TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrada Ponente: LAURA FREIDEL BETANCOURT PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR MYRIAM SEPÚLVEDA LÓPEZ contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00377-01 Bogotá D. C. veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025).
Se emite la presente sentencia de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, con el fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la activa y Colpensiones, y para surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, en relación con la sentencia proferida el 02 de septiembre del 2024 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca.
Previa deliberación de los magistrados que integran la Sala y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA 1. El 12 de diciembre de 2022 la señora Myriam Sepúlveda López instauró demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que previo a los tramites del proceso ordinario laboral se declare la ineficacia de la afiliación vertida en el formulario N: 01595135, en virtud del cual se efectuó traslado de régimen pensional.
Como consecuencia, se ordene a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones todos los aportes realizados, con sus correspondientes rendimientos financieros y pagos. Además, se ordene a ésta última administradora a recibirlos (Pág. 03 PDF 001). 2.
Como sustento de sus pretensiones, la parte demandante indica que nació el 13 de febrero de 1962. Además, en su condición de trabajadora de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca estaba vinculada a la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) donde hizo sus aportes para pensiones dentro del periodo comprendido entre el 18 de julio de 1990 y el 31 de agosto 2 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MYRIAM SEPÚLVEDA LÓPEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00377-01 de 2001.
Suscribió formulario de afiliación genérico identificado con el número 01595135, por medio del cual efectuó traslado al RAIS administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Indicó que no existe prueba de que el asesor comercial de la citada administradora haya tenido la formación y experiencia necesaria para informarle todos los aspectos de orden jurídico, fáctico y económico relacionados con los regímenes existentes; adicionalmente, no se le informó nada sobre las condiciones de su afiliación, ni la determinación de los elementos esenciales para el disfrute de la pensión, ni mucho menos el monto de su mesada, ni los costos de corretaje (pág. 4 PDF 001). 3.
La demanda fue radicada el 12 de diciembre de 2022 (PDF 002), el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca la admitió mediante auto del 19 de enero de 2023, donde dispuso la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (PDF 005) 4. El 26 de enero de 2023, el apoderado de la parte demandante allegó documentales con el objetivo de acreditar la notificación de las demandadas (PDF 006). 5.
El 09 de febrero de 2023, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones aportó escrito de contestación donde se opuso a la prosperidad de la totalidad de pretensiones. Propuso las siguientes excepciones: descapitalización del sistema pensional; inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida; prescripción; caducidad; inexistencia de causal de nulidad; saneamiento de la nulidad alegada; no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno y no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público.
Argumentó que dentro del expediente “no obra prueba alguna de que efectivamente al demandante se le hubiese hecho incurrir en error (falta al deber de información) por parte de la AFP, o de que se está en presencia de algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), así mismo no se evidencia dentro de las solicitudes nota de protesto o anotación alguna que permita inferir con probabilidad de certeza que hubo una inconformidad de la parte demandante, al contrario se observa que las documentales se encuentran sujetas a derecho, y que se hizo de manera libre y voluntaria, sin dejar observaciones sobre constreñimientos o presiones indebidas, igualmente en el presente caso el demandante no cumple con los requisitos de la sentencia SU-062 de 2010” (PDF 007). 6.
El 03 de marzo de 2023, la parte actora allegó documentales que acreditaron la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (PDF 010). Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MYRIAM SEPÚLVEDA LÓPEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00377-01 3 7. Mediante auto del 16 de marzo de 2023, el juzgado de conocimiento tuvo por contestada la demanda respecto de Colpensiones, tuvo por no contestada en relación con la APF Porvenir y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y señaló el 19 de abril de 2023 para llevar a cabo la audiencia prevista en el artículo 77 del CSTSS (PDF 012), fecha en que se celebró la diligencia y se fijó el 27 de septiembre de 2023 para celebrar la audiencia del artículo 80 del CSTSS (PDF 015), la cual se reprogramó para el 28 de septiembre siguiente (PDF 017). 8.
En la diligencia del 28 de septiembre de 2023, la juez puso de presente que evidenció la falta de notificación de la accionada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; por lo cual, ordenó rehacer la actuación (PDF 025). El 03 de octubre de 2023, la parte demandante allegó documentales relacionadas con dicha orden (PDF 026). 9.
El 11 de octubre de 2023, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. allegó escrito de contestación donde se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Propuso las siguientes excepciones: buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficiencia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, prescripción y compensación. Aseguró que la demandante se trasladó de régimen pensional el día 15 de agosto de 2001 con el número de radicado 01595135, oportunidad donde recibió información transparente y necesaria para que comparara dicho régimen con el de prima media con prestación definida, para a partí de ahí tomar la mejor decisión de acuerdo a sus intereses pensionales.
Además, señaló que no es posible ordenar el traslado de los gastos administrativos a Colpensiones, ya que esto constituiría un enriquecimiento ilícito para dicha entidad. Esto se debe a que no existe ninguna norma que estipule tal devolución. El artículo 113, literal b) de la Ley 100 de 1993, especifica claramente cuáles son los fondos que deben ser transferidos cuando hay un cambio de régimen, sin lugar a interpretaciones diferentes (PDF 027). 10.
A través de auto del 09 de noviembre del 2023, el juzgado de conocimiento tuvo por contestada la demanda por parte de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y señaló la fecha para celebrar la audiencia prevista en el artículo 77 del CPTSS para el 13 de marzo de 2024 (PDF 029). En dicha fecha se efectuó la diligencia y se fijó el 06 de agosto de 2024 para la celebración de la audiencia de que trata el artículo 80 del CPTSS (PDF 032), diligencia que finalmente se llevó a cabo el 02 de septiembre siguiente (PDF 46).
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MYRIAM SEPÚLVEDA LÓPEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00377-01 11. 4 El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, en sentencia proferida el 02 de septiembre de 2024, dispuso lo siguiente: “Declarar la Ineficacia del Traslado del régimen de Prima Media a Ahorro Individual que se surtió por parte de la señora Myriam Sepúlveda López con fecha de afiliación o gestión de formulario del 15 de agosto del año 2001, que se surtió a la entidad administradora Porvenir.
En virtud de esa declaratoria de ineficacia del traslado, este despacho ordena, en consecuencia, a Colpensiones asumirla como afiliada a la aquí demandante Myriam Sepúlveda López, y en consecuencia, se condena a Porvenir a restituir en favor de Colpensiones y trasladar los saldos que obren, que se mantengan en la cuenta de Ahorro Individual de la aquí demandante junto con los rendimientos financieros.
Este Despacho absuelve a las sociedades demandadas de las restantes súplicas de esta demanda” (Audio 045). 12. Contra la anterior decisión el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó y solicitó: “…interpongo el recurso de apelación de manera parcial en relación con el numeral tercero de su parte resolutiva, de manera parcial.
Específicamente, mi inconformidad estriba en haber excluido, conforme a los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU 147 de 2024, los gastos por corretaje, seguros y otros, por ir en contravía de la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia. Específicamente, los yerros que le enrostró de manera parcial a esa resolución son los siguientes: En primer lugar, vuelvo a insistir que, conforme a los principios que informan la función judicial de la rama judicial del poder público, explicitados en el mandato establecido en el artículo 229 del texto superior, se indica que los jueces sometidos a la ley, no obstante, obran conforme a los principios de libertad y autonomía. En ese orden de ideas, lo que ha establecido la Corte Constitucional y la propia Corte Suprema de Justicia es que los jueces se pueden apartar de las líneas jurisprudenciales de las altas cortes.
En este caso, lo que hizo el despacho en la sentencia, que de manera parcial acá se recurre, fue algo diferente. Es decir, no presentó los argumentos que le permitieran apartarse en ese específico punto de la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia. Recuérdese que, conforme a la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional, un juez tiene el libre albedrío de apartarse de las líneas jurisprudenciales de la doctrina probable de las sentencias de unificación o de extensión de jurisprudencia, con fundamento en los principios de transparencia y de justificación, caso en el cual aquí se echa de menos. Es decir, en otras palabras, lo que se ha dado simplemente es acoger la postura dividida de la Corte Constitucional y de no incluir en los rendimientos financieros, los seguros, bajo el entendido que estamos, como bien lo dijo el despacho, frente a un derecho fundamental y un derecho humano. En ese orden de ideas, le solicito al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, en grado de apelación y o de consulta, artículo 69, revisar este asunto y, en ese sentido, modifique el numeral tercero y adicione el traspaso de los dineros en lo que tiene que ver con los rendimientos, los seguros, gastos de comisión y otros factores que acá no se tuvieron en cuenta.
En ese orden de ideas, señora jueza, dejo presentado mi recurso de apelación parcial” (Audio 045). 13. También presentó recurso de apelación el apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, quien solicitó y manifestó: “…presento recurso de apelación ante la sentencia emitida el día de hoy con los siguientes argumentos: Sobre la prohibición legal, al momento de la solicitud del retorno al RPM de la parte demandante, se encontraba en una prohibición legal descrita en el artículo 2 de la Ley 797 del Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MYRIAM SEPÚLVEDA LÓPEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00377-01 5 2003, el cual modificó el artículo 13 de la Ley 100 del 93.
Sobre no acreditar vicios del consentimiento, dentro del expediente no obra prueba que demuestre que se esté en presencia de un vicio del consentimiento consagrado en el artículo 1417 del Código Civil; no obstante, la nulidad no se alegó dentro del término que refiere el artículo 1750 del Código Civil. Respecto a la carga de la prueba, en el presente caso no existe prueba que permita acreditar que sí existió o no algún vicio del consentimiento extendido, como el deber de información. En consecuencia, dentro del proceso no existe prueba que acredite vicio alguno. En el presente caso se torna imposible probar los hechos ocurridos en el año 1996, hace más de 21 años, y nadie está obligado a lo imposible.
En igual sentido, solicito al honorable Sala no se condene en costas a mi representada, toda vez que no participó en el acto que se presume ineficaz o nulo. Por las razones expuestas, me permito solicitar se revoque la sentencia de primera instancia y condenar en costas a la parte demandante” (Audio 045). 14. Recibido el expediente digital, se admitieron los recursos de apelación mediante auto del 16 de septiembre del 2024 (PDF 03); luego, con auto del 22 del mismo mes y año se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión (PDF 05), dentro del cual, ambas los allegaron.
El demandante solicita básicamente la confirmación de los numerales 1º, 2º y 3º de la parte resolutiva de la sentencia y se revoque en su totalidad el numeral 4º. Manifestó que la juez de conocimiento “…se apartó de la doctrina desarrollada por la Corte Suprema de Justicia en su especialidad laboral y de la seguridad social, y acató el precedente de la Corte Constitucional, sin presentar ningún tipo de sustentación jurídica que justificará apartarse de la postura del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral y acoger las reglas establecidas en la sentencia SU107-24.
Las precedentes críticas, resultan procedentes en relación con lo resuelto en el numeral 4º de la parte resolutiva de la sentencia objeto del recurso de apelación (parcial), por cuanto lo podrán observar los señores magistrados que tendrán la oportunidad de analizar y resolver este asunto, no presentó, se recalca, ningún tipo de argumento sobre este tópico.
Por tanto, se rompe la presunción constitucional de acierto y legalidad en lo concerniente a este punto y el numeral 4º deberá ser revocado.” (PDF 06). La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. solicitó la revocatoria de las condenas impuestas. Manifestó que dentro del asunto se demostró que la parte actora realizó actos claros, suficientes y conscientes para permanecer en el RAIS; además, que conocía las implicaciones de trasladarse de regímenes.
Precisó que en el evento de confirmar la decisión de primera instancia se confíeme la condena en costas, en la medida que no fue condenada (PDF 07). La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones solicitó la revocatoria de la sentencia y se condene en costas a la parte demandante. Reiteró los puntos expuestos en su recurso de apelación, respecto a la prohibición legal del traslado; aduce que no se acreditaron los vicios del 6 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MYRIAM SEPÚLVEDA LÓPEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00377-01 consentimiento, que no era su responsabilidad la carga de la prueba, que se cumplió con el deber de información requerido para la época, y la descapitalización del sistema; solicita se revoque la decisión o en su defecto, se condicione su cumplimiento, previa devolución de “…la totalidad de las sumas obrantes en la CAI del demandante por la AFP, como son las cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales, cuotas abonadas al FGPM y gastos de administración, y los demás a que hubiera lugar, debidamente indexados por el periodo en que permaneció afiliado al fondo privado, como quiera que mi representada no podrá dar cumplimiento al fallo hasta tanto la AFP reintegre los recursos y actualice los datos de la demandante en la respectiva base de datos” (PDF 08).
CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 esta Sala de Decisión emprende el estudio de los puntos de inconformidad planteados por los recurrentes, como quiera que el fallo que se profiera tiene que estar en consonancia con tales materias, sin que le sea permitido al Tribunal abordar temas distintos de esos.
Pero igualmente tiene que surtirse el grado de consulta en favor del COLPENSIONES como lo ordena el artículo 69 del CPTSS, toda vez que se trata de una entidad pública descentralizada de la que la Nación es garante, y en ese sentido, se revisarán las condenas impuestas en cuanto impliquen afectación económica a dicha entidad, sin restricciones de ninguna índole.
Así las cosas, se tiene que los problemas jurídicos por resolver son: por parte de Colpensiones, si en el caso concreto se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen como concluyó la juez, o, por el contrario, no hay lugar al mismo y por lo tanto deba absolverse a las entidades demandadas de las súplicas de la demanda; y, además, con respecto de la demandante, en caso de confirmarse la declaratoria de nulidad de traslado, determinar cuáles son los dineros que se deben trasladar, para partir de allí, establecer si también se debe ordenar el traslado de los rendimientos, seguros, gastos de comisión y los demás factores que no se tuvieron en cuenta.
Sea preciso advertir que se encuentra probado que la demandante estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por la Caja Nacional de Previsión CAJANAL, desde el 18 de julio de 1990 hasta el 31 de agosto del 2001 (pág. 32 PDF 001); suscribió el formulario de traslado a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. el 15 de agosto del 2001 (pág. 25 PDF 001); la actora nació el 13 de febrero de 1962 y que a la fecha tiene 63 años (pág. 24 PDF 001); tales situaciones aparecen acreditadas documentalmente.
Igualmente, no es objeto de discusión que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. expidió una historia laboral a la demandante el día 29 de septiembre del Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MYRIAM SEPÚLVEDA LÓPEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00377-01 7 2022, donde plasmó que se acreditaba un total de 590.7 semanas cotizadas en entidades públicas, 1127.1 en dicho fondo, para un total de 1.717 semanas; además, un bono a fecha de generación del certificado 05 de octubre del 2023 por la suma de $183.971.430, un saldo en la cuenta individual de $288.750.701, para un total de $472.722.131 (pág. 77 PDF 027).
Aclarado lo anterior, cabe recordar que la juez de conocimiento concluyó que la información proporcionada a la demandante durante el traslado del RPM al RAS fue insuficiente. No se demostró que la activa estuviera completamente informada sobre los beneficios e implicaciones de cada régimen, lo cual es esencial para tomar una decisión informada.
Por otro lado, determinó que los rendimientos financieros y las cuotas de administración no deben ser reintegrados, conforme a lo dispuesto en la SU107 del 2023, ya que estos rubros fueron utilizados para cubrir los gastos operativos de la AFP y no pueden ser reintegrados de manera retroactiva. Analizado el material probatorio recaudado, debe decir la Sala que comparte la decisión de la juez, pues efectivamente se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen aquí solicitada, siguiendo estrictamente los parámetros jurisprudenciales en este aspecto, dado su carácter vinculante.
Se empieza por decir que, tal como lo ha reiterado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, como se explicará más adelante, han tenido el deber de ofrecer información a los usuarios del sistema pensional para que estos puedan tomar una decisión consciente y libre acerca de su futuro pensional; deberes que con el paso del tiempo se han intensificado, desde el deber de información necesaria (artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003), al de asesoría y buen consejo (artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010); y finalmente al de doble asesoría (Ley 1748 de 2014, artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y Circular Externa No. 016 de 2016).
Por tanto, corresponde a los jueces evaluar el cumplimiento del deber de información, según el momento histórico en que debía observarse, que en el sub lite son las normas vigentes para el año 2001, cuando ocurrió el traslado de régimen de la demandante, y desde ese ángulo establecer si la administradora dio efectivo cumplimiento a dicha obligación. Cabe recordar que el objeto del sistema general de seguridad social en pensiones es el aseguramiento de los habitantes del territorio nacional frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante diferentes tipos de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MYRIAM SEPÚLVEDA LÓPEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00377-01 8 prestaciones económicas, y por ello la Ley 100 de 1993 creó un sistema de protección pensional dual, en el que coexisten dos regímenes a saber: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, administrado en ese momento por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (artículo 12), respetándose entre ellas las reglas de libre competencia. Ahora, dentro de las características del referido sistema de pensiones, el literal b) del artículo 13 ibídem consagra que la selección de los trabajadores, tanto dependientes como independientes, a cualquiera de los dos regímenes, “es libre y voluntaria”, y para tal efecto el afiliado “manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”, y agrega tal norma que “el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley”.
Frente a la expresión “libre y voluntaria”, contemplada en el citado artículo 13, la jurisprudencia laboral entiende que la misma necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se sabe a plenitud las consecuencias de esa decisión. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 12136 de 2014 señaló que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.
Además, el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), aplicable a las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, dispuso en el numeral 1º del artículo 97 como obligación de tales entidades “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
Por consiguiente, es evidente que las administradoras de fondos de pensiones desde el momento de su creación tenían la obligación de garantizar que la afiliación de los usuarios del sistema pensional fuera libre y voluntaria mediante “la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”, ya que la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar “precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”, por cuanto la ley les impuso a Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MYRIAM SEPÚLVEDA LÓPEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00377-01 9 las AFP un deber de servicio público “acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado»” (Sentencias CSJ SL1452 de 2019, reiterada en SL1689 de 2019).
Respecto a la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dice la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias antes mencionadas, que hace referencia a “la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones”, y en ese sentido, la persona pueda comparar las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes pensionales vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, previo a tomar su decisión. Además, dice la jurisprudencia frente al principio de transparencia, que “es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida”, para que de esta forma la elección del afiliado al sistema pueda darse después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los regímenes ofertados; es decir, el referido principio impone la obligación a las entidades de dar a conocer toda la verdad objetiva de los diferentes regímenes “evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia laboral ha sido pacífica en sostener que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación no es suficiente para tener por acreditado el deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones, pues dicho consentimiento necesariamente debe ser informado. Frente al tema, la sentencia SL19447 de 2017 señaló que, “al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario (…)”; criterio que se reiteró en las sentencias SL1452 y SL1689 de 2019, en las que se agregó que “la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MYRIAM SEPÚLVEDA LÓPEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00377-01 10 Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia SU107-2024, precisó que la posición de la Corte Suprema de Justicia resulta desproporcionada, por cuanto “altamente complejo para una AFP demostrar -en la actualidad y por medio de pruebas directas- que sí brindó información a una persona que se trasladó en el periodo comprendido entre 1993 y 2009.
Y ello tiene que ver con que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 establecía que: “[c]uando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.
El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido”, en especial, entre la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994 y la entrada en vigencia del Decreto 2241 de 2010, donde sí se ordenó a las entidades “…guardar todos los documentos a través de los cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.
Asimismo, planteó que la información esencial de que trata el artículo 94 del Decreto 663 de 1993, incluye la explicación de las diferencias entre cada uno de los regímenes respecto al sistema de financiación, la edad, las semanas de cotización, la tasa de reemplazo, el monto de la pensión, los demás beneficios otorgados, la garantía de la pensión mínima y la facultad de usar los excedentes.
Especificó que, cuando se reclama la ineficacia de traslado, se aplican las reglas probatorias dispuestas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el Código General del Proceso; además, que el juez podrá ejercer facultades oficiosas respecto a la etapa probatoria, siendo la inversión de la carga de la prueba una situación excepcional.
En ese sentido, los apuros probatorios en este tipo de asuntos deben suplirse empleando las normas relacionadas con el régimen probatorio propio de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, el cual tiene como cimiento la libertad probatoria, que permite la utilización de cualquier de los medios de prueba consagrados en los ya citados cuerpos normativos, los cuales por supuesto incluye las negaciones indefinidas y la prueba indiciaria, como lo acotó la Corte Constitucional en la mentada sentencia. Bajo los anteriores lineamientos, la Sala procede a analizar el material probatorio recaudado, y advierte que si bien se demostró que la demandante firmó y que lo hizo de forma libre, espontánea, sin presiones y de manera consciente, un documento de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que escogió a la AFP Porvenir para que administrara sus aportes, la verdad es que no se allegó prueba alguna que acredite que la AFP cumplió con su deber de información para el momento del traslado, de conformidad con las normas y la jurisprudencia en cita, pues el formulario de afiliación en nada ayuda a determinar el cumplimiento de dicha obligación que, se reitera, nació desde la misma Ley 100 de 1993, en armonía con las obligaciones dispuestas en el artículo 94 del Decreto 663 de 1993.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MYRIAM SEPÚLVEDA LÓPEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00377-01 11 Además, no puede pasarse por alto que la actora desde el escrito de demanda planteó algunas negaciones indefinidas, como lo fueron: “no existe ningún documento que le hubiese permitido adicional a lo registrado en el formulario genérico suscrito por la acá demandante la información necesaria, clara y oportuna respecto de una decisión trascendental para su vejez (…) tampoco existe ningún documento que le hubiese permitido adicionar a lo registrado en el formulario genérico suscrito por la acá demandante la información necesaria, clara y oportuna respecto de los costos administrativos y las utilidades recibidas por PORVENIR como fondo administrador de los recursos de mi representada” Además que no “… no existe prueba que el señor Pedro Angarita (…) haya tenido la formación y experiencia necesaria para informarle (…) todos los aspectos de orden jurídico, factico y económicos relacionado con el régimen que ahora administra COLPENSIONES y los fondos privados; como tampoco se le informó nada sobre el bono pensional” En este punto, conviene precisar que el artículo 167 del CGP aplicable al trámite laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, dispone que las “…negaciones indefinidas no requieren prueba” y en tal evento se traslada la carga de la prueba a la parte demandada, que debe demostrar que si efectuó el hecho que niega la parte actora en dicha oportunidad; criterio aceptado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en sentencia SL1217-2021 donde en un caso de esta misma índole precisó “…Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo”; además, es de agregar que tener en cuenta dichas negaciones indefinidas no acarrea un desconocimiento del criterio de la Corte Constitucional sino que toma en consideración la totalidad de las pruebas recaudadas en el proceso.
Así las cosas, dadas las negaciones indefinidas planteadas por el apoderado de la parte demandante, se trasladó la carga de la prueba a la demandada a fin de que las desvirtuara, carga procesal que no cumplió. En ese sentido, se tienen por ciertas las negaciones indefinidas y por tanto demostrado que la AFP Porvenir no cumplió con el deber de información; situación que genera la ineficacia del traslado como lo concluyó la juez a quo.
Aunado a lo anterior, al ser nítido el deber de las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema, antes de que estos acepten el servicio ofertado, mediante un procedimiento que garantice la comprensión de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al nuevo régimen, no es posible acoger la tesis de Colpensiones, según la cual, el consentimiento del accionante era libre y espontáneo; ya que careció de la información requerida para que se considerara que cumplía con esas exigencias; sin que tampoco pueda entenderse que la actora al efectuar sus aportes al régimen de ahorro individual con solidaridad convalidó la omisión de la AFP demandada.
Además, tampoco puede entenderse que, de conformidad con las directrices emitidas por la Superintendencia Financiera de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MYRIAM SEPÚLVEDA LÓPEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00377-01 12 Colombia, deba tenerse como única exigencia para la validez del traslado de régimen, la manifestación de voluntad vertida por el afiliado en el diligenciamiento del formulario, como ampliamente se expuso en la jurisprudencia en cita.
En ese orden, observa la Sala que, en el caso concreto, no se cumplen tales presupuestos fijados por la jurisprudencia laboral, pues dentro del plenario no reposa prueba alguna que permita afirmar que la demandante, antes de la firma del formulario de traslado a la AFP Porvenir, el 15 de agosto de 2001, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, suficiente para tomar una decisión objetiva que le permitiera establecer las consecuencias y riesgos de su futuro pensional frente a cada uno de los regímenes vigentes en ese momento, y lo único que se allegó al expediente al respecto, fue el formato preimpreso de “SOLICITUD DE VINCULACIÓN” que suscribió la actora a favor de la AFP dicho día (pág. 76 PDF 027), y aunque en el mismo se consigna una constancia de que esa selección la efectuó “DE FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES”, lo cierto es, como ya se dijo, que tal enunciado no es suficiente para tener por demostrado el deber de información que le correspondía a dicha AFP, como ampliamente se explicó; además, la actora en su interrogatorio de parte mencionó que “yo trabajo con la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca y allí, pues en su momento, fueron varias personas de Porvenir, y pues digamos que se hizo esa invitación a que se pasara (…)en ese momento, nosotros estábamos con CAJANAL y de CAJANAL que se pasara allí, que, porque pues ya CAJANAL no iba a seguir (…) funcionando y que pues por lo tanto, esa era la única opción. Pero a nosotros, a mí, por lo menos en mi caso a mí nunca se me informó ni cuáles eran las condiciones no los requisitos, ni los criterios, sino sencillamente llevaban un formulario para que se diligenciara el formulario y no más (…) yo hice el trámite porque, pues se dio esa situación particular y coyuntural que manifestaban que ya la entidad con la que yo estaba vinculada, pues desaparecía y que, pues teníamos que pasarnos a otra, y en ese caso estaba allí PORVENIR, en la universidad”; y por ello accedió a efectuar el traslado, sin que le brindaran una real asesoría. De otro lado, aunque la AFP demandada menciona en su contestación que cumplió con su obligación de informar debidamente a la actora, acerca de las consecuencias del traslado y demás características propias de cada régimen, lo cierto es que no allegó prueba de ello, como tampoco desvirtuó las negaciones indefinidas a las que antes se hizo alusión. Por tanto, no queda otro camino que confirmar la ineficacia del traslado declarado por la juez de primera instancia. Ahora, conviene precisar que como en este caso se decretó la ineficacia del traslado, mas no la nulidad del acto por vicios del consentimiento, como equívocamente lo entiende Colpensiones, no hay lugar a resolver lo atinente al término que tenía el demandante para interponer la acción de rescisión por vicios de nulidad, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MYRIAM SEPÚLVEDA LÓPEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00377-01 13 consagrada en el artículo 1750 del C.C., como Colpensiones lo solicitó. Al respecto, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL4360 de 2019 reiterada en SL 4161 de 2020, señaló lo siguiente: Para dilucidar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto, la Corte juzga necesario precisar lo siguiente frente a la figura jurídica de la ineficacia en sentido lato y algunas de sus diversas expresiones (inexistencia, nulidad e ineficacia en sentido estricto): Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos.
Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico. Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales.
El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto. En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).
En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».
En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.
Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. […] En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MYRIAM SEPÚLVEDA LÓPEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00377-01 14 de los trabajadores.
De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Ahora bien, no niega la Corte que en determinados casos el traslado pueda estar afectado o menguado en sus efectos por otras vicisitudes que lo golpean.
Por ejemplo, cuando el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad, en cuyo caso el asunto debe abordarse desde el campo de la inexistencia. Lo que quiere recalcarse es que cuando la alegación sea la falta de información (lo cual significa que el acto existe y cumple los requisitos formales de validez), el asunto debe abordarse bajo el prisma de la ineficacia”.
En cuanto al otro punto objeto de apelación, debe decirse que en el presente asunto no se evidencia que la demandante hubiese presentado una solicitud de retorno a Colpensiones. Sin embargo, cabe aclarar que, es la misma jurisprudencia laboral la que ha determinado que cuando se configura la ineficacia del traslado de régimen por incumplimiento del deber de información, como aquí sucede, no se requiere contar “con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP”, pues lo que realmente interesa en estos asuntos es que las administradoras de fondos de pensiones suministren “al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional (…) sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (Sentencia CST SL1452 de 2019).
En este asunto, no se demostró que la AFP demandada hubiese cumplido con su deber de dar a conocer al demandante toda la verdad objetiva de las características, condiciones, beneficios, riesgos y consecuencias de los diferentes regímenes y toda la información requerida para ese momento como lo ha dicho la jurisprudencia, y por ende, dicho traslado deviene ineficaz, y en ese sentido, las cosas vuelven a su estado anterior, como si el acto nunca hubiera existido.
Igualmente, conviene precisar que casos como el aquí discutido, en los que mediante sentencia judicial se admite la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sus efectos se producen desde el mismo momento en que se generó el acto que dio origen a dicha ineficacia, pues "el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)" (SL4360-2019).
Ahora, para resolver los argumentos del recurso de apelación del apoderado de la activa, cabe recordar que la juez de conocimiento consideró lo siguiente en relación con dicha situación: “Esto implica necesariamente que bajo las reglas de la Corte Suprema de Justicia debe declararse en consecuencia la ineficacia, ordenando básicamente que PORVENIR entregue a COLPENSIONES lo concerniente al saldo que se encuentra en la cuenta de ahorro individual Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MYRIAM SEPÚLVEDA LÓPEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00377-01 15 de la aquí demandante y ordenando a COLPENSIONES que asuma de manera directa a la afiliada, la aquí demandante, la asuma como afiliada, que reciba los aportes que se encuentran en la cuenta individual del aquí demandante.
Por supuesto que rendimientos financieros no están llamadas a ser reintegrados, pues en la medida que, es claro acá que ni cuotas de administración, es claro acá que la Corte Constitucional ya fijó un derrotero en relación con esas circunstancias; en la medida en que la Corte en la SU 107 del año 2023 indicó que no era factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje de fondo de garantía de pensión mínima, ni menos, dichos valores en forma indexada.
Entonces, en virtud de dicha circunstancia, tiene que atenderse en derrotero de la SU 107 del año 2023, en la medida en que allí la Corte fijó una tesis de la siguiente manera, (…) Así es claro, que el efecto de la declaratoria de ineficacia en el presente caso lo sea única y exclusivamente respecto de los saldos que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la aquí demandante, a fin de que sean trasladados a COLPENSIONES” (Audio 45).
Para resolver lo anterior, dígase que esta Sala respecto al tema tiene su propio entendimiento de la situación, pues aunque el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 consagraba una distribución del aporte en los dos regímenes pensionales de manera similar pues ordenaba repartirlo tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual en un 3.5% para pagar los gastos de administración y prima para seguro previsional, y el resto del aporte se destinaba para el pago de la pensión de vejez, dicha norma fue modificada por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003, que si bien no cambió la distribución del aporte en el régimen de prima media, sí lo hizo en el régimen de ahorro individual, por lo que a partir de ese momento frente a este último régimen un 1.5% de la cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% está destinado a financiar la pensión de vejez, lo que genera que el porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media sea mayor que en el de ahorro individual, por lo que lógicamente se afectaría la sostenibilidad financiera de Colpensiones si se realizara el traslado de régimen sin trasladar los recursos existentes en el fondo de garantía de pensión mínima, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 8º del Decreto 510 de 2003, compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016, dichos recursos del fondo de garantía de pensión mínima los manejan las AFP en una subcuenta separada, por lo que en ese orden, debe darse aplicación al artículo 7º del Decreto 3995 de 2008, compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que preceptúa que cuando se realice el traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media no solamente debe trasladarse los recursos existentes en la cuenta individual del afiliado, sino también se debe incluir lo que la persona ha aportado al fondo de garantía de pensión mínima, por lo que en ese sentido deberá modificarse la sentencia de primera instancia, esto, tanto por el recurso de apelación de la parte demandante y en atención al grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MYRIAM SEPÚLVEDA LÓPEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00377-01 16 En ese sentido, se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencia SL2877 del 29 de julio de 2020, en la que concluyó que: “Así, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando refiere que «las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder», debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones.
Conforme lo anterior, el Tribunal acertó en cuanto estableció que los fondos privados accionados deben retornar a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos por concepto de «aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual», sin descontar valor alguno por «cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima»” “Asimismo, la decisión que se controvierte en casación tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”.
Ahora, la sentencia SU107 de 2004 de la Corte Constitucional reconoce la afectación a la sostenibilidad financiera del Régimen de Prima Media, a mediano y largo plazo, con la declaratoria de ineficacia, ya que “en efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca”, situación que no puede ser un obstáculo para negar la solicitud del afiliado a la ineficacia de traslado de régimen cuando existe el derecho, como lo indicó la mentada Corporación en la señalada decisión. En todo caso, este Tribunal aplicará la regla jurisprudencial adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, en lo atinente a la forma como se debe hacer la devolución de los recursos de la cuenta de ahorro individual pensional del afiliado, en el sentido que “tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.
Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron”, salvo lo relativo a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, por cuanto este último concepto también debe ser retornado al RPM, en virtud del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto 1833 de 2016, normas que expresamente señalaron qué forma parte de los factores que deben Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MYRIAM SEPÚLVEDA LÓPEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00377-01 17 ser devueltos cuando el afiliado retorna al RPM desde el RAIS, como antes se dilucidó. Criterio fijado por esta Sala desde el 20 de junio del 2024, al resolver una nulidad de traslado dentro del expediente radicado No. 25269-31-0022023-00234-01, reiterada entre otras, en sentencias proferidas dentro del proceso radicado 25899-31-05-001-2023-00063-01 del 24 de julio de 2024 y 25899-31-05-001-2023-00254-01 del 18 de diciembre de 2024, tesis que se ha acogido además tras la nueva composición de la Sala, por la contundencia de la normativa que ordena en estos escenarios el traslado además de los aportes del fondo de garantía de pensión mínima.
Resuelto lo anterior, no advierte la Sala que la funcionaria de primera instancia incurriera en crasos errores o incumpliera sus deberes, pues en ejercicio de la autonomía judicial ante la dicotomía de las posiciones de las Altas Cortes al respecto, consideró más adecuado el criterio de la Corte Constitucional, porque, además, impone una regla de decisión con efectos inter pares.
En ese orden, y en atención al grado jurisdiccional de consulta que opera a favor de Colpensiones y el recurso de apelación de la activa, se modificará la sentencia en el entendido de ordenar a la AFP Porvenir S.A. a devolver las sumas de dinero que estén consignadas en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros, así como los bonos pensionales, si existen; y los recursos que destinó al fondo de garantía de pensión mínima; y una vez Porvenir S.A. traslade los anteriores recursos a su cargo, Colpensiones los debe recibir a satisfacción a efectos de reflejarlos en la historia laboral, con sus respectivos valores, IBC y un detalle de los ciclos de cotización. Además, no hay lugar a condicionar el cumplimiento de la sentencia por parte de Colpensiones a que la AFP realice previamente la devolución de la totalidad de las sumas aquí ordenadas, pues la sentencia apelada y consultada, no le impuso a Colpensiones carga diferente a la de asumir la demandante como su afiliada.
No está demás agregar que actos tales como no usar el derecho de retracto, permanecer por varios años efectuando cotizaciones de forma continua o no solicitar el retorno al RPM antes de la restricción por edad, por sí solos, no denotan una debida y suficiente asesoría de las condiciones y características de cada régimen y el riesgo financiero que se asumió al permanecer en el uno o en el otro, tal y como se explicó en las sentencias SL538-2022, SL1660-2022, SL1903-2022, entre otras, providencias en las que se descartó la tesis de los actos de relacionamiento en los litigios sobre la validez del traslado de régimen pensional, ya que la ineficacia, a diferencia de la nulidad, no se puede sanear.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MYRIAM SEPÚLVEDA LÓPEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00377-01 18 Ahora bien, es cierto que el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto declarado ineficaz, para el caso, la demandante para la fecha de la afiliación a la AFP Porvenir, esto es, el 15 de agosto del 2001, se encontraba afiliada al Régimen de Prima Media administrado por CAJANAL, pues así lo confesó desde el planteamiento de los hechos de la demanda y se desprende de la documental aportada al plenario; sin embargo, dicha entidad se suprimió, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2196 de 2009, debe entenderse que Colpensiones es cesionaria de las obligaciones que tenía Cajanal como administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Dicha norma consagra lo siguiente: Artículo 4º. Del traslado de afiliados. La Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, EICE, en Liquidación, deberá adelantar todas las acciones necesarias para el traslado de sus afiliados cotizantes, a más tardar dentro del mes siguiente a la vigencia del presente decreto, a la Administradora del Régimen de Prima Media del Instituto de Seguro Social – ISS.
(…)” Además, este es el entendimiento que le ha dado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pues en sentencia SL081 de 2021, refirió al respecto: “Como argumento adicional, la Sala debe señalar que la consecuencia derivada de la decisión de ineficacia también apareja que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones (como cesionaria de las obligaciones que correspondían a Cajanal como Administradora del Régimen de Prima Media, artículo 4° Decreto 2196 de 2009) tal como se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989.” Finalmente la apoderada de Colpensiones en la sustentación del recurso solicitó la exoneración de la condena en costas, reproche que ningún pronunciamiento merece porque la A quo no impuso tal condena y la activa no lo cuestionó en su apelación. Sin embargo, este análisis es ajeno a la segunda instancia porque la apoderada de la entidad interpone recurso de apelación insistiendo en argumentos superados de antaño por las subreglas jurisprudenciales, sin aportar algún análisis novedoso al discurso.
Así quedan resueltos los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones. Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones por resultar vencida con la formulación de apelación. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $2.860.000 en favor de la parte demandante. 19 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MYRIAM SEPÚLVEDA LÓPEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00377-01 Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 02 de septiembre del 2024 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral de Myriam Sepúlveda López contra Administradora Colombiana De Pensiones – Colpensiones y Sociedad Administradora De Fondos De Pensiones Y Cesantías Porvenir S.A., en el sentido de indicar que la AFP Porvenir deberá reintegrar a Colpensiones, los valores existentes en la cuenta de ahorro individual del demandante, los aportes, los bonos pensionales, los rendimientos financieros y los aportes depositados en el fondo de garantía de pensión mínima, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.
TERCERO: Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones por resultar vencida con la formulación de apelación. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $2.860.000 en favor de la parte demandante.
CUARTO: DEVOLVER el expediente digital al juzgado de origen. LAS PARTES SE NOTIFICAN EN EDICTO Y CÚMPLASE, LAURA FREIDEL BETANCOURT Magistrada JAVIER ANTONIO FERNÁNDEZ SIERRA Magistrado MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada 20 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MYRIAM SEPÚLVEDA LÓPEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00377-01 LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria