Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada COLPENSIONES y PORVENIR S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta respecto de COLPENSIONES, frente a la sentencia del 20 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-002-2023-00087-01, adelantado por CARMEN ALVIRIA MÁRQUEZ CASTAÑO contra COLPENSIONES Y OTROS.
ANTECEDENTES DEMANDA1 CARMEN ALVIRIA MÁRQUEZ CASTAÑO interpuso demandada ordinaria laboral en contra de Porvenir S.A. y Colpensiones a fin que se declare la ineficacia del traslado efectuado en el mes de junio de 1999, por existir falla en el deber efectivo de información por parte de la AFP y en tal sentido, se entienda que siempre estuvo afiliada al RPM administrado actualmente por Colpensiones.
Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en su cuenta individual, junto con sus rendimientos financieros; a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que estuvo afiliada en el RAIS, y que los conceptos dicha condena se discriminen con sus respectivos valores, 1 Expediente digital. 05SubsanaciónDemanda.
Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Además, pidió que se le ordene a Colpensiones llevar a cabo los trámites pertinentes para su retorno, haciendo convalidación con los dineros que reciba por parte de Porvenir S.A., y a actualizar su historia laboral.
Pidió fallo ultra y extra petita y condena en costas procesales. Señaló que nació el 20 de diciembre de 1966 y se afilió al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones a través del ISS hoy Colpensiones, aportando un total de 486,5 semanas cotizadas. Que, para el mes de junio de 1999 se vinculó a Porvenir S.A., sin haber recibido por parte de los asesores de la AFP información respecto a las características del R.A.I.S. con sus pros y contras, requisitos para causar una pensión, prestaciones a las que tendría derecho en caso de afiliarse, modalidades de pensión, ni el funcionamiento de Porvenir S.A., ni tampoco se le informó respecto al funcionamiento de Colpensiones.
Aseguró que actualmente cuenta con 56 años de edad y no goza de una expectativa pensional clara con respecto a los aportes realizados, consecuencia de la falta de asesoramiento por parte de Porvenir S.A., quien previo a su afiliación, no le brindó una información de fondo, cierta ni oportuna en temas pensionales. Refirió que solicitó antes las demandadas la declaratoria de ineficacia de la afiliación y el consecuente traslado a Colpensiones, solicitudes que le fueron negadas.
CONTESTACION COLPENSIONES2 Se opuso a las pretensiones de la demanda al asegurar que la demandante por su propia voluntad decidió afiliarse al RAIS, por lo que no era viable que se diera la nulidad e ineficacia, ante una afiliación primaria que se dio por decisión propia de la actora. Además, afirmó que, de conformidad con la documentación aportada junto con el libelo de la demanda, se advertía que la demandante se encuentra dentro de la segunda limitante establecida en la Sentencia C1024/2004, esto es, esto es, la de aquellos afiliados a los que le faltaren 10 o menos años para adquirir el derecho a la pensión de vejez; no resultando por consiguiente ni legal ni conducente el traslado de régimen pensional deprecado.
Propuso las excepciones de mérito que denominó ausencia 2 Expediente digital. 10ContestaciónDemandaColpensiones. Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción, buena fe y la genérica.
CONTESTACIÓN PORVENIR S.A. 3 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que la demandante suscribió de forma libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación, recibiendo información completa, transparente y necesaria, para permitirle compararla con el conocimiento que tenía del RPM por haber pertenecido a él, para así tomar la mejor decisión de acuerdo con sus intereses pensionales.
Además, señaló que, al no proceder la nulidad ni la ineficacia del traslado, no deriva la devolución de los aportes ni rendimientos generados en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, sin embargo, que en caso de condenar a la AFP a realizar la devolución de los gastos de administración no da lugar a ser trasladados, por cuanto fueron causados de tracto sucesivo, al administrar la cuenta de ahorro individual de la afiliada.
Así mismo, afirmó que no se puede ordenar el traslado de gastos de administración a Colpensiones, porque se configura un enriquecimiento ilícito a su favor, en la medida en que no existe norma que disponga tal devolución, pues en forma clara y sin lugar a interpretaciones diferentes, el artículo 113, literal b) de la Ley 100 de 1993, menciona cuáles son los dineros que se deben trasladar cuando existe el cambio de régimen.
Formuló las excepciones de mérito denominadas prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación compensación, restituciones mutuas y la genérica. SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 20 de junio de 2024, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la ineficacia del traslado realizado por la actora del RPM al RAIS.
Ordenó a PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiese recibido con motivo de la afiliación de la demandante como cotizaciones, bonos pensionales, los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, seguros previsionales para cada periodo cotizado, aporte al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente 3 Expediente digital. 12ContestaciónDemandaPorvenir.
Págs. 1-22. Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 indexados a la fecha de traslado efectivo de los recursos y que deberá asumir con cargos a los propios recursos, por el periodo en que se encontró afiliada la demandante; así como a normalizar la afiliación en el Sistema de información de administradoras de fondo de pensiones SIAFP (anulación a través MANTIS) y devolver los aportes a COLPENSIONES con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el RAIS, para permitir la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de manera diligente y sin tropiezos para la afiliada al RPM.
Ordenó a COLPENSIONES aceptar sin dilación alguna los aportes que gire PORVENIR S.A. para el fondo público en cuanto a la afiliada, y a adelantar todas las gestiones pertinentes para el traslado de los recursos del RAIS de la afiliada, dentro del mes (01) siguiente a la ejecutoria de la providencia, a la Administradora del Régimen de Prima Media y actualizar la historia laboral de la afiliada como activa en el sistema general de pensiones.
Declaró como no probados los medios exceptivos propuestos por la demandada PORVENIR S.A., y probadas las excepciones presentadas por la demandada Colpensiones. Ordenó a los fondos, tanto público (Colpensiones) como privados, dar cumplimiento a la sentencia sin solicitar documentos adicionales ni presentación de fallos dado que ellos han hecho parte del proceso, han sido conocedores y son notificados de la misma y no pueden imponer actuaciones adicionales para dar cumplimiento a la decisión judicial.
Igualmente ordenó a los fondos privados hacer los traslados dinerarios dentro del término de 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Impuso condena en costas a cargo de PORVENIR S.A. No condenó en costas a Colpensiones. Para lo anterior, la A quo sostuvo que, en los términos del artículo 12 de la Ley 100/1993, nuestro Sistema General de Pensiones se compone de dos regímenes solidarios, coexistentes y excluyentes que son el RPM y el RAIS, y el art. 13 de la misma normatividad en su literal b) establece que la selección de cualquiera de ellos es libre y voluntaria por parte del afiliado quien manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o el traslado.
Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 Concluyó que la demandante para el 1º de abril de 1994 no contaba con 35 años de edad ni con los 15 años de servicios por lo que mal podría decirse que el engaño u omisión al deber de información por parte de la AFP se hubiere podido traducir en violación al derecho de transición, sin embargo, señaló que la CSJ ha sido clara respecto de la procedencia de la ineficacia del traslado al sostener que sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, si se tiene o no un beneficio transicional o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo, esto desde luego teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Refirió que, según la jurisprudencia laboral, la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional y les impone el deber de cumplir puntualmente con las obligaciones que taxativamente señalan los arts. 14 y 15 del Decreto 656/1994, las cuales deben cumplir con suma diligencia, prudencia, pericia y además, todas aquellas que se le integran por fuerza normativa, como son las del art. 1603 del CC, regla válida para todas las obligaciones, cualquiera que fuera su fuente.
Indicó que el deber de información está estipulado en el numeral 1º del art. 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y fue dispuesto desde 1994 con el Decreto 656, es decir, que para el momento en que ocurrió el traslado del demandante ya existían estas normas y debían ser acatadas por los asesores de los fondos privados, añadiendo que este deber debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute, el que no se garantiza con el párrafo que se plasma en el formulario de la afiliación, sino que esa libertad tiene fundamento en el consentimiento que se otorga, y el usuario debe estar asistido de información completa e integral antes de expresar su voluntad de afiliación. Trajo a colación la sentencia SL19447/2017 en la que la CSJ señaló que existe ineficacia cuando hay insuficiencia de información que genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado y que no es suficiente la simple suscripción del formulario sin el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad, y allí mismo la alta Corporación refirió que es el fondo pensional quien debe allegar la prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados los Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 71 de la Ley 100 de 1993 y en ellos deben constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional y ello se refuerza con el hecho de que del formulario allegado al proceso no se puede advertir que se le hubiera explicado a la demandante sobre el funcionamiento del RAIS ni del RPM, sobre la forma de obtener una pensión, sobre las ventajas, desventajas y diferencias entre regímenes ni sobre la fecha límite con que contaba para retractarse del contrato ni para regresarse al ISS hoy Colpensiones.
Entonces, luego de hacer valoración probatoria, la juez de primera instancia sostuvo que la parte pasiva no demostró haber dado cabal cumplimiento al deber de información y añadió que conforme la simulación pensional allegada al expediente, en Colpensiones le correspondería a la demandante una mesada pensional equivalente a $3.050.252, mientras que en el RAIS solo tendría derecho a un salario mínimo legal mensual vigente, evidenciándose un perjuicio para la actora.
Así, consideró necesario declarar la ineficacia de la afiliación con sus respectivas consecuencias, conforme lo sostenido por la SCL CSJ, en Sentencia SL1421/2019, entre otras. Frente a la Sentencia de unificación SU 107/2024, consideró que se acompasaba con la forma en que se han venido fallando los asuntos de ineficacia de traslado pensional, señalando que no es una carga imposible y menos desproporcionada, exigirles a las AFP probar la información suministrada al asegurado, ya que es un hecho patente la simetría contractual que existe entre las partes, siendo la parte débil el potencial afiliado.
Además, afirmó que, en todo caso, se emitió juicio de valor teniendo en cuenta no solo dicha versión probatoria sino que se examinaron todos los demás medios de prueba legalmente aportados al dossier, añadiendo que ello corresponde a la autonomía judicial que ostentan los jueces de la República de Colombia, sustentada en los principios de libre formación y convencimiento, regulado en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, no siendo posible ordenarle a los juzgadores hacer uso de un decálogo probatorio cuando son ellos en su autonomía Judicial y acorde a cada caso, quienes valoran las pruebas arrimadas al proceso y hacen uso de los poderes oficiosos que consideren en búsqueda de la verdad material.
En punto a la imposibilidad de ordenar el traslado de los soportes indexados pagados por concepto de gastos de administración, fondo de Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 Garantía mínima y las distintas primas de seguro, se apartó de lo expuesto por la Corte Constitucional refiriendo que seguirá dando aplicación al precedente vertical del órgano de cierre, Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, por considerar que de no hacerlo se causaría un desmedro a los recursos del sistema al reportar una cotización incompleta que de manera patente afectará el fondo pensional que administra Colpensiones.
En cuanto a los medios exceptivos precisó que no estaban llamados a prosperar, dado que no se demostró que hubiese existido alguna conducta que obligará a la afiliada a pasarse a otro régimen y que la prescripción era inoperante porque se trataba de un derecho de la seguridad social. RECURSOS DE APELACIÓN COLPENSIONES Solicitó que se revoque la decisión adoptada, al sostener que la demandante se encuentra en la prohibición normativa del artículo 2º de la Ley 797 2013, atendiendo la imposibilidad normativa de acceder a lo peticionado en razón a la edad de la demanda, presupuesto normativo que actualmente es validado como exequible a través de la sentencia C1024/2004.
Pidió tenerse en cuenta la Sentencia SL 3752 de 2020, en la cual se realiza un análisis respecto de los actos de relacionamiento que permiten predicar vocación de permanencia en un régimen, entendiendo por ello que la permanencia en el tiempo, así como los traslados horizontales, revelan vocación de permanencia, tal como sucedió con la demandante quien permaneció en el RAIS por más de 20 años.
Refirió que, según el interrogatorio de parte, la demandante inició el proceso con un ánimo de un posible reconocimiento futuro de una prestación económica en los términos del RPM y no los del RAIS en el cual ha estado vinculada por más de 20 años, indicando que la actora contó con diferentes canales de información a los cuales podían acudir, además, que era una persona plenamente capaz sin que se acreditara dentro del cartulario que sufriera algún tipo de incapacidad que permitiera que el acto de afiliación se encontrase viciado.
En consecuencia, pidió tenerse en cuenta la aclaración de voto rendida por Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 el magistrado Jorge Luis Quirós en providencia de la Corte Suprema de Justicia, radicado 68852. Aludió a la Sentencia SU107/2024 en la que se explica el alcance que se le debe dar a la carga dinámica de la prueba, refiriendo que en el caso concreto no se evidenció que la parte actora hubiese hecho una defensa adecuada de los intereses perseguidos, pues, dentro del material probatorio única y exclusivamente, se limita a aportar documentales que no permiten establecer si existió una falta al deber de información. En consecuencia, solicita se atienda dicha providencia y en tal virtud se le de los alcances que la misma precisa respecto de la responsabilidad y la carga por parte de la demandante al momento de formular este tipo de acciones.
Así, consideró que al no haber acreditado la demandante de manera suficiente el supuesto de hecho traído a la litis, debía revocarse la decisión. Aseguró que, en el evento de confirmarse la decisión, se estaría afectando la sostenibilidad del sistema financiero, pues la demandante se encuentra a menos de 10 años para acceder al derecho pensional y, en virtud de ello, se estaría imponiendo una carga al RPM, pues la actora tiene una expectativa de pensión corta a la cual a futuro debe reconocerse la prestación en los términos del RPM, debiendo tenerse en cuenta que Colpensiones es la única administradora de fondos de pensiones que administra el RPM y dónde los reconocimientos se dan con subsidios de las arcas del Estado, de forma tal que con dichos recursos se estaría posiblemente solventando el desmedro económico que realizara un tercero como lo es la AFP.
Así, pidió que en el evento de confirmarse la decisión se atiendan criterios distintos a efectos de que los aportes que se deban devolver se hagan conforme a un previo cálculo actuarial que determine que con ellos se cubre en su totalidad el reconocimiento de la prestación económica en los términos del RPM. Además, pidió no ser condenada en costas por no ser la generadora de la litis.
PORVENIR S.A. Afirmó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que el afiliado manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación, lo que demuestra la importancia que tiene para el legislador el hecho de dejar constancia escrita sobre la declaración de voluntad del afiliado, Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 circunstancia que fue ratificada en el formulario de afiliación que suscribe la demandante para el año 1999, producto de una decisión libre e informada después de haber sido asesorada sobre las implicaciones de su decisión, demostrando que ha ejercido su derecho a la libre escogencia de régimen pensional.
Refirió que en la Sentencia SU 107 de 2024, se señaló en forma clara que el deber de información, en el entendido de la Corte Suprema de Justicia, se fijó solo a partir del año 2010, esto sumado a que la Corte Suprema no reconoce valor probatorio alguno de los formularios de afiliación y ello supone una ostensible dificultad en su defensa.
Además, aseguró que el precedente aludido hace que el juez comprometa su imparcialidad, pues se exige que en todo caso, las administradoras demuestren más allá de toda duda que si informaron al afiliado sobre las consecuencias del traslado efectivo entre 1993 y 2009, añadiendo que demostrar lo anterior con pruebas directas es una carga irrazonable porque en ese periodo las administradoras no tenían el deber legal de guardar una reproducción de lo que específicamente el asesor comentó al afiliado en la antesala de su afiliación, ya que tan solo con el Decreto 2241/2010 artículo séptimo, se dispuso que las administradoras deberán consignar en medios verificables que el afiliado fue informado, que recibió asesoría adecuada y que entendió los efectos de su decisión. Indicó que para exaltar la importancia de la existencia de indicios que denotan el conocimiento y responsabilidad de la afiliada, era necesario ver que, primero, su voluntad consciente de mantenerse en el RAIS por más de 20 años, dos, el recibo sin observaciones de extractos de su cuenta de ahorro individual, tres, la ausencia de consultas, quejas o reclamos por parte de la afiliada frente a Porvenir, cuatro, la información publicada por la AFP Porvenir a través de los diferentes canales de difusión, quinto, que la afiliada a pesar de contar con la oportunidad para trasladarse de régimen, nunca tomó la decisión de hacerlo, además que es responsable no solo de recibir información, sino de buscarla y exigir la explicación del mismo y su silencio constituye una forma de decisión con consecuencias dentro del sistema conforme lo establece la ley.
Añadió que el no ejercer la opción de retracto o aceptar la prestación pensional por parte del sistema constituyen actos positivos por parte de la afiliada, que antes de demostrar una falta de diligencia denotan la ratificación de su voluntad de permanecer en el régimen de ahorro individual. Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 Frente a la condena impuesta por gastos de administración, rendimientos, gastos de Fondo de Garantía para pensión mínima, pidió darse aplicación a lo dispuesto en la Sentencia SU107 de 2024, en cuya parte resolutiva señala que se debe extender con efectos inter partes las reglas expuestas en la providencia a todas las demandas que están en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral, ya sea en primera, segunda o en sede de Casación cuya pretensión principal esté dirigida a que se declare la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, ello, dado que tan solo sería susceptible de traslado del ahorro de la cuenta los rendimientos y si se ha pagado el valor del bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado, toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración y porcentaje para el Fondo de Garantía mínima, incluso tampoco sería posible devolver aportes que realizó la afiliada mientras estuvo en el RAIS, pues se trata de una serie de situaciones que se consolidaron.
Por ende, ni las primas de seguro, ni los gastos de administración, ni el porcentaje de Fondo de Garantía de pensión mínima, ya sea de forma individual, combinada o indexada, son susceptibles de devolución o traslado de configurar situaciones que se consolidaron el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia de traslado de régimen pensional.
Trajo a colación un pronunciamiento del Tribunal Superior de Cartagena Sala Laboral, en sentencia del 16 de mayo 2024, radicado, 3001310500321000220023801, en el que se acogió dicho precedente constitucional, teniendo en cuenta que no se afecta la sostenibilidad financiera del sistema como lo plantea la Corte Suprema de Justicia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante pidió que se confirme la sentencia apelada y se de aplicación al precedente jurisprudencial vertical que de manera reiterada y pacífica ha establecido la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, entre otras, en Sentencia SL1452/2019, ello teniendo en cuenta que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información relevante al momento de su afiliación y, por tanto, se declaró la ineficacia de tal vinculación. Frente a la prescripción refirió que conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados, lo que aseguró, no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que “el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión” La parte demandada Porvenir S.A. y Colpensiones reiteraron los argumentos expuestos en los recursos de apelación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos de los artículos 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que la señora Carmen Alviria Márquez Castaño estuvo afiliada al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones entre el 13 de agosto de 1990 y el 1º de enero de 1999 4 y se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A. el 1º de julio de 19995, fondo al que se encuentra actualmente afiliada.
Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz. Si hay lugar a revocar la orden de devolución de dineros por concepto de gastos de administración, rendimientos financieros y gastos de Fondo de Garantía para pensión mínima.
Así mismo, si es procedente imponer condena en costas de segunda instancia a cargo de Colpensiones. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante es ineficaz al no haber 4 5 Expediente digital. 11ExpedienteAdministrativoColpensiones. Págs. 7-8. Expediente digital. 12ContestaciónDemandaPorvenir.
Pág. 68. Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia, y es procedente la devolución de los gastos de administración, rendimientos financieros y gastos de Fondo de Garantía para pensión mínima a cargo de la AFP, además, que se impondrá condena en costas de segunda instancia en contra de Colpensiones por haber sido impróspero su recurso de apelación. Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema.
En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97, el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionado.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo la A Quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que la señora Carmen Alviria Márquez Castaño estuvo afiliada al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones entre el 13 de agosto de 1990 y el 1º de enero de 1999 6 y se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A. el 1º de julio de 19997, fondo al que se encuentra actualmente afiliada. Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada.
Entonces, como fue la AFP Porvenir S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento de la accionante. 6 7 Expediente digital. 11ExpedienteAdministrativoColpensiones. Págs. 7-8. Expediente digital. 12ContestaciónDemandaPorvenir.
Pág. 68. Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar consulta de viabilidad e historial de vinculaciones SIAFP, certificado de afiliación, formulario de vinculación, la historia laboral consolidada, la relación histórica de movimientos de la demandante, respuesta de derechos de petición, detalle del análisis jurídico, comunicados de prensa y el concepto N. 2019152169-003-000, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregaron a la demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar al petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Desatención que tampoco se encontraría superada con la suscripción del formulario de traslado y el interrogatorio de parte.
El documento de afiliación al RAIS es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos. En el interrogatorio de parte la demandante expresó que inició su vida laboral en el año 1990 y se vinculó al ISS; que en el año 1999 se trasladó a la AFP Porvenir S.A. cuando escuchó las noticias de que el ISS se había quebrado, y que fue abordada por unos asesores del fondo, en el hotel donde trabajaba, para indicarle que debía trasladarse porque el ISS se iba a quebrar e iba a perder su pensión. No le indicaron que podría retractarse, tampoco que tenía hasta cierta edad para devolverse al fondo público, ni le mencionaron las ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen.
Que, si bien recibió extractos pensionales, no los entendía, que no hizo uso de los canales de información dispuestos por la AFP y que tan solo hoy en día conoce los requisitos para acceder a la pensión. Como se puede advertir, la juez A Quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del traslado bajo brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado y ordenar la devolución de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual. De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Porvenir S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional. Ni la decisión implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar Respecto del traslado de todos los recursos incluidos los gastos de administración, primas de seguros previsionales y rendimientos, sobre este punto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C. ” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 Finalmente, en torno a la solicitud de absolución de condena en costas a cargo de Colpensiones, se tiene que, en efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 365 - 3 del CGP, en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
En el presente caso, se verifica que el recurso fue desfavorable para la pasiva, incluyendo a la codemandada Colpensiones, procediendo la condena por este rubro a su cargo. Esta tesis guarda coherencia con la expuesta en la sentencia SL1337 de 2022, entre otras, en la cual indicó “… Frente a la inconformidad de Colpensiones sobre la imposición de costas procesales, para la Corte las mismas son una simple consecuencia del resultado del proceso, donde la administradora fondos de pensiones resultó vencida…”.
Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad al demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción, buena fe y la genérica, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar a la demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones y a favor de la demandante ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 a cargo de cada una. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de julio de 2024, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva. SEGUNDO.- CONDENAR EN COSTAS a las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000.oo a cargo de cada una. Decisión aprobada mediante Acta N. 071 del 22 de agosto de 2024.
La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022. Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. Radicado: 73001-31-05-002-2023-00087-01 MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento parcial de voto) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado