REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA DE DECISIÓN LABORAL El doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, procede a proferir sentencia de segunda instancia, en el presente proceso ordinario laboral promovido por la señora NEIFE LATIFE NADER NADER contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (en adelante COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (en adelante PROTECCIÓN S. A) tramitado bajo el radicado No. 05001-31-05014-2022-00459-01.
El magistrado del conocimiento, Dr. FRANCISCO ARANGO TORRES, declaró abierto el acto y previa deliberación sobre el asunto, la Sala adoptó el proyecto presentado por el ponente, el cual quedó concebido en los siguientes términos, 1.
ANTECEDENTES: La demandante pretende con la presente acción judicial, que se declare la ineficacia de su traslado al régimen pensional de ahorro individual con solidaridad (en adelante RAIS), ordenando su retorno al régimen pensional de prima media con prestación definida (en adelante RPM) administrado por Colpensiones. Si bien la demandante también solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez e intereses moratorios, en Audiencia de Conciliación, desistió de tales pretensiones.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, relata la actora que nació el 15 de marzo de 1964. Refiere que desde el año 1991, ha prestado servicios laborales a entidades privadas, siendo afiliada al Sistema de Seguridad Social Integral a través del ISS hoy COLPENSIONES y contando hasta el momento con 1430 semanas cotizadas. PROCESO ORDINARIO LABORAL NEIFE LATIFE NADER NADER Vs. COLPENSIONES Y PROTECCIÓN S.A. RADICADO: 05001-31-05-014-2022-00459-01 Afirma, que con la entrada en vigencia del Sistema Pensional introducido por la Ley 100 de 1993, la contactó una asesora de PROTECCION S.A., y la convenció de trasladarse de régimen, no obstante, la asesoría brindada fue deficiente, incompleta, engañosa, superficial y vacilante, respecto de la explicación de los pormenores de la concreta situación pensional, sin explicarle que al cambiarse de régimen pensional perdería las prebendas y forma de liquidar la pensión que tenía en el extinto I.S.S. y hoy Colpensiones, sin explicarle en detalle la forma como el RAIS liquida las pensiones y las modalidades de pensión que allí se ofrecen, y con la engañosa intensión de hacerle creer que en el fondo de pensiones privado se podía obtener una pensión de vejez más ventajosa, más rápido, sin tener en cuenta la edad, con una mesada pensional más alta, pero sin efectuarle las proyecciones aritméticas y los comparativos necesarios hacia el futuro de una u otra opción. Relata, que tampoco se le explicó por parte de PROTECCIÓN S.A. que necesitaba una suma de capital de ahorro mínimo para poder acceder a su pensión, además se le afirmó que el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. se iba a acabar y a liquidar lo que le ocasionaría perjuicios en su futura pensión, por lo que la indujo a firmar el traslado de fondo de pensiones sin informar suficientemente, oportuna, clara, coherente, certera, debida y completamente su consentimiento con conocimiento preciso y claro de sus consecuencias, aprovechándose de su ignorancia en ese campo.
Finaliza indicando que solicitó a PROTECCIÓN S.A. la proyección de la pensión de vejez en dicho régimen, entidad que le informó que a sus 57 años tan solo era posible reconocerle y pagarle una mesada pensional en valor de $1.653.734, mientras que en el RPM tendría derecho a una mesada pensional real de más o menos entre $3.000.000 y $3.500.000.
2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: El a quo despachó favorablemente las pretensiones de la demanda, declarando la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS. Consecuencialmente, condenó a la AFP PROTECCIÓN S.A. trasladar a COLPENSIONES, dentro del término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la sentencia, el valor de la cuenta de ahorro individual de la demandante, incluyendo los rendimientos financieros a partir del 04 de junio de 1997 y absolviendo a PROTECCIÓN S.A., de la pretensión de retornar los gastos de administración y todos sus componentes, con fundamento en la ratio decidendi de la sentencia de la Corte Constitucional SU-107 de 2024. 2 PROCESO ORDINARIO LABORAL NEIFE LATIFE NADER NADER Vs. COLPENSIONES Y PROTECCIÓN S.A. RADICADO: 05001-31-05-014-2022-00459-01 En cuanto a COLPENSIONES, le ordenó reactivar la afiliación de la actora al régimen de prima medida con prestación definida, sin solución de continuidad a partir de julio de 1997, e incluir en su historia laboral todas las semanas cotizadas en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
De igual forma, ordenó a PROTECCION S.A., comunicar dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, el contenido de la decisión a la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO OFICINA DE BONOS PENSIONALES, para los efectos legales correspondientes. Finalmente, declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas y condenó en costas a PROTECCIÓN S.A. en favor de la demandante en suma de $1’700.000.
Para fulminar condena, el a quo argumentó que si bien la Corte Suprema de Justicia tiene fijada una línea jurisprudencial sobre el tema de la afiliación a un régimen pensional que se sintetiza en la obligación de brindar una información completa, suficiente, idónea y comprensible sobre las características de los regímenes, determinando e informando la conveniencia e inconveniencia de uno y otro régimen y la carga de las AFP de demostrar que efectivamente entregaron la debida información a la afiliada al momento del traslado, también lo es que en virtud de la sentencia SU 107 del año 2024, la Corte Constitucional moduló dicha posición jurisprudencial, en el sentido de indicar que en este tipo de procesos, es desproporcionado imponer cargas probatorias imposibles de cumplir y por ende, el juez como director del proceso, debe decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias y no aplicar como único recurso, la inversión de la carga de la prueba.
En este caso, consideró que el fondo privado no demostró contar en sus archivos, aparte del formulario de afiliación, con otros elementos de convicción que fueran cuenta de la forma en que realizó la afiliación y el traslado de la actora. Seguidamente, expuso que en el presente proceso no se probó por parte de la AFP PROTECCIÓN, haber cumplido con su deber legal de otorgar una explicación integral sobre la regulación de los regímenes pensionales, las ventajas y desventajas, resultando insuficiente como prueba de la existencia de ese consentimiento informado la suscripción del formulario de afiliación, así como tampoco, encontró confesión alguna en el interrogatorio de parte rendido por la demandante, por lo que consideró que existe mérito para acceder a las pretensiones y declarar la ineficacia del traslado de la actora realizado a PROTECCIÓN S.A. 3 PROCESO ORDINARIO LABORAL NEIFE LATIFE NADER NADER Vs. COLPENSIONES Y PROTECCIÓN S.A. RADICADO: 05001-31-05-014-2022-00459-01 En cuanto a la devolución que se ordena hacer a PROTECCION S.A., dijo que acogía la nueva postura de la Corte Constitucional, en el sentido que solo es posible la devolución de los dineros que se hayan en la cuenta de ahorro individual con sus correspondientes rendimientos, ya que es imposible retrotraer las actuaciones al estado anterior al que se encontraban antes del traslado.
Finalmente, declaró no probada la excepción de prescripción al considerar que, la validez del traslado de régimen se trata de un derecho íntimamente ligado a la pensión, mismo que es un derecho fundamental imprescriptible.
3. DEL RECURSO DE APELACIÓN: La anterior decisión fue apelada por la apoderada de COLPENSIONES, indicando en su recurso que no comparte la decisión del juez de instancia, de abstenerse de ordenar la devolución de los gastos de administración, reaseguros de Fogafín y primas de reaseguros que fueron sufragados por parte de PROTECCIÓN S.A., a las entidades encargadas para cubrir tales riesgos.
Considera que la exoneración de estos emolumentos con su respectiva indexación, afecta la sostenibilidad del sistema. En ese sentido aduce que en innumerables sentencias proferidas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, se ha ordenado la devolución de tales rubros, ya que el hecho que se declare la ineficacia del traslado, implica que las cosas que tengan que retrotraer como si nunca hubiese existido el traslado al RAIS, y hubiese permanecido afiliada la demandante al RPM sin solución de continuidad.
Por lo anterior, solicita se acceda a la súplica impetrada y se ordene al fondo privado cubrir con sus propios recursos los conceptos que fueron descontados de la cotización de la demandante, ya que fue dicha entidad la causante del conflicto de afiliación, disponiendo para el efecto, seguir acogiendo la jurisprudencia del órgano de cierre de la Justicia Ordinaria Laboral y se proceda a la devolución de la totalidad de conceptos cotizados por la demandante de forma indexada.
4. DE LOS ALEGATOS EN ESTA INSTANCIA: Corrido el traslado para alegar en esta instancia, los apoderados judiciales de las demandadas COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A., presentaron alegatos de conclusión en los que anotaron resumidamente lo siguiente: 4 PROCESO ORDINARIO LABORAL NEIFE LATIFE NADER NADER Vs. COLPENSIONES Y PROTECCIÓN S.A. RADICADO: 05001-31-05-014-2022-00459-01 ALEGATOS DE COLPENSIONES: “Conforme el Recurso de Apelación Parcial Interpuesto, solicito Honorables Tribunal Superior de Medellín en su Sala Laboral, REVOCAR el numeral TERCERO de la sentencia que resuelve ABSOLVER a Protección S.A. de la pretensión de retornar los gastos de administración y todos sus componentes, que incluye lo sufragado por garantía de la pensión mínima y seguros provisionales, con fundamento en la ratio decidendi de la sentencia de la Corte Constitucional SU-107 de 2024.
En caso de que se declare la ineficacia por parte del Juez, este deberá asegurar la devolución íntegra de recursos al RPM de conformidad con el precedente de la Corte Suprema de Justicia, esto es: los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual junto con sus respectivos rendimientos, y los porcentajes correspondientes a gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y porcentaje destinado al fondo de garantía pensión mínima, DEBIDAMENTE INDEXADOS, según se advierte en las sentencias CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1421-2019, rad. 56174) En lo relacionado con los efectos de la declaratoria de la ineficacia de la afiliación, la Corte Constitucional en la multicitada sentencia SU-107 de 2024 expresó, entre otros argumentos, que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Agregó que “no es lo mismo haber estado siempre vinculado al RPM, que pasar a dicho régimen a último momento por cuenta de la declaratoria judicial de la ineficacia de un traslado” En este asunto existe una disparidad de criterios entre ambas cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados.
Esta Sala del Tribunal respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD, por lo que, ante la inexistencia de vinculación 5 PROCESO ORDINARIO LABORAL NEIFE LATIFE NADER NADER Vs. COLPENSIONES Y PROTECCIÓN S.A. RADICADO: 05001-31-05-014-2022-00459-01 a los fondos privados de pensiones y al retrotraerse la afiliación al estado inicial, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz.
Lo anterior no implica una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, en la medida que los conceptos a devolver serán a cargo de los fondos privados de pensiones, con cargo a sus propios recursos, por ser los causantes del conflicto de afiliación ante la falta de una asesoría integral. Lo dicho también tiene sustento en lo regulado por el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que refiere a la responsabilidad de los promotores, norma que señaló que “Cualquier infracción, error u omisión en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones” Frente a las consecuencias que implican la devolución de todos los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia SL509-2024 indicó que “En este contexto, la sentencia que declara la ineficacia simplemente constata un estado de cosas preexistente, es decir, la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional.
Esta situación implica negarle efecto al traslado, tratándolo como si nunca hubiera ocurrido (…) si la ineficacia implica que el afiliado nunca abandonó el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), entonces esos recursos, desde la creación del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” Así, siendo este un aspecto conocido en el grado de consulta es necesario dejar algunos aspectos claros en lo referente a los conceptos que deben ser devueltos por las AFP del RAIS cuando se declara la ineficacia y en ese sentido esta Sala a partir del precedente jurisprudencial a identificado los siguientes conceptos: 1.
Capital ahorrado: Este concepto constituye el sustento financiero del pago de la prestación y conforme con lo dispuesto en el literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993 debe ser trasladado cuando exista movilidad del RAIS al RPM. 2. Rendimientos: En igual sentido que el concepto anterior, soportan el pago de la pensión y se trasladan conforme a lo enseñado por el canon 113 ídem, destacando 6 PROCESO ORDINARIO LABORAL NEIFE LATIFE NADER NADER Vs. COLPENSIONES Y PROTECCIÓN S.A. RADICADO: 05001-31-05-014-2022-00459-01 con respecto a estos como lo enseñara la Corte desde la sentencia 31989 de 2008, que su devolución se sustenta en que el mayor valor de la cosa aprovecha al vendedor cuando la restitución se debe al incumplimiento del comprador. 3.
Los gastos de administración, concepto consagrado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y cuyo valor corresponde a 3 puntos de la cotización obrero patronal efectuada, la cual se destina al pago de seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, primas de seguros del FOGAFÍN y los pagos correspondientes a la AFP por su gestión. En lo referente al traslado de estos conceptos por parte de las administradoras del RAIS a Colpensiones, la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha encontrado 2 razones fundamentales para soportar esta orden: (i) la declaración de ineficacia implica que las administradoras del RAIS nunca debieron recibir estos beneficios4, (ii) la devolución debe ser plena y con efectos retroactivos, porque estos recursos serán utilizados para la financiación de una pensión, aspecto que busca mantener el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.
Finalmente, en este aspecto se recuerda la necesidad que estos conceptos sean asumidos por la administradora con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexados. 4. Los aportes al fondo de garantía de pensión mínima: el pago de estos aportes propio del RAIS y consagrado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 no encuentra un equivalente en el RPM, motivo por el cual esta Sala ha sostenido que al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al RPM bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 20167.
De lo anterior, es procedente en virtud de lo ordenado desde las sentencias emitidas por la Honorable Corte Suprema de Justicia, ordenar que a cargo de Protección S.A se traslade, finalmente lo recaudado por conceptos de: capital ahorrado, rendimientos, los gastos de administración, los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, con cargo de su propio patrimonio, a efectos de garantizarle a mi representada el principio constitucional de la SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA PENSIONAL.
Finalmente, al respecto de las costas, al preceptuarse en el Código General del Proceso, en su artículo 365, condena en costas, si bien de una lectura rápida de la disposición, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática, e ineluctable, en todos aquellos procesos en que una de las partes resulte vencida.
Lo cierto es que la norma utiliza en el Numeral 8 “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, por lo que faculta al 7 PROCESO ORDINARIO LABORAL NEIFE LATIFE NADER NADER Vs. COLPENSIONES Y PROTECCIÓN S.A. RADICADO: 05001-31-05-014-2022-00459-01 operador jurídico a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustrada sus pretensiones procesales.
En esta instancia el Honorable Tribunal ha de considerar que las mismas NO se causan, y por tanto acoger el criterio subjetivo de imposición, es decir, cuando efectivamente aparezcan causadas y en la medida de su comprobación”. Por lo que, SOLICITO SE EXONERE DE ESTE IMPORTE a la entidad objeto de mandato, en caso de considerarse CONFIRMARSE la decisión de primera instancia. ALEGATOS PROTECCIÓN S.A.: Solicito al Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, REVOCAR la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la condena a mi representada al pago de los gastos de administración y/o primas del seguro previsional y en consecuencia absuelva a Protección S.A. La Corte Constitucional como máximo órgano de cierre a través de la Sentencia SU 107 de 2024 se encargó de unificar la jurisprudencia actual en materia de nulidad o ineficacia de los traslados entre regímenes pensionales, fijando reglas de decisión claras y expresas que deben aplicarse a todos los procesos ordinarios laborales que se encuentran en curso y que se presenten a partir de su publicación en donde se debate la ineficacia de los traslados de régimen celebrados entre los años de 1993 a 2009, como es el caso del proceso en referencia, señalando expresamente que en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si éste ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas del seguro previsional, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, ni mucho menos que dichos valores deban ser trasladados de forma indexada.
Por lo anterior, se observa que la decisión adoptada por el a-quo desconoce el precedente fijado por la Corte Constitucional debiendo excluirse de la condena el traslado de cualquier concepto adicional como gastos de administración, primas del seguro previsional o indexación de las mismas. Al respecto debe recordarse que el precedente de la Corte Constitucional fijado en sentencias de unificación es de obligatorio cumplimiento por los jueces de la república, en razón de la jerarquía del sistema de fuentes formales del derecho y el principio de 8 PROCESO ORDINARIO LABORAL NEIFE LATIFE NADER NADER Vs. COLPENSIONES Y PROTECCIÓN S.A. RADICADO: 05001-31-05-014-2022-00459-01 supremacía constitucional, que obligan a la aplicación preferente de las disposiciones de la Carta Política y, en consecuencia, de los contenidos normativos identificados por la jurisprudencia constitucional, en ejercicio de su labor de intérprete autorizado del texto superior.
Así mismo, debe resaltarse que dicha regla de decisión constituye la ratio decidendi de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-107 DE 2024, por lo que representa un verdadero precedente y es de carácter vinculante ya que contiene la formulación de los principios que pueden expresarse a la manera de normas jurídicas y que son la base determinante de dicha decisión judicial.
Lo anterior significa que si el a-quo tenía la intención de apartarse de este precedente jurisprudencial debía cumplir con las cargas de transparencia y suficiencia, que consisten en explicar: a) Por qué los hechos probados en el caso a decidir no son asimilables a los hechos que basaron el precedente, y b) Exponer las razones por las cuales la nueva orientación no solo es “mejor” que la decisión anterior, desde algún punto de vista interpretativo, sino explicar de qué manera esa propuesta normativa justifica una intervención negativa en los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad, de la parte que esperaba una decisión ajustada a las decisiones previas.
(Sentencia SU-380 de 2021) Sin embargo, se observa en la sentencia de primera instancia que el Despacho omitió dichos requisitos al proferir su decisión, apartándose de la regla dispuesta por la Corte Constitucional sin contar con la motivación suficiente sobre por qué los supuestos de hecho del presente caso no se asimilan a los hechos que basan el precedente, máxime si para el caso del demandante se trata un traslado de régimen celebrado entre los años 1993 a 2009, así mismo tampoco se hace referencia a una justificación sustancial o interpretativa que amerite que la decisión tomada en el presente caso sea diferente a las demás decisiones que se han proferido en casos similares, vulnerando así los principios de igualdad y seguridad jurídica.
5. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER: El problema jurídico a resolver se circunscribe a establecer si la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es ineficaz y de serlo, 9 PROCESO ORDINARIO LABORAL NEIFE LATIFE NADER NADER Vs. COLPENSIONES Y PROTECCIÓN S.A. RADICADO: 05001-31-05-014-2022-00459-01 en qué términos y condiciones se debe realizar el traslado a COLPENSIONES del importe de las cotizaciones efectuadas en el RAIS por la actora.
Tramitado el proceso en legal forma y por ser competente esta Corporación Judicial para conocer de la APELACIÓN y de la CONSULTA de la sentencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 14 de la Ley 1149 de 2007, se pasa a resolver, previas las siguientes. 6. CONSIDERACIONES: De conformidad con lo dispuesto el art. 14 de la Ley 1149 de 2007 además de resolverse la apelación de COLPENSIONES, se consultará la sentencia en favor de esta entidad por haberle resultado adversa, por lo que, la legalidad del fallo será estudiada en su integridad.
Primeramente, es necesario manifestar que el traslado o afiliación a los distintos regímenes pensionales la establece el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, disponiéndose además en los Arts. 60 y 114 de esta ley, como en los arts. 10, 12 y 15 del Decreto 720 de 1994 vigente para la época del traslado de la demandante, que el traslado de régimen pensional debe partir de la cabal y completa asesoría que lleve a un asegurado a tomar una decisión responsable e informada, asesoría que ha de entenderse pedagógica, es decir, realmente entendible para cada persona conforme a su grado de cultura y su situación particular, pues los casos no presentan las mismas características o condiciones.
La jurisprudencia de la SCL de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la sentencia SL12136-2014 del 03 de septiembre de 2014, abandonando el concepto de nulidad del traslado, precisó que la omisión en la debida asesoría de las AFP al momento del referido traslado, lo convierte en ineficaz por violentar la exigencia del literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993, sobre la obligatoriedad de que tal manifestación de traslado fuera libre y voluntaria y contempló, que de no ser así, la afiliación respectiva quedaría sin efecto y podría realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.
Tal posición, que constituye a la fecha la línea jurisprudencial de la SCL de la Corte Suprema de Justicia sobre dicho tema, ha sido ratificada de manera reiterada en todos los pronunciamientos emanados de dicha corporación, como en las sentencias SL1688-2019 y SL1689-2019, ambas proferidas el 8 de mayo de 2019, en las que, 10 PROCESO ORDINARIO LABORAL NEIFE LATIFE NADER NADER Vs. COLPENSIONES Y PROTECCIÓN S.A. RADICADO: 05001-31-05-014-2022-00459-01 además la Corte fijó unas conclusiones jurisprudenciales en torno al tema de la ineficacia o nulidad de traslado de régimen, las que se resumen de la siguiente manera: 1.
Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. primeramente, con un deber de información necesaria (en vigencia del decreto 663 de 1993), luego de asesoría y buen consejo (en vigencia de la Ley 1328 de 2009 y el decreto 2241 de 2010), y finalmente de doble asesoría (en vigencia de la Ley 1748 de 2014 y el decreto 2071 de 2015) 2.
La simple constancia del consentimiento informado vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acredita un consentimiento, pero no que haya sido informado. 3. La carga de la prueba de demostrar que el afiliado recibió la información debida, veraz y suficiente cuando se afilió, le corresponde a la AFP. 4.
El precedente de la CSJ en torno a la ineficacia del traslado no aplica sólo a los casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional, o contar con una expectativa pensional o derecho a la transición del art. 36 de la ley 100 de 1993, sino en todos los casos de incumplimiento del deber de información. Ahora, el pasado 9 de abril del año en curso, la Corte Constitucional profirió la Sentencia SU-107 de 2024, con efectos inter pares, MODULA el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en este tipo de procesos.
En síntesis, aquella Corporación califica de “desproporcionada” la tesis de ésta última al sostener que siempre que se indique en la demanda que una Administradora de Fondo de Pensiones no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que sí brindó dicha información. Indica el Tribunal Constitucional, que de conformidad con la Constitución y la ley procesal, no se pueden imponer cargas imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP), como tampoco se puede despojar al juez de su papel de director del proceso, ni de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas.
Concreta la sentencia, que la obligación de los jueces, de actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las 11 PROCESO ORDINARIO LABORAL NEIFE LATIFE NADER NADER Vs. COLPENSIONES Y PROTECCIÓN S.A. RADICADO: 05001-31-05-014-2022-00459-01 muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP; e (v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos.
En el presente asunto, está probado que la accionante, estando afiliada al régimen pensional de prima media administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, según historia laboral aportada por COLPENSIONES y que milita en folios 24 a 27 del archivo denominado “09ContestaciónColpensiones”, se afilió a PROTECCIÓN S.A., el 03 de septiembre de 1997, como se advierte del formulario de afiliación a dicho fondo que milita a folio 42 del documento denominado “08ContestaciónDdaProtección” del archivo digital de primera instancia. De otra parte, si bien la demandante no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no contaba para el 1º de abril de 1994 con 35 o más años de edad o 15 años de servicio, ello no es óbice para que la AFP PROTECCIÓN S.A. en el año 1997, estuviera en la obligación de suministrarle la información clara, completa y oportuna respecto de las ventajas y desventajas de cada régimen pensional; sobre todo cómo alcanzaría la pensión de vejez y de qué dependería su monto en el RAIS.
Sobre el deber de información antes citado, escuchado el interrogatorio de parte que fue absuelto por la demandante, el cual se encuentra grabado a partir del minuto 25:27 del video de la audiencia de conciliación, trámite y juzgamiento, documento denominado “23AudioAudiencia” del expediente digital de primera instancia, no se 12 PROCESO ORDINARIO LABORAL NEIFE LATIFE NADER NADER Vs. COLPENSIONES Y PROTECCIÓN S.A. RADICADO: 05001-31-05-014-2022-00459-01 advierte que ésta haya confesado que la AFP PROTECCIÓN S.A. le hubiere brindado toda la información, completa, clara y oportuna que se requería para materializar su afiliación al RAIS, pues no expresa que se le ilustró sobre aspectos neurálgicos de los regímenes pensionales, como lo son las características de uno y otro régimen pensional, los requisitos para acceder a las prestaciones económicas en cada uno de ellos, la forma de liquidación de la mesada pensional en cada régimen, entre otros aspectos que resultan necesarios para considerarse que se otorgó una información completa, comprensible y suficiente.
Ahora, conforme lo ha señalado de vieja data la SCL de la CSJ, para probar dicha asesoría, no basta la firma del formulario con la inscripción preimpresa sobre que el traslado fue voluntario, sino que se requiere que se pruebe que en realidad esa voluntad obedeció al suministro de una debida asesoría, para acreditar que el traslado se realizó con pleno conocimiento informado.
De otra parte, en este caso es relevante que la actora en la demanda, solicitó a PROTECCIÓN S.A., lo siguiente: Sin embargo, la AFP del RAIS demandada, se abstuvo de dar respuesta alguna. Aunado a lo anterior, esta Sala mediante decreto de prueba oficiosa del pasado 22 de julio de los corrientes, requirió a PROTECCIÓN S.A., para que aportara al proceso los documentos relevantes que tuviera en su poder, que dieran cuenta de cómo realizó la asesoría y cumplió su obligación de deber de información en el caso de la demandante, entidad que procedió a dar respuesta mediante correo electrónico del 25 de julio de 13 PROCESO ORDINARIO LABORAL NEIFE LATIFE NADER NADER Vs. COLPENSIONES Y PROTECCIÓN S.A. RADICADO: 05001-31-05-014-2022-00459-01 2024 (ver archivo N°6 del expediente digital de segunda instancia), en la que informó lo siguiente: Así las cosas, se aprecia que si bien la entidad accionada en respuesta al requerimiento efectuado por esta Sala, allega con su respuesta una historia laboral para trámite de bono pensional, con la que supuestamente da cuenta que informó a la demandante de esta característica del RAIS, lo cierto es que, ello no demuestra, las circunstancias de la afiliación de la actora al RAIS, es decir, que se haya brindado información suficiente y clara respecto de las implicaciones que traería el cambio de régimen.
Y es que además al formulario de afiliación y a la prueba documental de la que se acaba de hacer referencia, colige esta Sala, que la accionada que no posee material documental para verificar la forma como se realizó la asesoría, por ende, la situación de la actora se encuadra en el numeral (V) de las conclusiones de la Corte Constitucional antes referidas, es decir, en la imposibilidad de demostrar sus dichos sobre la falta o deficiente asesoría, y debido a ello, la carga de la prueba de la debida asesoría estaba en cabeza de la AFP PROTECCIÓN, sin que lo haya probado, lo que impone CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la ineficacia del traslado de la actora al RAIS.
De otra parte, en lo referente a las sumas que deben ser devueltas a COLPENSIONES, tema este que es apelado por dicha entidad, encuentra la Sala que, la orden impartida por el a quo se encuentra acorde con la sentencia SU-107 de 2024 de la Corte Constitucional, que expuso sobre el tema de las devoluciones de las AFP a COLPENSIONES lo siguiente: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”, dicho argumento lo fundamentó en que no es posible materialmente retrotraer al afiliado al momento previo que se realizó el traslado que se considera ineficaz, por ende, solo serían 14 PROCESO ORDINARIO LABORAL NEIFE LATIFE NADER NADER Vs. COLPENSIONES Y PROTECCIÓN S.A. RADICADO: 05001-31-05-014-2022-00459-01 susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos que se causaron sobre los aportes que se encuentren en la cuenta y de haberse pagado, el valor del bono pensional, pues los demás emolumentos no son aptos para ser devueltos.
Dicha apreciación también la extendió a los aportes voluntarios, pues estimó que sobre éstos el afiliado tuvo beneficios tributarios o compra de acciones que se consolidaron en el tiempo y que ahora, no es posible retrotraer. Así, una de la reglas de decisión de la sentencia mencionada, es, que (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada.
Interpretación que seguirá esta Superioridad, razón por la cual, no es posible acoger los argumentos expuestos por COLPENSIONES en el recurso de apelación, reiterado en los alegatos en esta instancia, por lo que la sentencia se CONFIRMA en la forma como la profirió el juez de instancia. Por otra parte, se precisa que, en la Sentencia SL3871-2021, Radicación n.° 88720 del 25 de agosto de 2021, la Corte ordenó: “TERCERO: Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.” Por lo tanto, se declarará que las devoluciones que se ordenan a PROTECCIÓN S.A. realizar a COLPENSIONES, se efectúen discriminando los extremos temporales de los aportes y el valor exacto de los conceptos a trasladar, con el fin de evitar errores al momento de la aplicación de los mismos.
Continuando con el análisis de la sentencia, tenemos que COLPENSIONES en el recurso de alzada y en la etapa de alegatos, sostiene que la declaración de ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, y la reactivación de la afiliación al RPM, atenta contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional colombiano porque pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados.
Frente al anterior argumento, se ha de manifestar, que para efecto de declarar la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, no es jurídicamente viable tener en cuenta el principio antes citado, dado que la actora era beneficiaria de las prerrogativas de este régimen pensional, conforme lo disponía la legislación, y por ello no es posible 15 PROCESO ORDINARIO LABORAL NEIFE LATIFE NADER NADER Vs. COLPENSIONES Y PROTECCIÓN S.A. RADICADO: 05001-31-05-014-2022-00459-01 desconocer los derechos que tiene conforme las norma legales vigentes, so pretexto de someterse al principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional colombiano, principio al que quien se debe someter es el legislador al realizar las reformas pensionales y no el juez para desconocer derechos ya legislados.
Ahora, en cuanto a la excepción de PRESCRIPCIÓN formulada por las demandadas al dar respuesta a la demanda, se tiene que, bajo la óptica jurisprudencial de la ineficacia del traslado de régimen introducido por la SCL de la CSJ, al concluirse que el acto jurídico de traslado de régimen nunca nació a la vida jurídica, no es procedente aplicar la prescripción, conforme puntualmente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SL1689-2019, proferida el 8 de mayo de 2019.
Finalmente, en lo relativo solicitud efectuada por COLPENSIONES en los alegatos de conclusión de no condenarla en costas en esta instancia, estima la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del CGP, al ser la condena en costas objetiva, resulta procedente la imposición de las mismas por haber sido COLPENSIONES vencida en el recurso de alzada.
Conforme a las razones fácticas, probatorias y de derecho expuestas en precedencia, la sentencia apelada y consultada será CONFIRMADA y PRECISADA en los términos anteriormente expuestos. COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES por haber sido vencida en el recurso de apelación. Las agencias en derecho, conforme al Nral. 3 del Artículo 366 del CGP, las estima el ponente en la suma de $1.300.000. 7.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 06 de junio de 2024 proferida por el JUZGADO CATORCE LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en el proceso ordinario laboral promovido por la señora NEIFE LATIFE NADER NADER, contra COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. 16 PROCESO ORDINARIO LABORAL NEIFE LATIFE NADER NADER Vs. COLPENSIONES Y PROTECCIÓN S.A. RADICADO: 05001-31-05-014-2022-00459-01 SEGUNDO: PRECISAR que los conceptos que se ordenan a PROTECCIÓN S.A. devolver a COLPENSIONES, deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES. Las agencias en derecho las estima el ponente en la suma de $1.300.000. La anterior sentencia se notifica a las partes en EDICTO. Oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen. No siendo otro el objeto de esta diligencia se declara culminada, y se firma por quienes en ella han intervenido, los magistrados, Firmado Por: Francisco Arango Torres Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8e2a4e5608520e9017aaedf703c07594680f30d747361bcdacf6c6a7fd32014c Documento generado en 12/09/2024 01:25:30 PM 17 Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica