula como deber del juez “Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios del procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia ”.

Así pues, dicha interpretación de la demanda tiene unos límites con el fin de evitar vulnerar el debido proceso y derecho de defensa de las partes. Sobre este punto, la jurisprudencia ha determinado que: 22 RAD. 2020-00088-03 “D. La Jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema, respecto al cambio de régimen extracontractual y contractual en un mismo proceso, ha establecido que: “Sabido es que la demanda, en cuanto constituye uno de los confines que enmarca la actividad del juez, debe ser interpretada por éste con miras a desentrañar su genuino sentido, cuando no aflore de manera clara y precisa en ella, evento en el cual aquél debe encaminar su labor hermenéutica a descubrir el propósito original de quien acude a la jurisdicción; es decir, que el juzgador goza de la potestad de escrutar dicho libelo con el fin de esclarecer la voluntad del demandante confusamente expuesta; pero, y esto resulta significativo, en modo alguno, so pretexto de interpretar dicho escrito, puede darle un alcance distinto, o hacerle decir lo que objetivamente no dice, o alterar su contenido, ni siquiera por motivos que estime “justos” o valederos; de suerte, pues, que esa facultad hermenéutica no puede ejercitarse en forma arbitraria o caprichosa, por cuanto comporta una operación sometida al imperio de la razón y del sentido común y, esencialmente, sujeta a los límites fundamentales impuestos por el actor.

(…) Entre las razones que justifican la necesidad de que el sentenciador no desborde los hitos trazados por el accionante en el escrito genitor, vale denotar la de no sacrificar los derechos de defensa y contradicción del demandado, los cuales sufrirían evidente mengua ante un ilimitado poder hermenéutico del juez, pues “difícilmente podría vislumbrar el sentido que, a la postre, aquél le diese a dicho libelo, con el obvio estrago que ello le causa para efecto de orientar su posición ante las reclamaciones que se le oponen” (sentencia de 1º de agosto de 2001, Exp.

No.5875). (…) 2. Es posible que el fallador se equivoque en la interpretación de la aludida pieza procesal. Y ese yerro, ha dicho la Corte, ajustándose al inciso 2º del numeral 1º del artículo 368 del C. de P. Civil, en la medida que, además de manifiesto, influya en lo dispositivo de la sentencia impugnada, constituye motivo determinante para aniquilarla en casación, en virtud de que, si ella adolece de un defecto de tal naturaleza, la decisión adoptada dirimirá el conflicto con sustento en normas sustanciales extrañas a él y, por consiguiente, inaplicará aquéllas que realmente lo regulan.

Síguese, entonces, que el defecto de apreciación de la demanda debe tener origen en un dislate objetivo -evidente y trascendente-, que vaya contra toda razón, en cuanto que, tergiversando su texto, “… ‘le hace decir lo que no expresa o le cercena su real contenido’ (G.J. tomo CXXXIX, pág.136) en lo que atañe a la causa petendi hecha valer por el actor, el petitum por él formulado o la naturaleza jurídica de la pretensión concreta entablada (…)” (sentencia de 19 de octubre de 1994).

Sobre la especie de error que tales deficiencias constituyen, la Sala consideró en alguna época que “es factible que el juez se equivoque al interpretar la demanda, sea por contraevidencia respecto a sus peticiones o hechos, o porque se confunda en relación con la naturaleza jurídica de la acción civil propuesta. En ambos casos, generalmente el error determina la violación de normas de derecho sustancial por aplicación indebida, ya que la litis se ha fallado con base en preceptos que no regulan el caso, y también por falta de aplicación de aquéllas que regulan el punto cuestionado.

Mas si en el primer caso la violación es indirecta, derivada de un error de hecho, puesto que se hace decir a la demanda algo que no dice o se deja de percibir algo que ostensiblemente dice, en el segundo la violación es directa, porque proviene de la equivocación en la tipificación jurídica de la acción intentada, lo cual no se origina en la evidencia externa, sino en el yerro directo sobre las normas legales que deben actuar en la resolución del proceso.

(…)” (G.J., t.XCII, pág.66). Empero, esa tesis, en verdad añeja, fue parcialmente revaluada posteriormente por la jurisprudencia, ya que al ahondar en el tema de la interpretación de la demanda 23 RAD. 2020-00088-03 concluyó que el juez en esa tarea “no puede operar ni mecánica ni arbitrariamente; porque sólo procede una interpretación radical, lógica y ceñida a la ley y porque, una vez trabada la relación procesal, de ella surge para el demandado el derecho a impedir que se le cambie, por el querer del demandante o por voluntad del juez, tanto el petitum como la causa petendi por las cuales se le enjuició y se lo llamó a responder (sentencia. Casación Civil 18 de mayo de 1972.

G.J. Tomo CXLII, pág.200). ‘(…) es posible que al interpretar la demanda el juez se equivoque, sea por contraevidencia respecto a la causa petendi o a su petitum, o porque se confunda en relación con la naturaleza jurídica de la acción propuesta. Tanto en este como en aquél evento incurre en yerro fáctico que lo puede conducir a la violación de normas de derecho sustancial por aplicación indebida, ya que dirime el conflicto con base en preceptos que no regulan el caso controvertido, o por falta de aplicación de las disposiciones pertinentes’, doctrina ésta que ha sido ratificada en providencias posteriores, como puede verse en el fallo de casación de 1º de abril de 1975, en el cual la Corte señaló que: ‘El error en la interpretación y apreciación de la demanda, cuando ocurre, es claro que será de hecho, y este, en su caso, ha de ser manifiesto.’ ” (sentencia de 14 de octubre de 1993, Exp.No.3794), tesis que ha sido reiterada, de manera invariable, en fallos posteriores, entre ellos los proferidos 31 de octubre de 2001 (Exp.

No.5906), el 26 de marzo de 2004 (Exp. No.7038), 24 de septiembre de 2004 (Exp. No.7491). Como se ve, la doctrina de esta Corporación decantó que la equivocación en la calificación jurídica de la naturaleza de la acción propuesta, acaecida por efecto de una errada apreciación de la demanda, también comporta un quebranto indirecto de la ley sustancial.

(…) En efecto, en punto del examen de la responsabilidad contractual y extracontractual, la doctrina registra tesis de distintas honduras, algunas francamente contrapuestas entre sí. Así, un sector de la doctrina especializada, particularmente foránea, ciertamente muy calificada, aboga por un replanteamiento del asunto, con miras a diferenciar de manera tajante el ámbito propio de la responsabilidad civil extracontractual, en cuanto actividad enderezada a atribuir a un sujeto dado la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, de los efectos que se desgajan del incumplimiento contractual, particularmente los concernientes con la ejecución forzada del deudor, al punto de proscribir la posibilidad conceptual de que realmente exista una “responsabilidad civil contractual”.

En tal sentido afirman que en esta última hipótesis, cuando uno de los estipulantes no honra el compromiso adquirido puede demandar su cumplimiento por equivalencia, no tanto como consecuencia de un acto injusto (el incumplimiento de la obligación asumida), sino por razón de los efectos del mismo contrato, en la medida que este consagra un remedio que le permite al acreedor satisfacer su derecho crediticio, distinción que, según esos autores, repercutiría en que este quedaría relevado de demostrar la culpa del deudor, pues le bastaría con acreditar el incumplimiento, siempre y cuando, claro está, a ello esté llamado conforme a las reglas de la carga de la prueba; desde luego que, inclusive, de ese gravamen puede estar liberado, como acontece, v.gr., con las negaciones indefinidas.

Otros, por el contrario, guiados por el objetivo de facilitar las indemnizaciones, propenden por la consolidación rotunda de los dos bloques de responsabilidad en uno solo, estimando que la distinción de ellos es inútil, en cuanto que ambos apuntan al resarcimiento de quien ha experimentado un daño en su persona o bienes como consecuencia de la culpa de otro, de ahí que defienden el principio de la unidad de la culpa civil, pues, de una parte, rechazan cualquier distinción teórica al respecto, y, de otro lado, propugnan por la unificación de las fuentes de responsabilidad, reconduciéndolas directamente a la ley.

Si bien, se decía, las mencionadas tesis que aquí se reseñan solamente con fines ilustrativos, reflejan las diversas tendencias de los autores, lo cierto es que la formulación de un concepto de responsabilidad civil que por igual comprende la extracontractual junto con la derivada del incumplimiento negocial, mediando entre ellas significativas diferencias específicas, 24 RAD. 2020-00088-03 es cuestión fuertemente arraigada en la jurisprudencia patria.

No obstante, como ya ha quedado dicho, a pesar de esa unidad genérica, no es posible refundir antojadizamente una y otra, como tampoco le es dado al juez pasar por alto la voluntad del demandante cuando éste, de manera clara, inequívoca y rotunda opta por una de ellas. Así lo subrayó esta Corporación cuando asentó que “En ocasiones es necesario plantear con precisión cuál es la fuente de la responsabilidad que se invoca, si contractual o extracontractual.

Cuando las consecuencias del daño cuya reparación se pretende han sido expresamente previstas y reguladas por contrato, la responsabilidad es indiscutiblemente contractual; el reclamante entonces no puede desplazarse del dominio del contrato al dominio de las disposiciones de la culpa aquiliana, sin caer en una inadmisible acumulación de dos formas de responsabilidad que podría llevar a proteger daños que fueron excluidos de lo pactado, o abandonar las normas del contrato tocantes a la regulación de las indemnizaciones.

Empero, sucede también con frecuencia, que es indiferente en orden a deducir la responsabilidad por daños la consideración de que su fuente sea contractual o extracontractual. Ocurre ello en los casos en que aún sin contrato surge siempre la misma obligación de indemnizar como resultado de la consumación de un hecho manifiestamente violatorio del derecho de otro, por causa de haberse ejecutado con malicia o negligencia. (…).

En tales circunstancias no se consagra una acumulación de responsabilidades; únicamente se persigue la culpa en el campo en que se destaque con mejor relieve. Se ha cometido una culpa; luego si no aparece con claridad que con ella se haya violado determinada cláusula contractual, pero el hecho ha causado daño, las consecuencias indemnizatorias se imponen, no importa cuál sea el origen de la culpa” (sentencia del 29 de agosto de 1947).

Y en este punto es menester acotar que no se trata de restringir o menoscabar las potestades hermenéuticas del juzgador, ni mucho menos que al conjuro de un determinado vocablo utilizado por el actor, quede irremediablemente ligado a esa expresión. Por el contrario, ya se ha recalcado, y nuevamente se enfatiza, que el juez tiene el deber de desentrañar el verdadero y más equitativo sentido de la demanda, por supuesto, sin distorsionarla, labor en cuya realización puede acontecer que el demandante, descuidada o ambiguamente sitúe su petición en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, pero al exponer el objeto de su reclamación o la causa para expedir evidencie con nitidez lo contrario, es decir que su pedimento se afinca en la responsabilidad derivada del incumplimiento negocial, pues en esa hipótesis deberá el juzgador emprender el ejercicio intelectivo pertinente, enderezado a establecer el genuino sentido de dicho libelo, sin que necesaria e ineludiblemente deba atenerse a la denominación que al desgaire le hubiere imprimido el accionante.

Otro tanto ocurrirá en la hipótesis antagónica. En fin, lo que aquí se quiere significar es que cuando el actor ha explicitado de manera unívoca y contundente la especie de responsabilidad que quiere hacer valer contra el demandado, no le es dado al fallador desdeñar esa elección ni alterar a su gusto, sin importar los móviles que lo alienten, la clara y expresa decisión del demandante 6”.

Así las cosas, es claro que es deber del juez interpretar la demanda, pero cuando ésta ofrezca verdaderos motivos de duda, esto es, cuando el profesional del derecho no es claro en sus pretensiones, sin embargo, en el caso a estudio, no encuentra esta Sala que este requisito se configure pues desde el inicio indicó que se trataba de un proceso de Responsabilidad Civil Extracontractual y en las pretensiones se solicitó que: A. Se declare que la sociedad COLTANQUES S.A.S. es civilmente responsable de los actos de sus trabajadores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2349 del Código Civil;

B. Se declare civilmente responsable a 6 Corte Suprema de Justicia. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 16 de abril de 2008. Exp. 1997.00457. 25 RAD. 2020-00088-03 la sociedad COLTANQUES S.A.S por los daños y perjuicios causados a PGI COLOMBIA LTA por la sustracción ilícita de la que fueron partícipes sus trabajadores; C. Se condene a la demandada al pago de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante, que resulten probados en el presente trámite;

D. Se condene a la demandada al pago de los intereses a la tasa máxima legal permitida por la Superintendencia Financiera, conforme el artículo 84 del Código de Comercio sobre los valores concedidos como perjuicios desde la fecha de la condena hasta la fecha en que se produzca el pago. E. Se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

Adicionalmente, formuló tres pretensiones subsidiarias, así: (i) Pretensión subsidiaria a la segunda pretensión principal: Que se declare civilmente responsable a la demandada hasta la concurrencia de la participación que tuvieron sus trabajadores en el hecho ilícito del daño. (ii) Pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que se condene a la demandada al pago de los intereses civiles sobre los valores concedidos como perjuicios desde la fecha de la condena hasta que se produzca el pago;

(iii) Pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal y a la segunda pretensión subsidiaria: Que se condene a la demandada al pago indexados de los perjuicios desde la fecha en que resulte probado el perjuicio hasta la fecha del pago. En efecto, el régimen elegido por la parte demandante es el extracontractual con base en el artículo 2349 del Código Civil, que refiere a la responsabilidad por los daños causados por los trabajadores, pues no refiere que el daño sea por el incumplimiento contractual, que si bien pudo haber existido, el extremo activo encaminó la acción por el actuar indebido de los trabajadores de la empresa demandada al extraer de forma irregular, una resina de su propiedad, esto es, el fondo del asunto según lo expuesto en la demanda, no es el incumplimiento del contrato de transporte, como es el caso de envío de una mercancía que no llegó a su destino, sino que el servicio de transporte fue utilizado para extraer un material no autorizado de la sociedad demandante y actuaciones irregulares al momento de hacer un descargue de mercancía. Ahora bien, independiente de ello, es vulneratorio del debido proceso y derecho de defensa de la parte demandada, que la Juez en la sentencia varié el régimen de responsabilidad a aplicar pues los presupuestos para que uno u otro se configure son distintos, lo que ocasiona un cambio en el debate probatorio, lo cual no fue dado a conocer a las partes, pues si bien divide la demanda en dos situaciones distintas y así efectivamente lo refiere la parte activa al indicar dos momentos en que se sufrió un hurto de material en la sociedad, uno por extracción del 26 RAD. 2020-00088-03 mismo y el segundo al simular un descargo que no se realizó, ello no es razón suficiente para variar el régimen de responsabilidad.

Es de recordar que el contrato del cual habla la parte demandante, en los hechos del libelo, es el contraído entre la sociedad ESENTTIA S.A., como proveedor, y la sociedad COLTANQUES S.A.S., cuyo objeto era el transportar y entregar el producto en la planta industrial de PGI COLOMBIA LTDA, ubicada en la Zona Franca del Pacífico, más exactamente en Palmira – Valle del Cauca.

Nunca se habla de un contrato entre PGI COLOMBIA LTDA y COLTANQUES S.A.S. y que éste fuera el incumplido por COLTANQUES S.A.S. En este orden de ideas, estos reparos prosperan, generando con ello que se revoque la decisión plasmada en el numeral cuarto de la sentencia apelada consistente en “CUARTO: DECLARAR civil y contractualmente responsable a COLTANQUES S.A.S., respecto de PGI COLOMBIA LTDA, por los daños y perjuicios derivados de las pérdidas de mercancía, narrados en los hechos 14 a 20 de la demanda”.

Cabe precisar que la A-Quo no realizó en la sentencia condena a pagar suma alguna por concepto de la responsabilidad civil contractual, pues el monto indicado en la clausula quinta hace referencia al juramento estimatorio realizado por la parte demandante con respecto a la responsabilidad civil extracontractual, configurada en la materia prima que se le extravió y en lo que se vieron involucrados trabajadores de COLTANQUES S.A.S., lo cual no fue desvirtuado por la demandada, puesto que ni siquiera contexto la demanda.

REPAROS 2, 4 Y 8. (ii) A la luz del régimen de responsabilidad civil extracontractual, COLTANQUES no puede ser condenada por culpa, negligencia, impericia u omisión en el cumplimiento de sus deberes que surgen de un acuerdo de voluntades, menos cuando esos deberes u obligaciones están bajo la guarda del demandante y de sus contratistas, lo que desvanecería el nexo causal y los supuestos daños serían atribuibles a la propia víctima;

(iv) Indebida valoración probatoria, comoquiera que los medios de prueba fueron valorados individualmente y no en conjunto, lo que implica tener como probados los elementos de la responsabilidad civil extracontractual, sin limitarlos al nexo de causalidad y (viii) Omisión absoluta de la valoración o examen crítico de material probatorio (Denuncia Penal, interrogatorio demandante y testimonios) En primer lugar, debemos partir por dejar sentando que estamos frente a un caso de responsabilidad civil extracontractual en el cual se 27 RAD. 2020-00088-03 persigue, por la parte demandante, el resarcimiento de unos perjuicios que, según dicha parte, se le ocasionaron por la parte demandada.

Es necesario señalar que la responsabilidad civil surge entre dos sujetos, cuando uno de ellos le ha causado daño al otro de manera que, como consecuencia de ese daño, se deriva la obligación de repararlo. Esta necesidad jurídica de reparar el daño puede tener como causa el incumplimiento de obligaciones previamente adquiridas, caso en el cual se denomina responsabilidad contractual.

En otras ocasiones la obligación de indemnizar resulta cuando entre las partes no ha existido vínculo obligacional, presentándose en este evento la responsabilidad civil extracontractual. Claro lo anterior, corresponde a la Sala analizar el presente asunto, bajo la égida de la responsabilidad civil extracontractual por el hecho de otro, y al respecto el artículo 2349 del Código Civil reza: “Los empleadores responderán del daño causado por sus trabajadores, con ocasión de servicio prestado por éstos a aquéllos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los trabajadores se han comportado de un modo impropio, que los empleadores no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos trabajadores”.

Así pues, se tiene que para que se configure este tipo de responsabilidad deben confluir, según la doctrina, los siguientes presupuestos: a) Relación de subordinación o dependencia. “tener a una persona bajo su cuidado significa la existencia de una subordinación o dependencia (…) dependencia vale tanto como subordinación o reconocimiento de mayor poder o autoridad.

La dependencia es, entonces, un concepto que se ofrece con dos caras: por un lado, implica en una persona (la del presunto responsable) cierta noción de autoridad, y por otro, supone (en el eventual causante del daño) un deber de obediencia respecto de aquella persona”. b) Presunción de culpa. “Surge una presunción de culpa en contra de los llamados a responder o de quienes tienen la vigilancia, elección o cuidado respecto del autor del daño, presunción simple de culpa que admite prueba en contrario7”.

Así las cosas, se tiene entonces que para que el demandado se exonere de la responsabilidad, debe acreditar la ausencia de culpa, esto es, que ejerció en debida forma el control y vigilancia sobre el subordinado o persona a su cargo. De tal manera, la carga de la prueba se encuentra en cabeza de la parte demandada, por lo que se debe demostrar por el extremo pasivo, la ausencia de responsabilidad de los trabajadores de COLTANQUES S.A., en el daño 7 Responsabilidad Civil.

Jorge Santos Ballesteros. Pág. 297 28 RAD. 2020-00088-03 causado a la demandada, consistente en la extracción de materia prima resina virgen de su propiedad. De tal manera, se tiene, en primer lugar, que en el presente asunto la parte demandada adoptó una actitud pasiva, como quiera que no contestó la demanda, por ende, no aportó pruebas y, es más, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 97 del C. G. P. esa falta de contestación de la demanda hace presumir cierto los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda.

Ahora, se tiene que del caudal probatorio obrante en el plenario se tiene que los declarantes son responsivos al indicar que, si bien en la extracción de la resina virgen estuvieron implicados trabajadores de otras empresas diferentes a COLTANQUES, el camión donde se realizó el ilícito y el conductor si tenían vinculación directa con la sociedad demandada, o sea con COLTANQUES S.A.S. Así pues, no es de recibo el argumento de que la Juez de primera instancia no valoró adecuadamente las pruebas, cuando la parte demandada, no cumplió con su deber probatorio, teniendo en cuenta que se trata de un régimen de culpa presunta.

Así pues, teniendo en cuenta la culpa como elemento de responsabilidad, debió el extremo pasivo probar que actuó con toda la diligencia y cuidado y que el hecho no se produjo por culpa suya, justamente porque actuó de manera diligente y cuidadosa, pero contrario a ello, no contestó la demanda, omitiendo desvirtuar, se itera, la culpa. En este orden de ideas, esos reparos no prosperan.

REPARO 5. (v) COLTANQUES adoptó todas las medidas razonables para entregar las mercancías en el sitio convenido. Frente a este reparo, se reitera lo indicado en líneas anteriores, no basta solo con que la parte demandada indique que adoptó todas las medidas para entregar la mercancía adecuadamente, ello frente a la segunda modalidad de hurto, donde se simuló un descargue tal como se observa en los videos anexos al plenario, sino que dicha aseveración debe ser demostrada por la parte interesada, lo cual, como ya se indicó, no hizo.

Por ello, sin más elucubraciones el reparo no prospera. REPAROS 6 y 7. 29 RAD. 2020-00088-03 (vi) El juramento estimatorio es prueba de la cuantía posible del daño, pero no de su existencia y carácter cierto e indemnizable, como concluye la sentencia; y (vii) Inconformidad por la tasación de indemnización total. Falta de motivación sobre el porcentaje de reducción de la indemnización por cuenta de la excepción innominada.

Sobre este reparo se debe dejar en claro que el juramento estimatorio de que trata el artículo 206 del Código General del Proceso hace prueba del monto de los perjuicios reclamados mientras no sea objetado por la parte contraria en el término del traslado respectivo, pero para ello se debe contar con que el hecho que se alega como generador del prejuicio este probado.

Entendido esto, se observa que de las pruebas allegadas al plenario se demuestran los hechos concernientes al perjuicio ocasionado a la parte demandante, como quiera que se cuenta con la efectiva extracción de forma irregular, por no decir que ilegal, de la resina virgen de propiedad de la sociedad PGI COLOMBIA LTDA, con lo cual se genera un detrimento patrimonial a dicha sociedad y al estar ello demostrado y no haberse objetado, por no haberse contestado la demanda, la estimación que, bajo juramento, hizo la parte demandante del valor de esos perjuicios, la A-Quo contaba con lo dispuesto en el artículo 206 del C. G. P. para determinar el monto de dicho daño, lo cual efectivamente hizo, precisando que la juez de primera instancia consideró que la parte actora también omitió cumplir con su deber de cuidado y contribuyó en la generación del daño, por lo tanto redujo la condena en un 40% (arbitrium judicis), situación que al ser beneficioso para los intereses de la parte demandada genera la falta de legitimación de esa parte para reclamar en su contra.

No es viable entonces que el recurrente confunda la existencia del daño, con la cuantía del mismo, pues son dos elementos diferentes que, si bien deben confluir para que proceda la indemnización, deben probarse ambos, incluso por medios distintos. De tal manera es claro que estos reparos no prosperan. REPARO 9. (id) “Omisión caprichosa y arbitraria de la juez, de hacer uso de la prerrogativa de decretar pruebas de oficio relacionadas con la actuación que se adelanta ante el Tribunal de arbitramento de PGI COLOMBIA LTDA contra SEGURIDAD ATLAS LIMITADA, donde COLTANQUES fue llamada en garantía y cuyo llamamiento fue admitido por el Tribunal, donde además, pretende una suma ligeramente superior por los mismos perjuicios y hechos, lo 30 RAD. 2020-00088-03 que sin lugar a dudas, permite concluir fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material, todo lo cual, se le puso de presente previamente a la audiencia de instrucción y juzgamiento como en el alegato de conclusión, de conformidad con el inciso cuarto del artículo 281 CGP, optando en su lugar, por salir rápido del asunto.” Respecto a este punto, es dable indicar que de acuerdo 169 del Código General del Proceso, las pruebas de oficio son facultativas del Juez y corresponde a éste de acuerdo a su criterio determinar la necesidad, pertinencia y conducencia para su práctica, teniendo las partes las oportunidades procesales pertinentes para solicitar pruebas.

De tal manera, no corresponde este a un reparo a la decisión, sino a una actuación procesal, que considera el recurrente debió surtirse por el juzgador, por lo tanto, se abstiene la Sala de resolver el presente reparo. (iv) Conclusión. Así las cosas, esta Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (V), concluye que SI hay lugar a revocar el numeral cuarto de la sentencia No.01 del 20 de enero de 2023, proferida dentro del presente asunto, pero por las razones que aquí se exponen, en lo demás se confirma.

La condena se actualizará quedando en la suma de $221.933.110, con base en la siguiente fórmula: VP: VH X INDICE FINAL INDICE INICIAL VP: Valor Presente VH: Valor Histórico INDICE INICIAL: IPC vigente a la fecha de proferirse la sentencia de primera instancia 20 de enero de 2023. INDICE FINAL: Vigente a la fecha de la presente condena (mayo 2024).

VP: $200.023.610X142,32: $221.933.110 128,27 En lo concerniente a la condena en costas de segunda instancia, la Sala, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 365 del C. G. P., procederá a condenar en costas en esta instancia a la parte demandada, como quiera 31 RAD. 2020-00088-03 que el recurso de apelación fracasó, y para su liquidación se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 366 del C. G.P. V. DECISION.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, en sala civil familia de decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia civil No.01 del 20 de enero de 2023, dictada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Palmira (V) dentro del proceso Verbal Responsabilidad Civil Extracontractual promovido por PGI COLOMBIA LTDA contra COLTANQUES S.A.S. En los demás numerales se CONFIRMA dicha sentencia.

SEGUNDO: MODIFICAR la condena actualizándola quedando en la suma de: DOSCIENTOS VEINTIUN MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO ONCE PESOS ($221.933.110).

TERCERO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandada a favor de la parte demandante. Liquídense en la forma prevista en el artículo 366 del C.G. P, precisando que las agencias en derecho se fijaran por el ponente en auto. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Magistrado Ponente 32 RAD. 2020-00088-03 ORLANDO QUINTERO GARCIA Magistrado BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ Magistrada